王夏昊(中國(guó)政法大學(xué) 法理學(xué)研究所， 北京 100088)

在一般人包括普通的法律人看來(lái)，“作為法學(xué)的法理學(xué)”這個(gè)命題也許是一個(gè)毋庸置疑的常識(shí)問(wèn)題。但是，本文將其作為一個(gè)論題或主題，就意味著至少在目前的中國(guó)法學(xué)界，其有可能是成問(wèn)題的。這主要體現(xiàn)為中國(guó)法理學(xué)界中某些學(xué)者在討論本文所謂的“法理學(xué)”——就研究對(duì)象與范圍而言——作為一個(gè)學(xué)科時(shí)不再使用“法理學(xué)”這個(gè)名稱而是使用“法理論”或“一般法學(xué)”。使用這些名稱，不僅意味著他們認(rèn)為中國(guó)目前通用的“法理學(xué)”與其使用的名稱在認(rèn)知興趣、研究對(duì)象與范圍等方面存在不同，而且有可能意味著他們認(rèn)為中國(guó)目前的法理學(xué)研究的某些內(nèi)容不屬于作為一門獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)。后者就意味著我們可以區(qū)分出作為法學(xué)的法理學(xué)與作為非法學(xué)的法理學(xué)。本文的主題就是圍繞作為法學(xué)的法理學(xué)意味著什么而展開(kāi)，而不對(duì)作為非法學(xué)的法理學(xué)予以論述。

一、作為法學(xué)的法理學(xué)的性質(zhì)

中國(guó)法學(xué)界的一個(gè)普遍共識(shí)是，“法理學(xué)”一詞來(lái)自英語(yǔ)中的“jurisprudence”。在英美法系國(guó)家，作為一門法學(xué)學(xué)科的法理學(xué)——即在“jurisprudence”的意義上——的開(kāi)創(chuàng)者與奠基者被公認(rèn)是約翰·奧斯丁(John Austin)，其具體標(biāo)志就是1832年出版的《法理學(xué)的范圍》(The Province of Jurisprudence Determined)。該著作的內(nèi)容僅僅是英美后來(lái)法理學(xué)研究主題的很小一部分。真正能夠凸顯法理學(xué)作為一門法學(xué)學(xué)科的研究范圍的著作，是其去世之后由其遺孀莎拉·奧斯丁(Sarah Austin)整理并于1861年和1863年分別出版的《法學(xué)演講錄》(Lectures on Jurisprudence,or,the Philosophy of Positive Law)的第一卷與第二、三卷。在這部講稿之中，除了第三卷附錄之外，課程講稿共有五十二講。根據(jù)奧斯丁在第一卷就課程講稿大綱所作的說(shuō)明，這五十二講可以被分成三個(gè)部分：第一部分是初步說(shuō)明，該部分主題是法學(xué)的基本概念(第一講至第六講)，以及法律的基本概念，例如人、物、法律義務(wù)、法律權(quán)利、違法、法律責(zé)任等(第七講至第二十二講)；第二部分內(nèi)容是從法律的淵源以及法律開(kāi)始與消滅模式的角度考量法的種類(第二十三講至第三十四講)，這部分講的主要是成文法與不成文法或立法機(jī)關(guān)的制定法與司法機(jī)關(guān)的判例法之間的區(qū)分，相當(dāng)于我們現(xiàn)在法學(xué)中的法律的淵源；第三部分內(nèi)容是從法律的目的與法律所從事的主題的角度考量法律的種類，該部分的主題是人法與物法的內(nèi)容及其區(qū)分(第三十五講至第五十二講)，相當(dāng)于我們現(xiàn)在法學(xué)中所謂的部門法哲學(xué)?！?〕雖然奧斯丁將其整個(gè)講稿內(nèi)容區(qū)分為三個(gè)部分，但是，從當(dāng)今的法學(xué)學(xué)科體系的角度看，其講稿的內(nèi)容在整體上只可以區(qū)分為兩個(gè)部分，即法理學(xué)與部門法哲學(xué)。也就是說(shuō)，奧斯丁所謂的第一部分與第二部分的內(nèi)容屬于作為法學(xué)的法理學(xué)的研究?jī)?nèi)容，其所謂的第三部分屬于部門法哲學(xué)。這樣大體上兩部分的架構(gòu)成為后來(lái)英美法學(xué)的主流認(rèn)知框架，它的最大進(jìn)步在于能夠?qū)⒎▽W(xué)以整體統(tǒng)一的形態(tài)呈現(xiàn)出來(lái)，從而將特定國(guó)家的那些雜多的實(shí)在法建構(gòu)為一個(gè)體系或有機(jī)體。

根據(jù)前述的結(jié)論，我們可以從下列兩個(gè)方面理解法理學(xué)。一方面，法理學(xué)將各個(gè)法學(xué)分支學(xué)科整合為整體統(tǒng)一。奧斯丁認(rèn)為，法理學(xué)的適當(dāng)主題就是實(shí)在法，而實(shí)在法或一個(gè)個(gè)別或具體共同體的那些規(guī)則是一個(gè)規(guī)則體系或有機(jī)體。雖然每一個(gè)法律體系都有它各自不同的具體特征，但各個(gè)法律體系之間存有它們所共同享有的原則、觀念與區(qū)分。一般法理學(xué)的研究主題就是這些共同的原則、觀念與區(qū)分。當(dāng)法理學(xué)被限定在如此法律體系中的任何一個(gè)體系或構(gòu)成法律體系的任何一個(gè)部分時(shí)，法理學(xué)就是具體的或國(guó)家的。換句話說(shuō)，具體或個(gè)別法理學(xué)是任何實(shí)際法律體系或者實(shí)際法律體系的任何部分的科學(xué)。僅僅實(shí)務(wù)法理學(xué)(the only practical jurisprudence)才是個(gè)別或具體的?！?〕從奧斯丁關(guān)于這兩者的定義看，他所謂的一般法理學(xué)就是我們現(xiàn)在所謂的“法理學(xué)”，個(gè)別或具體法理學(xué)是我們現(xiàn)在所謂的部門法哲學(xué)。因此，他所謂的具體法理學(xué)不是中國(guó)法學(xué)中所謂的一個(gè)國(guó)家的法理學(xué)。另一方面，法理學(xué)的研究主題也將特定國(guó)家的雜多的實(shí)在法建構(gòu)為一個(gè)體系或有機(jī)體。奧斯丁指出，如果不將那些作為一般法理學(xué)研究主題的共同原則、觀念與區(qū)分構(gòu)想為一個(gè)法律體系的構(gòu)成部分，那么我們就不能融貫地想象一個(gè)法律體系。如果不對(duì)每一個(gè)部門法學(xué)中持續(xù)不斷出現(xiàn)的我們必須而且必然使用的那些主導(dǎo)性術(shù)語(yǔ)予以仔細(xì)分析，從而精確地確定它們的意義，那么我們努力闡明那些原則、觀念與區(qū)分不僅是不可能的也是無(wú)用的。如果這些術(shù)語(yǔ)的意義在開(kāi)始時(shí)是不確定的，隨后的思辨將會(huì)是羅織編造的一套不確定的話語(yǔ)(talk)。這些術(shù)語(yǔ)主要包括：法律、權(quán)利、責(zé)任、違法、制裁、人、物、作為、不作為等?！?〕由此可見(jiàn)，奧斯丁創(chuàng)立法理學(xué)的目的在于，將各個(gè)部門法學(xué)建構(gòu)為一個(gè)完整統(tǒng)一的整體，從而保證英國(guó)的實(shí)在法是從更高層次的原則演繹出來(lái)的必然結(jié)果；其研究的根本目的在于，對(duì)英國(guó)法律應(yīng)該被形塑所依據(jù)的倫理理由進(jìn)行探究。正如他自己所指出的，一般或普遍法理學(xué)的原本主題是對(duì)作為所有法律體系的共同的法的主題與目的以及奠基在共同的人的本性基礎(chǔ)上的不同法律體系之間的相似性的描述?！?〕

奧斯丁區(qū)分了一般法理學(xué)與具體法理學(xué)，即現(xiàn)今所謂的法理學(xué)與部門法哲學(xué)，它們的研究對(duì)象不是特定國(guó)家特定時(shí)空下的現(xiàn)行有效的實(shí)在法，而是各個(gè)國(guó)家的實(shí)在法作為一個(gè)整體或某個(gè)領(lǐng)域的實(shí)在法作為整體所共享的那些概念、原則和觀念。這樣，我們至少在表面上可以得到三個(gè)以實(shí)在法為研究對(duì)象的法學(xué)種類：法理學(xué)、部門法哲學(xué)和部門應(yīng)用法學(xué)(部門法學(xué))。那么我們?nèi)绾螌?duì)這三者予以區(qū)分呢？奧斯丁并沒(méi)有對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出回答。我們應(yīng)該從這三者各自研究對(duì)象特殊性質(zhì)的角度對(duì)它們作出區(qū)分。眾所周知，科學(xué)與科學(xué)或?qū)W科與學(xué)科之間區(qū)分的根本標(biāo)志是它們之間的研究對(duì)象的區(qū)分。如何對(duì)它們各自的研究對(duì)象進(jìn)行區(qū)分呢？在這里，我們根據(jù)西方哲學(xué)尤其康德哲學(xué)中的形式與質(zhì)料的原理對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析。康德指出：“在現(xiàn)象中，我把那與感覺(jué)相應(yīng)的東西稱為現(xiàn)象的質(zhì)料，而把那種使得現(xiàn)象的雜多能在某種關(guān)系中得到整理的東西稱之為現(xiàn)象的形式。雖然一切現(xiàn)象的質(zhì)料只是后天被給與的，但其形式卻必須是全都在內(nèi)心中先天地為這些現(xiàn)象準(zhǔn)備好的。”〔5〕由此可見(jiàn)，質(zhì)料是不純粹的(雜多的)、具體的(個(gè)別的)、不同的，而形式是純粹的、普遍的、同一的?！?〕

