□ 唐 晨

一、問題提出

黨的二十大提出中國式現(xiàn)代化的重要理論，加強憲法實施與監(jiān)督、發(fā)展民營經(jīng)濟，均為中國式現(xiàn)代化的題中之義。具體而言，加強憲法實施和監(jiān)督要健全保證憲法全面實施的制度體系，更好發(fā)揮憲法在治國理政中的重要作用，完善和加強備案審查制度。發(fā)展民營經(jīng)濟要優(yōu)化民營經(jīng)濟營商環(huán)境，依法保護民營經(jīng)濟企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益，促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大。備案審查是國家機關(guān)通過“備案”和“審查”相結(jié)合的方式對規(guī)范性文件進行監(jiān)督的制度，具體指法定機關(guān)將其制定的法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件依規(guī)定期限和程序報送有權(quán)機關(guān)備案，由接受備案的機關(guān)存檔，并依法進行審查處理的法律程序[1]。近幾年備案審查工作得到了國家與社會的高度重視，從備審年報披露以來的歷年趨勢看，得益于系列公開措施、輿論宣傳的持續(xù)推進、綜合作用，審查建議數(shù)量總體上呈現(xiàn)遞增，表明備案審查社會影響力的遞增[2]。盡管各類備審事例信息披露的充分程度還有待大大加強，但隨著備審事例披露出現(xiàn)、增多和持續(xù)，運用多元方法充分挖掘和凝練備審事例中的各類信息，已是可以有的放矢地展開積累、推進研究[3]。

2020 年全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》（以下簡稱《案例選編》）中有諸多案例涉及民營經(jīng)濟的規(guī)范性文件審查問題，為研究涉民營經(jīng)濟規(guī)范性文件問題及反思提供了豐富的素材?！栋咐x編》共收錄了全國人大常委會以及省級、市級和縣級人大常委會審查研究的案例共169 例，審查方式包括主動審查、依申請審查和專項審查，涉及法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋、規(guī)章等規(guī)范性文件，其中涉及民營經(jīng)濟的案例有47 例。這里的規(guī)范性文件作廣義解釋，廣義的“規(guī)范性文件”既包括我國《立法法》規(guī)定的屬于正式“法”的淵源形式的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，還包括除上述“法”之外，能夠反復(fù)適用、具有普遍約束力，可以作為執(zhí)法依據(jù)的決定、決議、命令以及最高司法機關(guān)制定的司法解釋[4]。通過對這些案例進行梳理，分析涉民營經(jīng)濟類規(guī)范性文件存在的普遍問題，反思涉民營經(jīng)濟規(guī)范性文件的制定弊病，為涉民營經(jīng)濟類規(guī)范性文件備案審查總結(jié)規(guī)律與經(jīng)驗。

二、涉民營經(jīng)濟問題規(guī)范性文件的整體概況

涉民營經(jīng)濟的備案審查案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)為備案審查案例中某類或某一規(guī)范性文件涉及民營經(jīng)濟活動的內(nèi)容。47個案例中，涉行政法規(guī)1例、地方性法規(guī)6 例、司法解釋2 例、政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件38例。據(jù)此，通過考察這些規(guī)范性文件的分布領(lǐng)域、名稱特征、問題內(nèi)容、審查認(rèn)定，由表及里地歸納樣本特征，可以反映存在問題的涉民營經(jīng)濟類規(guī)范性文件的整體樣態(tài)。

按規(guī)范性文件內(nèi)容分布是否為經(jīng)濟領(lǐng)域劃分，經(jīng)濟類領(lǐng)域的規(guī)制具體分布于“投機倒把、食品安全、職業(yè)打假、著名商標(biāo)、非法集資罪、餐廚廢棄物、旅游運輸、畜禽養(yǎng)殖、散裝水泥發(fā)展與應(yīng)用、戶外廣告位經(jīng)營權(quán)、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)、工業(yè)投資項目準(zhǔn)入、戶外廣告設(shè)施、活禽集中交易（屠宰）、農(nóng)家樂、商品廠房開發(fā)經(jīng)營、裝配式建筑發(fā)展、征收農(nóng)村集體土地留用地”等領(lǐng)域。非經(jīng)濟類領(lǐng)域的規(guī)制具體分布于“地方人大規(guī)范性文件報備程序、水庫水質(zhì)保護、城鄉(xiāng)規(guī)劃、企業(yè)破產(chǎn)案件地域管轄、工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、交通安全、安全生產(chǎn)、電梯安全、民用建筑節(jié)能、民用爆炸物品安全、市容市貌、新建住宅小區(qū)供配電設(shè)施建設(shè)和維護、燃氣管理、失業(yè)保險、歷史文化街區(qū)改造、拖欠農(nóng)民工工資問題、建設(shè)工程監(jiān)理、危險化學(xué)品安全、供電與用電、政府項目工程承包”等領(lǐng)域。

按規(guī)范性文件名稱是否包含“管理”劃分，規(guī)范性文件包含“管理”的有25例，且不包含從名稱看明顯帶有管理色彩的規(guī)范性文件，如《某經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》《某政府辦公廳關(guān)于進一步加強建筑安全生產(chǎn)工作的意見》《某省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》等規(guī)范性文件。選編案例中涉民營經(jīng)濟類規(guī)范性文件以“管理”類的居多，間接說明“管理”類的規(guī)范性文件相對存在較多問題。