根據(jù)前述原理，我們可以將法理學(xué)稱為形式科學(xué)，而將部門應(yīng)用法學(xué)稱為質(zhì)料科學(xué)?！?〕即法理學(xué)的研究對(duì)象是形式客體，部門法學(xué)的研究對(duì)象是質(zhì)料客體。就后者而言，它的研究對(duì)象是特定國(guó)家的實(shí)在法——是歷史的、偶然的、經(jīng)驗(yàn)的，不僅不同國(guó)家的實(shí)在法不同，而且同一個(gè)國(guó)家的實(shí)在法也是由各種各樣的法律文件組成的，更為重要的是各個(gè)部門法學(xué)的研究對(duì)象只是特定國(guó)家的某個(gè)部分。質(zhì)言之，它們各自的研究對(duì)象是不同的。就前者而言，它的研究對(duì)象是各個(gè)部門法學(xué)在邏輯上所共享的那個(gè)普遍的抽象的實(shí)在法本身，而且各個(gè)國(guó)家包括歷史上存在的國(guó)家有效的實(shí)在法在邏輯上都屬于這個(gè)實(shí)在法本身。也即，它的研究對(duì)象是超歷史的、一般的、普遍的；即使特定國(guó)家的法理學(xué)，它的研究對(duì)象也不是該國(guó)家的具體的雜多的實(shí)在法。這就意味著法理學(xué)的研究主題可以共同地適用于任何特定國(guó)家的實(shí)在法。例如，羅馬法學(xué)中關(guān)于公法與私法的分類，不僅可以適用于羅馬帝國(guó)的實(shí)在法，也可以適用于西方國(guó)家的實(shí)在法，當(dāng)然還可以適用于中國(guó)的實(shí)在法。從根據(jù)形式客體與質(zhì)料客體原理角度看，所謂“部門法哲學(xué)”也屬于形式科學(xué)，即屬于法理學(xué)而非部門法學(xué)。因?yàn)椴块T法哲學(xué)的研究對(duì)象并不直接是特定國(guó)家現(xiàn)行有效的實(shí)在法，而是特定部門法的基本概念與原理，而且這些概念與原理是超越特定國(guó)家現(xiàn)行有效的實(shí)在法的，即這些概念與原理可以適用于不同國(guó)家的現(xiàn)行有效的實(shí)在法。如果說(shuō)奧斯丁所謂的“具體或個(gè)別法理學(xué)”是指形式科學(xué)意義上的部門法哲學(xué)，那么我們就能夠解釋得通他為什么將法理學(xué)區(qū)分為“抽象或一般法理學(xué)與具體或個(gè)別法理學(xué)”，他的《法學(xué)演講錄》之中為什么包括了人法與物法。當(dāng)然，我們也能夠解釋得通托馬斯·霍蘭德(Thomas Erskine Holland)的《法理學(xué)的要素》(The Elements of Jurisprudence)中為什么包括了私法、公法與國(guó)際法?；籼m德在法理學(xué)是形式科學(xué)的意義上主張下列觀點(diǎn)：具體法理學(xué)研究主題與一般法理學(xué)研究主題具有共同性，都是普遍的，因此奧斯丁沒(méi)有必要將這個(gè)科學(xué)區(qū)分為兩個(gè)部分?！?〕

法理學(xué)和部門法哲學(xué)的研究對(duì)象都屬于形式客體。它們各自的研究對(duì)象都是超越特定國(guó)家的現(xiàn)行有效的實(shí)在法的，但這并不意味著兩者在研究對(duì)象方面沒(méi)有區(qū)別。法理學(xué)的研究對(duì)象作為形式客體是指各個(gè)國(guó)家的實(shí)在法作為整體所共享的那些共同概念、原則與觀念；而部門法哲學(xué)的研究對(duì)象作為形式客體是指各個(gè)國(guó)家的某個(gè)領(lǐng)域或部分的實(shí)在法作為整體所共享的那些概念、原則與觀念。在當(dāng)今法學(xué)各分支學(xué)科高度分化與專門化的背景下，我們認(rèn)為部門法哲學(xué)的研究任務(wù)不屬于法理學(xué)研究者，而屬于部門法學(xué)研究者。也就是說(shuō)，部門法學(xué)的研究者應(yīng)當(dāng)將其對(duì)特定國(guó)家實(shí)在法的研究主題上升到部門法哲學(xué)的層面或高度。因此，本文以下部分所說(shuō)的法理學(xué)不包括部門法哲學(xué)。

我們通過(guò)前述可以得出下述結(jié)論：法理學(xué)之所以能夠作為一門法學(xué)學(xué)科，是因?yàn)樗鼡碛屑炔煌诓块T法學(xué)也不同于部門法哲學(xué)的研究對(duì)象。法理學(xué)作為一門法學(xué)學(xué)科，就像其他科學(xué)或?qū)W科一樣，也是關(guān)于它的研究對(duì)象的一個(gè)知識(shí)體系，而且這個(gè)知識(shí)體系隨其研究水平的提高和深化也會(huì)不斷地分化和專門化。那么法理學(xué)的知識(shí)體系可以被區(qū)分為哪些部分，或者說(shuō)是由哪些部分構(gòu)成的呢？我們要回答這個(gè)問(wèn)題，需要以下列命題作為前提：法理學(xué)是一門知識(shí)體系，而且是將各個(gè)法學(xué)分支整合為一個(gè)整體統(tǒng)一的知識(shí)體系。任何知識(shí)領(lǐng)域或體系獲得合理性的必要前提是：必須保證所使用的諸概念具有清晰性、一致性和融貫性?！?〕這就必然要求法理學(xué)對(duì)法律和各個(gè)法學(xué)分支學(xué)科所共享的概念及它們之間的關(guān)系進(jìn)行研究。這就是關(guān)于“法是什么”的命題、概念以及這些概念之間的關(guān)系。例如，法概念的爭(zhēng)議、法律權(quán)利與義務(wù)、法律規(guī)范等。這類研究主題相當(dāng)于奧斯丁所謂的共同于所有法律體系的那些原則、觀念與區(qū)分及其術(shù)語(yǔ)。

一門科學(xué)之所以是科學(xué)不僅在于它有自己的研究對(duì)象，也在于它擁有其研究對(duì)象所必然要求的方法，沒(méi)有方法就沒(méi)有科學(xué)。方法能夠保證對(duì)科學(xué)研究過(guò)程以及借由這個(gè)過(guò)程所獲得的結(jié)果進(jìn)行控制。〔10〕沒(méi)有這種控制，就不能保證研究者對(duì)客體的研究或認(rèn)識(shí)過(guò)程的客觀性，也無(wú)法保證其研究結(jié)果即關(guān)于客體的知識(shí)的客觀性，沒(méi)有客觀性的認(rèn)識(shí)或知識(shí)就不可能成為科學(xué)。作為將各個(gè)法學(xué)分支學(xué)科整合為一個(gè)整體統(tǒng)一的科學(xué)的法理學(xué)就必須對(duì)法學(xué)所必然使用的方法進(jìn)行研究。這就是關(guān)于法的認(rèn)識(shí)論與方法論的命題。這類命題關(guān)涉的核心問(wèn)題是如何適當(dāng)?shù)卣J(rèn)識(shí)與正確適用“法”這個(gè)事物，例如，“法與認(rèn)識(shí)論”“法律與語(yǔ)言”“法律與客觀性”“法律解釋”“法律推理”等。

法理學(xué)的研究對(duì)象是那個(gè)一般的整體的實(shí)在法本身，而這個(gè)整體的實(shí)在法本身也是一個(gè)存在者。但它作為存在者不是一個(gè)自然物而是一個(gè)“人造物”，而人作為存在者不僅是感覺(jué)存在者而且是理智存在者。作為理智存在者的人的理性不僅包含了理念而且包含了理想。人的理想必然與完善的人性相關(guān)?！?1〕作為人造物的實(shí)在法本身是人的理性的產(chǎn)品，因此它必然體現(xiàn)并應(yīng)該追求和實(shí)現(xiàn)人的理想。以實(shí)在法本身為研究對(duì)象的法理學(xué)也必然要研究它所必然體現(xiàn)并應(yīng)該追求和實(shí)現(xiàn)的人的理想。也就是說(shuō)，它必然體現(xiàn)并應(yīng)該追求和實(shí)現(xiàn)完善人性的理念。這就是關(guān)于“法的理想”的那些命題或主題。這類主題的核心就是中國(guó)法理學(xué)通常所謂的法的價(jià)值的那些命題。就《牛津法理學(xué)與法哲學(xué)手冊(cè)》(The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law)的內(nèi)容而言，“自然法理論”“法哲學(xué)與政治哲學(xué)之間的關(guān)系”“權(quán)威”“法與理性選擇”與“法與性別”等內(nèi)容屬于這類命題或主題。

綜上所述，法理學(xué)的研究主題有三個(gè)方面：(1)關(guān)于“法是什么”的命題、概念以及這些概念之間的關(guān)系；(2)關(guān)于法的認(rèn)識(shí)論和方法論的命題；(3)關(guān)于法的理想的命題。

二、法學(xué)體系中的法理學(xué)

我們?cè)谇笆鲋赋觥胺ɡ韺W(xué)將各個(gè)分支法學(xué)學(xué)科建構(gòu)為完整的統(tǒng)一的科學(xué)知識(shí)體系”，這個(gè)觀點(diǎn)已經(jīng)對(duì)法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用作出了一個(gè)概括說(shuō)明，但我們這里所謂的法學(xué)體系主要是指特定國(guó)家范圍內(nèi)的以法理學(xué)與諸如民法學(xué)、刑法學(xué)等各個(gè)部門法學(xué)為要素所構(gòu)成的體系。這個(gè)意義上的法學(xué)體系之中的各個(gè)分支法學(xué)都總是指向案件的解決。也就是說(shuō)，它們都是關(guān)涉具體法律應(yīng)該判斷的、證立的。雖然法理學(xué)的研究主題比各個(gè)部門法學(xué)的研究主題更抽象，但無(wú)論它的主題多么抽象，它們最終也總是指向具體案件的解決。〔12〕這樣，這里所討論的法學(xué)體系之中的法理學(xué)的作用主要是指法理學(xué)與各個(gè)部門法學(xué)之間的關(guān)系。更具體地說(shuō)，這里討論的主題主要是關(guān)于前者對(duì)于后者的作用。本文下列的論述是從法理學(xué)所研究的三類主題分別與部門法學(xué)之間的關(guān)系的角度進(jìn)行的。

各個(gè)部門法學(xué)作為關(guān)于特定國(guó)家的某些實(shí)在法的知識(shí)體系必然地關(guān)聯(lián)著法理學(xué)中關(guān)于法是什么的命題及其概念。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有后者，各個(gè)部門法學(xué)就不可能成為關(guān)于特定國(guó)家的某些實(shí)在法的知識(shí)體系。這主要是因?yàn)椋阂环矫妫魏尾块T法學(xué)的研究對(duì)象都是特定國(guó)家的雜多的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在法，其研究任務(wù)首先在于理解、解釋這些實(shí)在法的意義或內(nèi)容。特定的部門法學(xué)在理解、解釋或認(rèn)識(shí)某實(shí)在法的過(guò)程中必然地要使用法理學(xué)中關(guān)于法是什么的那些概念或術(shù)語(yǔ)。因?yàn)槿魏稳藢?duì)某對(duì)象的認(rèn)識(shí)以及就該對(duì)象作出判斷獲得命題或知識(shí)的過(guò)程必然地要使用到概念或范疇。就部門法學(xué)而言，例如，某位部門法學(xué)學(xué)者對(duì)其所屬國(guó)家的某個(gè)實(shí)在法進(jìn)行理解、解釋或認(rèn)識(shí)，他總是要得出該實(shí)在法規(guī)定的規(guī)范是法律原則或規(guī)則；如果是法律規(guī)則，那他總是要得出該實(shí)在法規(guī)定的是法律權(quán)利、法律義務(wù)還是法律責(zé)任、法律制裁。一些學(xué)者可能會(huì)說(shuō)，我研究的是某個(gè)部門法，例如民法，我只需要得出它是否是民事法律規(guī)則、民事法律權(quán)利或義務(wù)、民事法律責(zé)任，但任何人都不能否認(rèn)下列命題：這些概念在邏輯上必然地公設(shè)著法律規(guī)則、法律權(quán)利或義務(wù)、法律責(zé)任等概念。如果不理解后者，你就不可能理解前者，就更不可能就某個(gè)實(shí)在法作出判斷或獲得知識(shí)。

另一方面，任何特定部門法學(xué)作為知識(shí)體系或科學(xué)，不僅僅要理解、解釋某些實(shí)在法的意義或內(nèi)容，而且必須將關(guān)于這些實(shí)在法的意義或內(nèi)容建構(gòu)為體系。就后者而言，任何特定部門法學(xué)必然地與法理學(xué)關(guān)于法是什么的命題相關(guān)聯(lián)。這是因?yàn)槿魏尾块T法學(xué)要想將其關(guān)于特定國(guó)家的某個(gè)部門法的實(shí)在法的知識(shí)建構(gòu)為體系或有機(jī)體，就意味著它必須具有奠定這個(gè)體系的拱頂石似的關(guān)于這個(gè)部門法的原理。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有這個(gè)原理，它就根本不可能建構(gòu)體系。任何特定部門法學(xué)的這個(gè)拱頂石似的原理必然地公設(shè)著法理學(xué)關(guān)于法是什么的原理。舉例來(lái)說(shuō)，民法學(xué)將其特定國(guó)家的關(guān)于民法這個(gè)部門法的那些雜多的實(shí)在法的知識(shí)建構(gòu)為體系，它必須具有關(guān)于民法是什么的命題或原理，而這個(gè)命題或原理必然關(guān)涉“法是什么”的命題。如果不理解后者，你就必然不會(huì)理解私法與公法之區(qū)分，也就必然不理解民法是什么。在這個(gè)意義上，法理學(xué)關(guān)于法是什么的命題先于各個(gè)部門法學(xué)根據(jù)實(shí)在法的確定性知識(shí)，先天地確定各個(gè)部門法學(xué)在這個(gè)整體之中的位置以及它們各自對(duì)其他部門法學(xué)的關(guān)系的條件。因此，法理學(xué)設(shè)定了部門法學(xué)根據(jù)實(shí)在法的知識(shí)的完備統(tǒng)一性。

如果說(shuō)前述的法理學(xué)對(duì)于部門法學(xué)的作用是從一門科學(xué)的研究對(duì)象方面予以闡述的，那么從方法論的角度看，后者作為知識(shí)體系也必然與法理學(xué)關(guān)于法的認(rèn)識(shí)論及方法論的命題相關(guān)聯(lián)。作為知識(shí)體系的部門法學(xué)，它不僅要運(yùn)用概念理解、解釋或研究特定國(guó)家現(xiàn)行有效的實(shí)在法，而且必須按照一定的方法運(yùn)用概念以達(dá)成這個(gè)目標(biāo)。那么各個(gè)部門法學(xué)所運(yùn)用的方法能否保證它們各自對(duì)特定國(guó)家的實(shí)在法的認(rèn)識(shí)是客觀的呢？如果這些方法能夠保證客觀性，那它們能夠在多大程度上保證這種客觀性的控制呢？這些方法能夠完成法學(xué)的認(rèn)識(shí)任務(wù)與實(shí)現(xiàn)法律實(shí)務(wù)的目標(biāo)嗎？這就必然需要對(duì)部門法學(xué)所必然使用的方法進(jìn)行陳述與反思。這樣的研究主題和研究任務(wù)不可能是各個(gè)部門法學(xué)的研究主題和研究任務(wù)。對(duì)這些方法進(jìn)行反思，就意味著它必須與各個(gè)部門法學(xué)保持一定的距離，必須轉(zhuǎn)換觀察方向和設(shè)問(wèn)方式。這些研究主題和研究任務(wù)是作為將各個(gè)部門法學(xué)整合為一個(gè)統(tǒng)一完整的知識(shí)體系的法理學(xué)的研究主題和研究任務(wù)。在法理學(xué)中，關(guān)于法的認(rèn)識(shí)論與方法論的命題就是從認(rèn)識(shí)論的角度對(duì)部門法學(xué)所使用的方法本身進(jìn)行陳述與反思，對(duì)作為整體科學(xué)的部門法學(xué)自身的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識(shí)手段予以整體的反思；它所追問(wèn)的核心問(wèn)題是：對(duì)法律人來(lái)說(shuō)，在什么時(shí)間和什么條件下對(duì)現(xiàn)行有效的實(shí)在法的解釋及運(yùn)用是正當(dāng)?shù)模刻囟ǚ▽W(xué)方法的價(jià)值及可能的成效如何？〔13〕由此可見(jiàn)，部門法學(xué)要想保證其根據(jù)實(shí)在法所獲得的知識(shí)成為體系或科學(xué)，它就必然地使用法理學(xué)中關(guān)于法的認(rèn)識(shí)論與方法論的命題，而且必須以這些命題為前提與基礎(chǔ)，反思其具體使用的方法的價(jià)值與成效。

從前兩段分析可以看出，法理學(xué)中關(guān)于法是什么與法的認(rèn)識(shí)論、方法論的命題是與作為知識(shí)體系的部門法學(xué)直接關(guān)聯(lián)的，但它的關(guān)于法的理想的命題與部門法學(xué)作為知識(shí)體系之間沒(méi)有直接的緊密關(guān)聯(lián)。那么這兩者之間有什么關(guān)系呢？想清楚這個(gè)問(wèn)題，我們需要先明白，法理學(xué)這三個(gè)層次的命題之間的關(guān)系。前兩個(gè)層次的命題即關(guān)于法是什么的命題與法的認(rèn)識(shí)論及方法論的命題在根本性質(zhì)上都是關(guān)于“法”或那個(gè)抽象的一般的“實(shí)在法”本身是什么的問(wèn)題的命題。因?yàn)榉ǖ恼J(rèn)識(shí)論與方法論的最終問(wèn)題是如何適當(dāng)?shù)卣J(rèn)識(shí)“法”這個(gè)存在者的，這就意味著任何一種法的認(rèn)識(shí)論與方法論都必然有與其相對(duì)應(yīng)的法的本體論。但是，法的理想的命題不是關(guān)于法本身是什么的問(wèn)題的命題，而是關(guān)于法作為一個(gè)存在者的理想的命題，因此，它是超越法本身是什么的問(wèn)題的命題。至此，我們所要回答的三個(gè)層次之間的關(guān)系問(wèn)題就成為“法是什么”的命題與“法的理想”的命題之間的關(guān)系問(wèn)題。回答這個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是在回答下列問(wèn)題：作為法學(xué)的法理學(xué)為什么研究法的理想的命題或主題呢？

各個(gè)部門法學(xué)是關(guān)于屬于各個(gè)部門法的雜多的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在法的知識(shí)體系，它們各自只是著眼于某領(lǐng)域的統(tǒng)一性即分殊的統(tǒng)一性。作為法學(xué)的法理學(xué)關(guān)于“法是什么”的命題旨在整理一個(gè)個(gè)系列的部門法學(xué)的知識(shí)體系而使得各個(gè)部門法學(xué)在總體性關(guān)系中具有統(tǒng)一性。這樣，我們得到了三個(gè)層次的關(guān)系：實(shí)在法、部門法學(xué)與法理學(xué)之間的關(guān)系。部門法學(xué)是直接針對(duì)特定國(guó)家的雜多的實(shí)在法，法理學(xué)關(guān)于法是什么的命題是直接針對(duì)部門法學(xué)的。但是，這并不意味著法理學(xué)與實(shí)在法沒(méi)有關(guān)系。這是因?yàn)榉ɡ韺W(xué)關(guān)于法是什么的命題是理性從根據(jù)雜多的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在法的部門法的知識(shí)或命題推論出來(lái)的。因此，任何根據(jù)雜多的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在法的部門法學(xué)的命題都隸屬于法理學(xué)關(guān)于法是什么的命題，而且前者可以根據(jù)后者來(lái)估量與測(cè)定自己經(jīng)驗(yàn)性運(yùn)用的程度。這就意味著作為法學(xué)的法理學(xué)關(guān)于法是什么的命題通過(guò)部門法學(xué)的命題而與雜多的實(shí)在法發(fā)生關(guān)系，而且與部門法學(xué)的知識(shí)或命題的運(yùn)用必然相關(guān)。這就是我們前述所說(shuō)的，無(wú)論法理學(xué)的命題或知識(shí)多么抽象，最終都是指向具體案件的解決。無(wú)論是實(shí)務(wù)法律人還是學(xué)院法律人都不得不承認(rèn)下列事實(shí)：在法律實(shí)踐之中總是存在著疑難案件或法律漏洞。疑難案件是指該案件的解決不能從具有一般性的法律規(guī)則推論出結(jié)論，即不能將該案件涵攝在具有一般性的法律之下。用康德的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，這屬于反思性判斷。相反，簡(jiǎn)單案件的解決即將具體案件涵攝在一般性法律之下，被稱為規(guī)定性判斷。根據(jù)康德的哲學(xué)，反思性判斷必然涉及了目的論觀念?；蛘哒f(shuō)，反思性判斷力的運(yùn)用是理性的目的觀念的運(yùn)用。目的論強(qiáng)調(diào)的是目的先于存在，只有理解了存在者的目的才可能理解存在者，一物的多種多樣的特性或性狀的協(xié)和一致以及一物與諸物之間的協(xié)和一致只有根據(jù)目的才是可能的?！?4〕

因此，疑難案件或法律漏洞的解決必然涉及法的目的，它們的解決方法是一個(gè)目的論問(wèn)題，而至少不是一個(gè)純粹推論的過(guò)程。但當(dāng)我們主張下列命題時(shí)：部門法學(xué)是根據(jù)雜多的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在法建構(gòu)的知識(shí)體系；法理學(xué)關(guān)于法是什么的命題是理性從部門法學(xué)的知識(shí)或命題中推論出來(lái)的，使得各個(gè)部門法學(xué)在總體性關(guān)系之中具有統(tǒng)一性，這意味著它們根本不可能是目的論的，而是規(guī)定性判斷力的使用。同時(shí)，這意味著，作為知識(shí)體系的部門法學(xué)與法理學(xué)中關(guān)于法是什么的命題根本不可能完全涵攝雜多的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在法的所有性狀，也不可能完全涵攝無(wú)邏輯的生活世界中實(shí)際發(fā)生的具有特殊性的所有具體案件。職是之故，這些任務(wù)的完成必然需要法的目的論，因而需要關(guān)于法的目的命題或知識(shí)。這就是法理學(xué)中關(guān)于法的理想的命題。根據(jù)目的論的原理，法理學(xué)中關(guān)于法是什么的命題在理性觀念上必然地統(tǒng)一在關(guān)于法的理想的命題之下。因此，在作為法學(xué)的法理學(xué)的體系之中，法的理想的命題先于或高于法是什么的命題，是包括了法理學(xué)的整個(gè)法學(xué)體系之中的那個(gè)無(wú)可倒退的命題。

法的理想是法作為一個(gè)存在者必然應(yīng)該追求與實(shí)現(xiàn)完善人性的理念，這樣的理念實(shí)質(zhì)上就是關(guān)于人的觀念。眾所周知，人與所有動(dòng)物一樣是自然世界(感覺(jué)世界——康德的用語(yǔ))的存在者，但與其他動(dòng)物不同，人同時(shí)是理智世界的存在者。人之所以為人的根本，即人性在于人是理智世界的存在者，人是理性的存在者。完善人性的理念一定而且必須是關(guān)于人作為理智世界的存在者的理念。人作為理智世界的存在者即有理性的存在者就必然意味著每一個(gè)人自身的存在就是一個(gè)目的，因此每一個(gè)人不能作為手段而被看待，而是具有人格與尊嚴(yán)的?！?5〕職是之故，法的理想就是追求與實(shí)現(xiàn)作為目的性存在者、具有人格與尊嚴(yán)的人的理念。但是，法所針對(duì)的人不僅僅是理智世界的存在者，還同時(shí)針對(duì)自然世界的存在者。這就是說(shuō)，法的理想的追求與實(shí)現(xiàn)寓于人作為雙重性存在者的性狀之中。如果人僅僅是自然世界的存在者，他或她就必然地受制于自然法則，屬于自然科學(xué)的研究范圍；如果人僅僅是理智世界的存在者，他或她就由純粹實(shí)踐理性所決定了(根本沒(méi)有必要有以國(guó)家強(qiáng)制力作為保證的他律的實(shí)在法了)，屬于倫理學(xué)或道德哲學(xué)的研究范圍。這樣，法的理想的命題或主題的研究必然會(huì)涉及自然科學(xué)與實(shí)踐哲學(xué)的其他領(lǐng)域。至此，法理學(xué)的研究以及其他法學(xué)學(xué)科憑借法理學(xué)才能夠與其他科學(xué)展開(kāi)溝通。

綜上所述，作為法學(xué)的法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用可以被總結(jié)為以下兩個(gè)方面：一方面，法理學(xué)通過(guò)其關(guān)于法是什么的命題以及法的認(rèn)識(shí)論與方法論命題，整理各個(gè)根據(jù)雜多的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在法的部門法學(xué)，將整個(gè)法學(xué)構(gòu)建為一門獨(dú)立的完整統(tǒng)一的科學(xué)。另一方面，法理學(xué)通過(guò)其關(guān)于法的理想的命題，不僅將所有關(guān)于法的命題與知識(shí)統(tǒng)合在一起，而且將其他科學(xué)的知識(shí)吸納到法學(xué)中；更為重要的是，它也能夠?qū)⒎▽W(xué)有關(guān)完善人性的特有看法反饋給其他科學(xué)，并使它們反思自己的看法與主張?；蛘哒f(shuō)，其他科學(xué)能夠通過(guò)法理學(xué)從法學(xué)中吸納新見(jiàn)與新知。

三、作為法學(xué)的法理學(xué)興起的必然性

到目前為止，本文已闡明了作為法學(xué)的法理學(xué)的研究對(duì)象、研究主題的范圍以及它與部門法學(xué)的區(qū)分和關(guān)系。質(zhì)言之，論述了作為法學(xué)的法理學(xué)的性質(zhì)和作用。從本文開(kāi)頭可知，這個(gè)論述是從奧斯丁所創(chuàng)立的法理學(xué)入手的，這就意味著本文認(rèn)為作為法學(xué)的法理學(xué)不是古已有之，而是在現(xiàn)代社會(huì)才興起的。因此，這個(gè)論斷自然就導(dǎo)致了下列問(wèn)題：作為法學(xué)的法理學(xué)為什么會(huì)在現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)生呢？本文對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答不在于提供它存在的理由，而在于它興起的必然性。質(zhì)言之，本文主張下述觀點(diǎn)：作為法學(xué)的法理學(xué)是現(xiàn)代社會(huì)的客觀必然要求。

正如前述，法理學(xué)將各個(gè)部門法學(xué)構(gòu)建為統(tǒng)一整體的科學(xué)知識(shí)體系，這就意味著法理學(xué)保證了法學(xué)作為一門不依賴于其他科學(xué)而能夠獨(dú)立的科學(xué)。也就是說(shuō)，它能夠使得作為一門統(tǒng)一的完整的科學(xué)的法學(xué)從其他科學(xué)之中獨(dú)立出來(lái)。從這個(gè)意義上說(shuō)，法理學(xué)的興起與存在是人類知識(shí)體系不斷分化而逐漸專門化的必然要求與體現(xiàn)。在近代之前，關(guān)于各種對(duì)象的知識(shí)的原理都被包括在哲學(xué)之中。近代最早從哲學(xué)中分離出來(lái)的科學(xué)是自然科學(xué)，其標(biāo)志就是牛頓的《自然哲學(xué)的數(shù)學(xué)原理》(Philosophiae Naturalis Principia Mathematica)。隨后各門具體科學(xué)逐漸分離出來(lái)，各門具體科學(xué)內(nèi)部也在逐漸分化與專門化。就法學(xué)而言，它在現(xiàn)實(shí)中呈現(xiàn)的樣態(tài)就是一個(gè)個(gè)部門法學(xué)，而部門法學(xué)關(guān)注的核心是特定國(guó)家的實(shí)在法。從古羅馬人創(chuàng)立法學(xué)到19世紀(jì)之前，即使存有將法學(xué)作為一門獨(dú)立的統(tǒng)一整體的科學(xué)的理論或思想，這些理論或思想也依附于哲學(xué)或?qū)嵺`哲學(xué)。正如羅馬法學(xué)家們所宣稱的那樣：他們自己是正義的祭祀，他們所從事的法學(xué)研究是一種真的非虛假的哲學(xué)研究?！?6〕這就是說(shuō)，在奧斯丁之前，所謂的一般法理學(xué)——我們現(xiàn)今所謂的法理學(xué)——的研究主題都被放在哲學(xué)的研究范圍之內(nèi)。法理學(xué)被包含在實(shí)踐哲學(xué)之中，它與政治哲學(xué)尤其是倫理學(xué)或道德哲學(xué)纏繞在一起，它的研究者是職業(yè)哲學(xué)家而不是法學(xué)家。

從哲學(xué)層面論證法學(xué)是一門與倫理學(xué)或道德哲學(xué)有根本區(qū)別的獨(dú)立的知識(shí)體系的是德國(guó)哲學(xué)家康德，〔17〕因?yàn)樗J(rèn)為法學(xué)或他所謂的權(quán)利學(xué)說(shuō)的對(duì)象與倫理學(xué)或美德學(xué)說(shuō)的對(duì)象是不同的，前者針對(duì)的是人的自由的外在選擇，后者針對(duì)的是自由的內(nèi)部選擇。因此，前者可以構(gòu)建為一個(gè)類似于自然科學(xué)那樣的知識(shí)體系，但是后者還需要決疑術(shù)。〔18〕在德國(guó)，論述法理學(xué)主題的職業(yè)法學(xué)家有古斯塔夫·胡果(Gustav Hugo)，其代表性著作是《作為實(shí)在法哲學(xué)，特別是私法哲學(xué)的自然法教科書》(Lehrbuch des Naturrechts,als einer Philosophie des positiven Rechts,besonders des Privatrechts)，但根據(jù)奧斯丁的論述，這里的“自然法”不是古典與近代自然法理論中的“自然法”，而是作為實(shí)在法原理的“自然法(the law of nature)”。奧斯丁的“一般法理學(xué)或?qū)嵲诜ㄕ軐W(xué)”(general jurisprudence,or,the philosophy of positive law)這個(gè)術(shù)語(yǔ)是從胡果教授那里借用的，但他認(rèn)為胡果著作從頭到尾將一般法理學(xué)或?qū)嵲诜ㄕ軐W(xué)與道義學(xué)或倫理學(xué)部分混淆在一起，后者典型地屬于立法科學(xué)。因此，他的一般法理學(xué)的研究就是要將后者排除出去，只是以一般的實(shí)在法而不是具體的或特定國(guó)家的實(shí)在法的原理與觀念為研究對(duì)象。〔19〕這是法學(xué)作為一門獨(dú)立科學(xué)的必然要求與核心體現(xiàn)，因?yàn)槿魏我婚T科學(xué)成為獨(dú)立科學(xué)必須有其自己特有的研究對(duì)象。質(zhì)言之，沒(méi)有特有研究對(duì)象的知識(shí)體系是不可能成為一門獨(dú)立科學(xué)的。

作為法學(xué)的法理學(xué)的興起或存在是對(duì)現(xiàn)代社會(huì)細(xì)節(jié)化與復(fù)雜化法律的了解與掌握所必然要求的。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)法律越來(lái)越細(xì)節(jié)化與復(fù)雜化使得關(guān)于法律的純粹經(jīng)驗(yàn)知識(shí)成為不可能，這就必然要求對(duì)法律規(guī)則提供高度一致性與概念闡明。這是法理學(xué)的任務(wù)，它以嚴(yán)格方式對(duì)法律材料進(jìn)行加工，使其成為原理精煉與體系化的主題?！?0〕也許有人會(huì)問(wèn)：為什么現(xiàn)代社會(huì)的法律會(huì)越來(lái)越細(xì)節(jié)化與復(fù)雜化呢？這是因?yàn)?，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)生活世界不斷理性化與社會(huì)系統(tǒng)不斷分化或?qū)ｉT化的社會(huì)，只有法律可以發(fā)揮全社會(huì)范圍內(nèi)系統(tǒng)與生活世界之間交往循環(huán)之轉(zhuǎn)換器的作用，只有它才能使進(jìn)行社會(huì)性整合的全社會(huì)交往之網(wǎng)絡(luò)保持不敗?！?1〕這就意味著，法律不僅調(diào)控與限制生活世界中的交往行動(dòng)，而且調(diào)控社會(huì)系統(tǒng)中的策略行動(dòng)，從而將社會(huì)系統(tǒng)固定在生活世界之中。質(zhì)言之，只有法律才是現(xiàn)代社會(huì)的社會(huì)秩序形成或社會(huì)整合的唯一媒介。隨著生活世界的理性化，策略性行動(dòng)越來(lái)越大規(guī)模地與交往行動(dòng)相分離，從而導(dǎo)致社會(huì)系統(tǒng)不斷地分化與專門化，這就進(jìn)一步導(dǎo)致了調(diào)控策略性行動(dòng)與系統(tǒng)的法律必然地越來(lái)越分化，也越來(lái)越專門化。亦即，法律越來(lái)越細(xì)節(jié)化與復(fù)雜化。

隨著生活世界越來(lái)越理性化，生活歷史越來(lái)越個(gè)體化，個(gè)人越來(lái)越自主化，生活形式越來(lái)越多元化。生活的多元化削弱了或至少碎片化了共同的宗教權(quán)威和世界觀，即生活世界的除魅化。多元化與除魅化使得道德與法律從那個(gè)具有神圣基礎(chǔ)的全社會(huì)精神氣質(zhì)氛圍中分離出來(lái)，道德就成為自主的僅僅建立在理性根據(jù)基礎(chǔ)之上的道德，即理性道德。這種道德首先是作為文化符號(hào)的意義內(nèi)容而存在，退回到文化系統(tǒng)，只與人的行動(dòng)維持著一種虛擬關(guān)系。因此，它不可能成為人的行動(dòng)系統(tǒng)?！?2〕同時(shí)，法律也從那個(gè)具有神圣基礎(chǔ)的全社會(huì)精神氣質(zhì)氛圍中分離出來(lái)，這不僅意味著法律與道德的分離，也意味著法律失去了形而上學(xué)的尊嚴(yán)與不可違背性，而逐漸依賴于政治立法者的決定，這個(gè)立法者可以同時(shí)支配行政與司法。質(zhì)言之，這種法律成為由國(guó)家制裁保證的法律，成為一種與法律上的人的倫理動(dòng)機(jī)相分離的制度，只依賴于對(duì)法律的抽象遵守而不過(guò)問(wèn)遵守動(dòng)機(jī)。但是，任何時(shí)代的法律作為人的行動(dòng)系統(tǒng)，它不僅僅具有外在的國(guó)家的強(qiáng)制性，而且同時(shí)具有合理性。因?yàn)槿魏涡袆?dòng)系統(tǒng)必須是動(dòng)機(jī)與價(jià)值趨向相互交織在一起的。這種僅依賴于政治立法者的現(xiàn)代實(shí)定法必須被理解為知識(shí)系統(tǒng)，這種知識(shí)是體系化的被闡釋的被提升到學(xué)術(shù)層面的與原則性道德相互交織的知識(shí)，即原理化的知識(shí)，這樣的知識(shí)體系必然保證了法律具有了相當(dāng)高程度的理性?！?3〕這樣的知識(shí)體系就是法理學(xué)。換言之，現(xiàn)代的純粹依賴于政治立法者的實(shí)在法要成為現(xiàn)代社會(huì)的行動(dòng)系統(tǒng)及其要求的高度合理性的知識(shí)系統(tǒng)，就必然需要能夠?qū)㈦s多的實(shí)在法建構(gòu)為有機(jī)體以及保證法學(xué)成為獨(dú)立統(tǒng)一科學(xué)的法理學(xué)。

不僅現(xiàn)代社會(huì)的法律逐漸細(xì)節(jié)化與復(fù)雜化，而且現(xiàn)代社會(huì)的法律實(shí)踐中也出現(xiàn)越來(lái)越多的疑難案件。法律人尤其是法官針對(duì)疑難案件作出正當(dāng)?shù)姆蓻Q定必然要求他們?cè)V諸法理學(xué)的主題。正如前述，疑難案件是指針對(duì)特定案件事實(shí)是否能夠涵攝在現(xiàn)行有效的法律規(guī)則之下存在疑問(wèn)。具體對(duì)于法官作出法律決定來(lái)說(shuō)，疑難案件是指他們根據(jù)特定的一般的法律規(guī)則推論出該案件中的一方當(dāng)事人是否應(yīng)該享有具體的法律權(quán)利是有疑問(wèn)的。也就是說(shuō)，法官根據(jù)特定的一般的法律規(guī)則不能證成該當(dāng)事人應(yīng)該享有一項(xiàng)法律權(quán)利，法官應(yīng)該如何論證這類案件的法律決定呢？他們必須訴諸證成該項(xiàng)法律權(quán)利或規(guī)定該項(xiàng)法律權(quán)利的規(guī)則的一般化的正當(dāng)化理由，即更抽象的法律觀念或法律原則。但是，特定共同體的人們包括法律人在特定時(shí)空下對(duì)該觀念或原則有著不同的理解和解釋，即對(duì)觀念或原則在特定時(shí)空下的意義內(nèi)容有爭(zhēng)議。因此，法官必須進(jìn)一步訴諸一般理論或更高層次的一般理由。在這些理論或理由的指導(dǎo)下，他們審視哪一種關(guān)于爭(zhēng)議的觀念或原則的理解、解釋是對(duì)該制度的構(gòu)成性與調(diào)整性規(guī)則及其實(shí)踐的最佳理解與解釋。所謂“最佳的”是指他們對(duì)某個(gè)法律原則的解釋或論證，不僅要與更高層面上的原則相一致，而且要與同該原則處于相同層面上的其他法律決定的正當(dāng)化理由相一致。職是之故，法律人或法官在針對(duì)疑難案件論證其正當(dāng)法律決定時(shí)必須準(zhǔn)備或建構(gòu)一套關(guān)于法律的整體或完整理論?！?4〕這個(gè)整體或完整理論就是法理學(xué)的研究主題。因此，羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)在《法律帝國(guó)》中指出：“法律的諸一般理論……必須是抽象的，因?yàn)槠淠繕?biāo)在于詮釋法律實(shí)踐的主要本旨與結(jié)構(gòu)，而非法律實(shí)踐的某個(gè)特殊部分或部門……它們嘗試從最佳觀點(diǎn)把整體法律實(shí)踐展現(xiàn)出來(lái)、嘗試在‘其所發(fā)現(xiàn)的法律實(shí)踐’與‘對(duì)該實(shí)踐的最佳證立’之間達(dá)成均衡。所以，法理學(xué)與裁判或法律實(shí)踐的任何其他面向，兩者之間沒(méi)有任何斷然區(qū)分……法理學(xué)是裁判的總則部分、是任何法律決定的無(wú)聲前言?！薄?5〕

也許有人會(huì)問(wèn)，現(xiàn)代特定國(guó)家的法律實(shí)踐中的疑難案件的產(chǎn)生是必然的嗎？如果特定國(guó)家制定了各種包羅萬(wàn)象的法典或許多各種各樣的單行制定法，那法律人在法律實(shí)踐中不就不會(huì)遇到疑難案件了嗎？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們的答案是否定的。主要原因在于以下兩個(gè)方面：一方面，人類概述一個(gè)問(wèn)題的所有方面的有限能力導(dǎo)致了法律語(yǔ)言的模糊性；另一方面，社會(huì)變遷導(dǎo)致了給一個(gè)法律問(wèn)題提供的答案的改變。無(wú)論是通過(guò)司法逐步發(fā)展的法律體系還是通過(guò)創(chuàng)制包羅萬(wàn)象的法典的法律體系，在任何法律問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)，它們事實(shí)上都沒(méi)有能力向法律的適用者與遵守者提供下列保證：根據(jù)它們的規(guī)范體系與經(jīng)驗(yàn)前提邏輯地推論出關(guān)于特定案件的法律決定或命令是什么，根據(jù)它們的規(guī)范體系與經(jīng)驗(yàn)前提在屬于法學(xué)方法的規(guī)則的幫助下強(qiáng)制地證成特定案件的法律決定或命令?！?6〕因此，任何現(xiàn)代社會(huì)的實(shí)在法律體系都不可能保證其法律人不會(huì)遭遇疑難案件。概言之，法律實(shí)踐中疑難案件的發(fā)生或存在是必然的。因此論證疑難案件的正當(dāng)法律決定所必需的提供了關(guān)于法律的整全理論的法理學(xué)就是必然的。

四、法理學(xué)之中國(guó)研究的反思

本文前三個(gè)部分已給出了關(guān)于作為法學(xué)的法理學(xué)的基本觀念。這樣的一個(gè)觀念對(duì)法理學(xué)的中國(guó)研究意味著什么呢？在回答這個(gè)問(wèn)題之前，我們首先解釋本文這里為什么使用“法理學(xué)之中國(guó)研究”而沒(méi)有使用通常的“中國(guó)法理學(xué)的研究”的標(biāo)題。

法理學(xué)作為形式科學(xué)就意味著它的研究主題是普遍地適用于各個(gè)實(shí)在法體系的，這也是奧斯丁所謂的“一般法理學(xué)的研究主題是所有法律體系共同的原則、觀念與區(qū)分”。因此，這個(gè)意義上也是原本意義上的法理學(xué)不存在所謂的這個(gè)國(guó)家的或那個(gè)國(guó)家的法理學(xué)之區(qū)分。如果像有的學(xué)者認(rèn)為的那樣，即肯定存在著所謂的“中國(guó)法理學(xué)”，那么這意味著我們可以得出下列不可能會(huì)有人承認(rèn)的主張：諸如物理學(xué)、化學(xué)等其他科學(xué)也存在著中國(guó)物理學(xué)、中國(guó)化學(xué)與其他國(guó)家的物理學(xué)、化學(xué)之分。但人們可以承認(rèn)而且不會(huì)有人反對(duì)下列主張：物理學(xué)或化學(xué)的中國(guó)研究與它們各自的其他國(guó)家的研究。本文這個(gè)部分的主題即“法理學(xué)的中國(guó)研究”也是在這個(gè)意義上使用的。也許有人會(huì)說(shuō)，這里所舉的例子雖然是成立的，但物理學(xué)與化學(xué)屬于自然科學(xué)，法學(xué)因其研究對(duì)象及其所決定的研究方法特殊性而與前者不同，因此，這個(gè)類比是不成立的。本文認(rèn)為這個(gè)反對(duì)意見(jiàn)是不成立的，原因如下：雖然在法學(xué)體系之中部門法學(xué)作為質(zhì)料科學(xué)因其研究特定國(guó)家的實(shí)在法而具有地方性，在這個(gè)意義上可以有諸如中國(guó)民法學(xué)、刑法學(xué)等，但作為形式科學(xué)的法理學(xué)的研究對(duì)象不是特定國(guó)家的實(shí)在法，而是各個(gè)國(guó)家的實(shí)在法在邏輯上所共享的那個(gè)一般的實(shí)在法，無(wú)論美國(guó)的實(shí)在法還是中國(guó)的實(shí)在法，它們都屬于實(shí)在法。即使某個(gè)國(guó)家的法理學(xué)研究者只是從其所屬國(guó)家的實(shí)在法的實(shí)際狀況出發(fā)研究法理學(xué)的主題，甚至從這些實(shí)際狀況中抽象出了一般性的命題，我們也不能說(shuō)這些一般性命題只適用于這個(gè)國(guó)家而不適用于其他國(guó)家。

關(guān)于這一點(diǎn)，霍蘭德指出：“法律的科學(xué)或許可以毫無(wú)疑問(wèn)地僅僅從英格蘭的法律知識(shí)中得到建構(gòu)，就像地質(zhì)的科學(xué)或許能夠——并且在很大程度上確實(shí)能夠——僅僅從對(duì)英格蘭巖層的觀察中得到建構(gòu)一樣：可是，現(xiàn)實(shí)中并不存在這樣一種僅針對(duì)英格蘭地層的、特殊的地質(zhì)科學(xué)，因此，我們也不能認(rèn)為，存在那種僅針對(duì)英格蘭法律知識(shí)的、特殊的法律科學(xué)。其中的緣由在于，只有當(dāng)假定科學(xué)客體具有脫域化的同質(zhì)性時(shí)，科學(xué)才作為普遍原理(generalisations)的體系而存在，盡管這些原理可能只是來(lái)自某種超越單一地域的拓展式觀察，卻具有普遍化的能力?！薄?7〕如果有人一定要堅(jiān)持所謂的“中國(guó)法理學(xué)”，那么在本文的作為形式科學(xué)的法理學(xué)的意義下，這個(gè)所謂的中國(guó)法理學(xué)的研究的內(nèi)容或主題可能是：法理學(xué)的命題在中國(guó)實(shí)際的法及其實(shí)施中的落實(shí)與體現(xiàn)，這種落實(shí)或體現(xiàn)只是法理學(xué)命題的例證或顯像，它們既可能豐富了法理學(xué)命題的意義或擴(kuò)展了對(duì)法理學(xué)命題的理解和詮釋，也有可能修正了人們對(duì)法理學(xué)命題的某些理解與詮釋。如果有人不是在這個(gè)意義上理解“中國(guó)法理學(xué)”，那他或她就可能誤解了或者甚至不明白本文意義上的也是原本意義上的作為形式科學(xué)的法理學(xué)。

正如前述，本文是根據(jù)形式與質(zhì)料之分的原理來(lái)界分法理學(xué)、部門法哲學(xué)和部門法學(xué)的，這不僅能夠更好地理解與解釋奧斯丁所創(chuàng)立的法理學(xué)，還能夠在更大程度上精確地劃定他所謂的一般法理學(xué)與具體法理學(xué)之間的界限。但是，更為重要的是，這個(gè)原理與區(qū)分能夠回應(yīng)中國(guó)法學(xué)界某些學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為奧斯丁的“jurisprudence”不應(yīng)該被譯為“法理學(xué)”而應(yīng)該譯為“法學(xué)”。也許正是這個(gè)理由，他們沒(méi)有選擇“法理學(xué)”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，而選擇了“法的理論”或“一般法學(xué)”的術(shù)語(yǔ)。這些學(xué)者堅(jiān)持這種觀點(diǎn)的理由也許在于：從詞源上看，英語(yǔ)中的“jurisprudence”確實(shí)來(lái)自于古羅馬人所創(chuàng)立的作為科學(xué)的“法學(xué)(Iurisprudentia)”,但奧斯丁選擇這個(gè)詞的意圖在于他要?jiǎng)?chuàng)立一門與其他科學(xué)相區(qū)分的獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)，他絕沒(méi)有將研究特定國(guó)家的實(shí)在法的部門法學(xué)包括在“jurisprudence”之中的意圖。因此，我們認(rèn)為奧斯丁意義上的“jurisprudence”譯為“法理學(xué)”是比較適當(dāng)?shù)?，至少不能譯為法學(xué)。

本文所謂的法理學(xué)是作為法學(xué)學(xué)科的法理學(xué)，因此，該部分關(guān)于它的中國(guó)研究的反思當(dāng)然不包括那些非法學(xué)的法理學(xué)的研究?jī)?nèi)容。在中國(guó)，非法學(xué)的法理學(xué)是那些所謂的“社科法學(xué)”。我們要排除后者的原因在于：社科法學(xué)的認(rèn)識(shí)論立場(chǎng)、旨趣與作為法學(xué)的法理學(xué)的認(rèn)識(shí)論立場(chǎng)、旨趣在性質(zhì)上有著根本的不同。就后者而言，奧斯丁創(chuàng)立法理學(xué)的目的在于，將法學(xué)從其他科學(xué)中獨(dú)立出來(lái)，將法學(xué)建構(gòu)為一門獨(dú)立的完整的科學(xué)。而社科法學(xué)的最大特點(diǎn)是：“自覺(jué)地或迫不得已地——不把法律話語(yǔ)作為一個(gè)自給自足的體系,而是試圖從法律話語(yǔ)與社會(huì)實(shí)踐聯(lián)系起來(lái)予以考察，考察其實(shí)踐效果。他們對(duì)法律的批評(píng)更側(cè)重于實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系,發(fā)現(xiàn)法律實(shí)踐的制度條件,而不限于一般的政治批判或道德批判?！币虼?，社科法學(xué)使用“包括經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、社會(huì)理論、話語(yǔ)理論、文學(xué)批評(píng)理論等”社會(huì)科學(xué)的方法研究法律。〔28〕

由此可見(jiàn)，從認(rèn)識(shí)論的角度看，在宏觀的法學(xué)體系的框架中，社科法學(xué)在實(shí)質(zhì)上是一種交叉法學(xué)或邊緣法學(xué)。雖然它的研究對(duì)象是法律，但它所使用的基本原理與方法是其他社會(huì)科學(xué)的。因此，對(duì)它的研究的反思，不可能是法學(xué)的任務(wù)，法學(xué)研究者也沒(méi)有能力反思，而是其他社會(huì)科學(xué)的任務(wù)。那么這種關(guān)于社科法學(xué)的看法是否意味著它對(duì)法學(xué)來(lái)說(shuō)是無(wú)意義的呢？我們當(dāng)然不能認(rèn)為它是無(wú)意義的，否則它就不可能在當(dāng)今的英美法學(xué)那么興盛。它興盛的根本原因在于它能夠使法律人認(rèn)識(shí)法律與法學(xué)自身的局限，能夠擴(kuò)展法律人對(duì)法律的理解與認(rèn)識(shí)。但本文認(rèn)為在當(dāng)今中國(guó)法律及其實(shí)施的實(shí)際狀況與這種狀況所必然要求的法學(xué)狀況的背景之下，社科法學(xué)對(duì)于中國(guó)法律實(shí)踐與法學(xué)研究來(lái)說(shuō)不一定是有意義的，甚至在某種程度上也許是有害的。道理如下：當(dāng)我們說(shuō)社科法學(xué)是一種交叉法學(xué)或邊緣法學(xué)時(shí)，這意味著它的研究或存在在邏輯上必然地預(yù)設(shè)了一門不依賴于其他科學(xué)而獨(dú)立存在的法學(xué)。如果后者不存在，社科法學(xué)既不可能存在進(jìn)而當(dāng)然是無(wú)意義的。在歷史事實(shí)上，奧斯丁所創(chuàng)立的法理學(xué)及其發(fā)展也是先于社科法學(xué)的。中國(guó)的社科法學(xué)學(xué)者認(rèn)為他們所謂的社科法學(xué)在英美起源于霍姆斯?！?9〕眾所周知，霍姆斯的法學(xué)針對(duì)的就是奧斯丁所創(chuàng)立的法理學(xué)及其在美國(guó)的變種即機(jī)械法理學(xué)。那么中國(guó)社科法學(xué)針對(duì)的是他們所說(shuō)的政法法學(xué)與詮釋法學(xué)，后兩者是否就是作為獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)呢？

就政法法學(xué)而言，本文認(rèn)為它與社科法學(xué)在認(rèn)識(shí)論上如出一轍，都是運(yùn)用其他科學(xué)的原理與方法研究法律。它們的不同只是政法法學(xué)使用的是中國(guó)日常生活中的政治話語(yǔ)，而社科法學(xué)使用的是其他科學(xué)的話語(yǔ)。就詮釋法學(xué)而言，問(wèn)題比較復(fù)雜，因?yàn)樗麄兯^的“詮釋學(xué)”是不清楚的。如果這里的“詮釋學(xué)”指的是狄爾泰意義上的詮釋學(xué)，那么正如前述，這種詮釋學(xué)為作為與自然科學(xué)相對(duì)立的人文社會(huì)科學(xué)奠定了認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，社科法學(xué)與詮釋法學(xué)又有什么區(qū)別呢？如果不是這種意義，社科法學(xué)所謂的詮釋學(xué)又是什么意思呢？但不管其意指為何，此“詮釋”似乎都不是彼“詮釋”。這也說(shuō)明他們所謂的詮釋法學(xué)不是奧斯丁開(kāi)創(chuàng)的作為法學(xué)的法理學(xué)?？偠灾?，中國(guó)的社科法學(xué)所針對(duì)的對(duì)象不是他們所說(shuō)的英美社科法學(xué)所針對(duì)的對(duì)象，后者的這個(gè)對(duì)象在中國(guó)也許也沒(méi)有真正完整地存在過(guò)。也就是說(shuō)，作為法學(xué)的法理學(xué)的成熟的完整的狀態(tài)也許不存在。如果這種狀態(tài)不存在，社科法學(xué)在中國(guó)還有多大意義呢？

近年來(lái)，中國(guó)社科法學(xué)激烈批判的對(duì)象是所謂的“法教義學(xué)”。后者實(shí)際上是西方11世紀(jì)以來(lái)的那個(gè)原本意義的法學(xué)，它不是一個(gè)學(xué)派，而是關(guān)于實(shí)在法的原理研究，它在任何國(guó)家都必然存在著，具體體現(xiàn)為一個(gè)個(gè)部門法學(xué)。因此，社科法學(xué)所批判的對(duì)象是錯(cuò)誤的，它真正應(yīng)該針對(duì)的對(duì)象是法理學(xué)體系之中的關(guān)于法學(xué)方法論的研究。法學(xué)方法論是在整體上對(duì)各個(gè)部門法學(xué)所必須適用的方法進(jìn)行陳述與反思，為法學(xué)成為一門獨(dú)立科學(xué)奠定認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)和提供方法論保證。中國(guó)法理學(xué)界關(guān)于這個(gè)方面的研究自21世紀(jì)初至今一直在如火如荼地進(jìn)行著。中國(guó)法理學(xué)界那些從事這個(gè)方面研究的人自始至終的意圖在于：突破意識(shí)中受制于其他科學(xué)話語(yǔ)束縛而未能自省地將法學(xué)視為獨(dú)立科學(xué)進(jìn)行研究的人們所設(shè)置的種種障礙，努力地從法學(xué)方法論的層面推動(dòng)中國(guó)法學(xué)研究朝向作為一門完整獨(dú)立的科學(xué)而邁進(jìn)?？陀^地說(shuō)，法學(xué)方法論的中國(guó)研究之二十年厘清了以前中國(guó)法學(xué)中一些似是而非的原理與概念。例如，以前中國(guó)法理學(xué)中“法的要素”學(xué)說(shuō)認(rèn)為法是一個(gè)系統(tǒng)，該系統(tǒng)是由法律規(guī)則、法律原則與法律概念構(gòu)成的。〔30〕法學(xué)方法論的研究使我們認(rèn)識(shí)到，特定國(guó)家的法律就是由一個(gè)一個(gè)法律規(guī)范組成的，法律規(guī)范依其適用方法不同被區(qū)分為法律規(guī)則與法律原則，無(wú)論法律規(guī)則還是法律原則都是一個(gè)命題，任何命題都是由概念組成的。

但中國(guó)法理學(xué)界那些關(guān)于法學(xué)方法論研究的人沒(méi)有意識(shí)到下列問(wèn)題：如果法理學(xué)只是進(jìn)行法學(xué)方法論的研究，那作為法學(xué)的法理學(xué)是根本不可能實(shí)現(xiàn)前述的其在法學(xué)體系與法律實(shí)踐中所應(yīng)該有的作用。這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生于法學(xué)方法論在法理學(xué)體系中的局限性，或者說(shuō)它只是保證法學(xué)作為一門完整獨(dú)立的科學(xué)的一個(gè)方面而已。這個(gè)局限性來(lái)自于法學(xué)方法在法律實(shí)踐之中的局限性。前述指出，實(shí)務(wù)法律人針對(duì)某些疑難案件，即使在法學(xué)方法的幫助下，根據(jù)其所屬國(guó)家的實(shí)在法以及關(guān)于該案件的事實(shí)命題，也推論不出確定的正當(dāng)?shù)姆蓻Q定或判斷。因?yàn)樵谶@些疑難案件的情形下，法律人要想得到正當(dāng)?shù)姆蓻Q定或判斷，他們必須要進(jìn)行價(jià)值判斷或立場(chǎng)選擇。例如，法律人針對(duì)特定案件事實(shí)與特定的法律規(guī)定，他既可以選擇語(yǔ)義學(xué)的法律解釋方法，也可以選擇目的解釋方法，而且這個(gè)不同的解釋方法導(dǎo)致解釋結(jié)果及其法律決定的不同。那么該法律人最終選擇哪一種解釋方法呢？他對(duì)解釋方法的選擇取決于他關(guān)于法是什么的概念的相關(guān)立場(chǎng)。在這個(gè)意義上，德國(guó)法學(xué)家魏德士指出：“倘若將法理學(xué)簡(jiǎn)化為方法問(wèn)題，那么法理學(xué)就猶如一個(gè)領(lǐng)航員，盡管他擁有極好的測(cè)量工具和計(jì)算儀器，但卻找不到可靠的固定坐標(biāo)來(lái)確定其立足點(diǎn)和目標(biāo)。法學(xué)與法律實(shí)踐在哪里、并且怎樣才能發(fā)現(xiàn)監(jiān)督其發(fā)展的法律內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)的可靠點(diǎn)，這個(gè)問(wèn)題是無(wú)法回避的?！薄?1〕不僅法理學(xué)研究中的純?nèi)谎芯糠▽W(xué)方法論是行不通的，而且在作為法學(xué)的法理學(xué)體系之中，關(guān)于法是什么的命題在邏輯上是先于法學(xué)方法論的命題而存在的。正如前述，任何法學(xué)方法論的研究都必然預(yù)設(shè)法的概念論。職是之故，在法理學(xué)的特定國(guó)家的研究中，如果關(guān)于法是什么的命題的研究是不完整的、不成熟的，純?nèi)坏姆▽W(xué)方法論的研究就可能成為純粹的工具論研究。

法理學(xué)之中的關(guān)于法是什么的中國(guó)研究現(xiàn)狀如何呢？20世紀(jì)80年代初，中國(guó)法理學(xué)界討論的核心問(wèn)題是法的本質(zhì)、法的繼承性、法律面前人人平等、法治與法制的區(qū)別等等。這些問(wèn)題都屬于法是什么的主題。正如前述，關(guān)于法是什么的命題的討論，必然要先討論法律與法學(xué)之中的那些主導(dǎo)性的術(shù)語(yǔ)或概念。中國(guó)法理學(xué)界20世紀(jì)80年代中期之后關(guān)于法學(xué)范疇的討論，正是這一必然要求的體現(xiàn)。公正地說(shuō)，它在20世紀(jì)八九十年代對(duì)相關(guān)主題的討論切合了作為一門法學(xué)學(xué)科的法理學(xué)的內(nèi)在理路的本質(zhì)要求，促使作為一門獨(dú)立完整科學(xué)的法學(xué)在中國(guó)的形成與發(fā)展。在關(guān)于法學(xué)范疇的討論中，中國(guó)法理學(xué)界將“權(quán)利或法律權(quán)利”作為法律與法學(xué)之中的核心概念或范疇。這個(gè)命題是至少自近代以來(lái)的法學(xué)與法律之中的真命題?？档聦⒎▽W(xué)稱為權(quán)利學(xué)說(shuō)，無(wú)論法國(guó)民法典、德國(guó)民法典，還是前述的霍蘭德所建構(gòu)的英美的私法體系，都是以法律權(quán)利為核心的。

當(dāng)關(guān)于權(quán)利或法律權(quán)利的討論陷入“權(quán)利本位”與“義務(wù)本位”之爭(zhēng)的漩渦時(shí)，中國(guó)法理學(xué)界的討論既逃離了學(xué)術(shù)討論的范圍，也背離了法學(xué)范疇討論的初衷——建構(gòu)一門獨(dú)立完整科學(xué)的法學(xué)。更為重要的是，這個(gè)“本位”之爭(zhēng)本身反映了當(dāng)時(shí)中國(guó)法理學(xué)界對(duì)權(quán)利本真性質(zhì)的誤解?，F(xiàn)代權(quán)利理論的基本共識(shí)是權(quán)利與義務(wù)是相互定義的，它們之間根本不存在一個(gè)先于另一個(gè)的問(wèn)題?！?2〕隨后，有學(xué)者針對(duì)這個(gè)“本位之爭(zhēng)”提出了法學(xué)的核心或基本范疇是權(quán)利與權(quán)力?！?3〕這個(gè)觀點(diǎn)同樣反映了持有該觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)權(quán)利基本概念的誤解。因?yàn)楝F(xiàn)代權(quán)利理論關(guān)于權(quán)利基本語(yǔ)義的一個(gè)共識(shí)是：權(quán)利(right)包括了主張、自由與權(quán)力、豁免；就權(quán)力而言，不僅國(guó)家機(jī)關(guān)擁有，而且私人也可以擁有?！?4〕近幾年，中國(guó)法理學(xué)界又有學(xué)者討論權(quán)利的問(wèn)題，例如新型權(quán)利問(wèn)題、權(quán)利的選擇論與利益論之爭(zhēng)問(wèn)題等。這些討論都是在不清楚權(quán)利尤其法律權(quán)利的研究路徑的前提下進(jìn)行的。它的基本研究路徑是經(jīng)驗(yàn)路徑、規(guī)范路徑與分析路徑。在這三種路徑中，分析路徑是其他兩種路徑的邏輯前提與基礎(chǔ)。因?yàn)榉治雎窂绞且谡Z(yǔ)義學(xué)、本體論與邏輯結(jié)構(gòu)上確定權(quán)利是什么的問(wèn)題。這就是說(shuō)，無(wú)論權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)研究者還是規(guī)范研究者，他們?cè)谶M(jìn)行研究時(shí)必須依靠權(quán)利的語(yǔ)義學(xué)、本體論與邏輯結(jié)構(gòu)，否則有關(guān)權(quán)利的研究就會(huì)荒腔走板。〔35〕中國(guó)法理學(xué)界近幾年權(quán)利研究存在的問(wèn)題就在于此。

正如前述，法理學(xué)關(guān)于法是什么的命題的研究最終必須回溯到關(guān)于法的理想的命題的研究。我們理解這個(gè)問(wèn)題，必須銘記在心的是：作為法學(xué)的法理學(xué)，無(wú)論其命題多么抽象，最終總是要指向具體案件的一個(gè)具體的法律應(yīng)該的判斷是什么的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題——就法律與法學(xué)之中的核心與基本概念法律權(quán)利而言——就是下列問(wèn)題：一個(gè)具體案件中的一方當(dāng)事人根據(jù)他所屬國(guó)家的現(xiàn)行有效的實(shí)在法是否享有具體法律權(quán)利的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題，由于特定國(guó)家的實(shí)在法的文本的意義的開(kāi)放性，在特定情形下即疑難案件的情形下，即使在法律解釋方法的幫助下，也是不確定的。質(zhì)言之，法律人不能再?gòu)囊褭?quán)威確定的文本中推論出一方當(dāng)事人是否享有具體法律權(quán)利。這樣的問(wèn)題已超越了是實(shí)在法文本中什么被寫入的問(wèn)題，而是一個(gè)目的解釋問(wèn)題，也就是我們前述的目的論問(wèn)題。〔36〕就法理學(xué)的研究而言，我們必須從法的認(rèn)識(shí)論及方法論、法是什么的命題及其概念研究回溯到關(guān)于法的理想的命題的研究。因此，我們就可以理解下列事實(shí)：無(wú)論哈特、德沃金還是拉茲，他們對(duì)于法理學(xué)的研究都回溯到實(shí)踐哲學(xué)的層面，他們研究的成果不僅是法律人的文獻(xiàn)，也是道德哲學(xué)、政治哲學(xué)或其他實(shí)踐哲學(xué)分支的文獻(xiàn)。

法理學(xué)中關(guān)于法的理想的命題之中國(guó)研究現(xiàn)狀如何呢？本文認(rèn)為，這個(gè)研究在中國(guó)付諸闕如。雖然關(guān)于法的理想的命題的研究是一個(gè)荊棘叢生的領(lǐng)域，但是只有通過(guò)對(duì)它進(jìn)行理性地討論與爭(zhēng)論，才可能在人們之間形成關(guān)于它的起碼共識(shí)。這個(gè)起碼共識(shí)是中國(guó)人在理性觀念上必然達(dá)成的關(guān)于完善人性的觀念。這個(gè)理性觀念也許是每一個(gè)人在理性觀念都必然認(rèn)為他或她是目的而不是手段。這個(gè)起碼共識(shí)能夠?yàn)榉膳c法學(xué)之中的疑難問(wèn)題或例外問(wèn)題的判斷提供一個(gè)無(wú)可倒退的門檻。例如，前述的關(guān)于權(quán)利概念的選擇理論與利益理論之爭(zhēng)，無(wú)論哪一種觀點(diǎn)，它們肯定都會(huì)承認(rèn)下列命題：只有人是權(quán)利的主體，而且權(quán)利只是在人與人之間存在，每一個(gè)人在其與其他人之間只憑借其是人而享有權(quán)利。法理學(xué)憑借其關(guān)于法的理想的命題——完善人性的觀念的命題——為各個(gè)部門法學(xué)之中的爭(zhēng)議問(wèn)題提供一個(gè)最抽象或最高層面的理解與解釋的基礎(chǔ)。例如，合同法學(xué)中的客觀理論與主觀理論之爭(zhēng)實(shí)質(zhì)上是作為理性人意志的內(nèi)在行為與外在行為之間關(guān)系的辨析。另一方面，法理學(xué)通過(guò)其關(guān)于法的理想的命題將完善人性的觀念的命題在具有雙重性的人的境況中的運(yùn)用限度提供給實(shí)踐哲學(xué)的其他分支，豐富了對(duì)完善人性的觀念命題的理解與解釋，因此也有可能促使其他科學(xué)或?qū)W科反思它們各自關(guān)于這個(gè)命題的看法與主張。因此，本文認(rèn)為法理學(xué)之中國(guó)研究今后的重心在于關(guān)于法的理想的命題的研究。

五、結(jié) 語(yǔ)

中國(guó)社會(huì)在全球化浪潮裹挾下，不斷地朝向現(xiàn)代社會(huì)邁進(jìn)，而現(xiàn)代社會(huì)是不斷理性化與分化的社會(huì)，這就導(dǎo)致法律越來(lái)越成為該社會(huì)的社會(huì)秩序形成或社會(huì)整合的主要媒介，最終成為唯一媒介，也就是法治社會(huì)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果一個(gè)社會(huì)隨其不斷的現(xiàn)代化而不能形成法治社會(huì)，那么該社會(huì)就不可能繼續(xù)發(fā)展為一個(gè)成熟的現(xiàn)代社會(huì)。隨著法律在現(xiàn)代社會(huì)中的地位越來(lái)越獨(dú)立及其在現(xiàn)代社會(huì)中的作用越來(lái)越大，法律也就不斷地分化、復(fù)雜化，法律實(shí)踐中所遇到的疑難案件越來(lái)越多。為此，法學(xué)越來(lái)越與其他科學(xué)相分離而成為獨(dú)立的一門科學(xué)。這就必然導(dǎo)致保證法學(xué)成為一門獨(dú)立的完整統(tǒng)一的科學(xué)的法理學(xué)的產(chǎn)生。其后，作為法學(xué)的法理學(xué)自身的知識(shí)、理論也不斷地分化。法理學(xué)的體系之中，關(guān)于法的理想的命題是其統(tǒng)合所有有關(guān)法律的知識(shí)與理論的命題。

注釋：

〔1〕John Austin,Lectures on Jurisprudence，or，the Philosophy of Positive Law,Vol.i.London J.Murray 1861-1863,pp.lix-lxxi.三個(gè)部分的標(biāo)題是奧斯丁的原文，而每一部分所包括的第幾講及主題說(shuō)明是筆者根據(jù)奧斯丁講稿的內(nèi)容所作的總結(jié)。

〔2〕〔3〕〔4〕〔19〕John Austin,Lectures on Jurisprudence，or，the Philosophy of Positive Law,Vol.i.London J.Murray 1861-1863,pp.349-356,351-353,356,lix.

〔5〕〔11〕〔德〕康德：《康德三大批判合集》(上)，鄧曉芒譯，楊祖陶校，北京：人民出版社，2009年，第23、398頁(yè)。

〔6〕Howard Caygill,A Kant Dictionary,Blackwell Publishing,2009,pp.204-205.

〔7〕德國(guó)法學(xué)家阿圖爾·考夫曼(Arthur Kaufmann)也是按照形式客體和質(zhì)料客體之間的區(qū)分對(duì)法哲學(xué)和法教義學(xué)各自的研究對(duì)象進(jìn)行區(qū)分的?！驳隆嘲D爾·考夫曼、溫弗里德·哈默斯?fàn)栔骶帲骸懂?dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2002年，第7-9頁(yè)。

〔8〕〔27〕Thomas Erskine Holland,The Elements of Jurisprudence,Oxford at The Clarendon Press,1924,pp.6-9，10-11.

〔9〕〔12〕〔35〕〔36〕Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights，Translated by Julian Rivers,Oxford University Press，2002,pp.9，9，111-115，112-113.

〔10〕Aulis Aarnio,Essays on the Doctrinal Study of Law,Springer Publisher,2011,pp.74-75.

〔13〕〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第119-123頁(yè)。

〔14〕〔德〕康德：《康德三大批判合集》(下)，鄧曉芒譯，楊祖陶校，北京：人民出版社，2009年，第229-230頁(yè)。

〔15〕〔德〕康德：《實(shí)踐理性批判》，韓水法譯，北京：商務(wù)印書館，1999年，第94-95頁(yè)。

〔16〕《學(xué)說(shuō)匯纂：正義與法·人的身份與物的劃分·執(zhí)法官》，羅智敏譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第5頁(yè)。

〔17〕有學(xué)者認(rèn)為，所謂“純粹法學(xué)”或“法的純粹理論”的主題能夠在康德關(guān)于合法律性與道德性之間的分離的思想中被發(fā)現(xiàn)。Christoph Kletzer,The Idea of a Pure Theory of law:AN Interpretation and Defence,Hart Publishing,2018,p.2.

〔18〕Kant,The Metaphysics of Moral,translated by Mary Gregor,Cambridge University Press,1991,pp.45-47.

〔20〕〔21〕〔22〕〔23〕Jürgen Habermas,Between Facts and Norms：Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,translated by William Rehg,The MIT Press,Cambridge,Massachusetts,1996,pp.144；56；112-113；79-80，114.

〔24〕關(guān)于疑難案件的法律適用模式的具體論述，參見(jiàn)Ronald Dworkin,Take Rights Seriously,Harvard University Press,1979,pp.105,116-117。

〔25〕〔美〕Ronald Dworkin：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，臺(tái)北：時(shí)英出版社，2002年，第98-99頁(yè)。

〔26〕Aulis Aarnio,Robert Alexy,“Aleksandar Peczenik,The Foundation of Legal Reasoning”,Rechtstheorie,1981(12),p.274.

〔28〕〔29〕蘇力：《也許正在發(fā)生——中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》，《比較法研究》2001年第3期。

〔30〕張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年，第50-51頁(yè)。

〔31〕〔德〕伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2003年，第422頁(yè)。

〔32〕Edited by Jules Coleman and Scott Shapiro,The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press，2002,p.24.

〔33〕童之偉：《權(quán)利本位說(shuō)再評(píng)議》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第6期。

〔34〕李劍：《對(duì)霍菲爾德法律權(quán)利概念的分析》，《外國(guó)哲學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，2004年，第190-224頁(yè)。