按規(guī)范性文件涉及的問題內(nèi)容劃分，主要集中在“行政處罰”與“行政許可”上，其他為程序性瑕疵或表述瑕疵等問題。行政處罰方面，“無中生有式”的增設(shè)行政處罰較多，“隱蔽式”的擴大行政處罰范圍、超出或降低行政處罰幅度較少；行政許可方面，均為增設(shè)了前置性許可要求。程序性瑕疵體現(xiàn)在沒有履行報備程序，如在“地方人大常委會具有法規(guī)性質(zhì)的決議未按規(guī)定報送備案審查的問題”中，審查者認(rèn)為,“決議對公民法人的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，并設(shè)定了法律責(zé)任，屬于地方人大常委會制定的具有法規(guī)性質(zhì)的規(guī)范性文件。但是，該決議作出后，制定機關(guān)未按照立法法等有關(guān)法律的規(guī)定，自公布之日起三十日內(nèi)將該決議報送備案，程序上存在瑕疵”。

按審查認(rèn)定內(nèi)容劃分，按類型頻次由高到低排序依次為“建議修改”“建議廢止”“略有瑕疵”“正面肯定”四種類型，其中“建議修改”與“建議廢止”居多，原因多為實體內(nèi)容存在問題?！奥杂需Υ谩本唧w是審查者對規(guī)范性文件整體持正面肯定態(tài)度，認(rèn)為只存在若干細節(jié)問題，如未按照立法法等有關(guān)法律的規(guī)定時間進行報備的程序性瑕疵。如案例“地方人大常委會具有法規(guī)性質(zhì)的決議未按規(guī)定報送備案審查的問題”與“《某區(qū)人民政府關(guān)于區(qū)政府投資建設(shè)項目工程總承包(EPC)管理辦法(試行)的通知》未依法報送區(qū)人大常委會備案的問題”中的規(guī)范性文件是實體內(nèi)容沒有問題，在報備程序中存在瑕疵，但審查者對其整體持肯定態(tài)度。為保護地方立法探索的積極性，避免備案審查在糾錯中帶來誤傷式的“寒蟬效應(yīng)”，從2019年起連續(xù)三年報告中，每年都有兩件提及鼓勵立法探索的“支持型”備審案例，頗受關(guān)注[5]。

三、基于審查標(biāo)準(zhǔn)的問題剖析

審查標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范性文件備案審查制度運行中最為關(guān)鍵和核心的內(nèi)容[6]。根據(jù)《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》（以下簡稱《工作辦法》）中提出的四個審查標(biāo)準(zhǔn)，即合憲性標(biāo)準(zhǔn)、政治性標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，可借此為考察切入點，對樣本中存在問題的規(guī)范性文件進行具體剖析。將審查者持整體肯定與正面肯定態(tài)度的4 個案例剔除后，考慮其他案例中可能同時觸及兩種或兩種以上標(biāo)準(zhǔn)，對其觸犯明顯的、主要的問題進行分類分析。因為樣本整體層級較低，且審查理由中并未明顯觸及合憲性標(biāo)準(zhǔn)問題，故僅對政治性、合法性、適當(dāng)性與其他問題進行具體分析。

（一）政治性標(biāo)準(zhǔn)的實踐

政治性標(biāo)準(zhǔn)是指對法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件是否與黨中央的重大方針政策、決策部署以及國家重大改革方向保持一致進行審查時的適用標(biāo)準(zhǔn)。政治性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容：一是規(guī)范性文件的規(guī)定是否與黨的理論、路線、方針、政策等保持一致，是否含有對黨的理論、路線、方針、政策故意曲解或者理解不夠準(zhǔn)確的問題；二是對黨中央作出的重大決策部署，規(guī)范性文件的規(guī)定是否予以貫徹落實，是否存在不予落實、變相抵制或者落實不夠到位的問題；三是規(guī)范性文件的規(guī)定是否同國家的重大改革方向保持一致，是否主動適應(yīng)改革要求，是否存在同國家重大改革方向相背離或相偏離的問題[7]。

在案例“專項審查有關(guān)著名商標(biāo)的地方性法規(guī)”中，審查者認(rèn)為“黨的十八大以來，黨中央明確提出使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用的改革要求，加快轉(zhuǎn)變政府職能。因此，地方著名商標(biāo)制度與全面深化改革的目標(biāo)和要求不符，繼續(xù)保留地方著名商標(biāo)制度，弊大于利；地方立法不應(yīng)再為著名商標(biāo)評比認(rèn)定提供依據(jù);對有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)予以清理，適時廢止”。審查理由中雖然沒有直接明示“政治性標(biāo)準(zhǔn)”的字眼，但使用“黨中央”“改革要求”“全面深化改革”的表述是政治性標(biāo)準(zhǔn)運用的顯著特征。在案例“《某市農(nóng)家樂管理辦法》關(guān)于處理飲用水源二級保護區(qū)內(nèi)農(nóng)家樂建設(shè)項目的規(guī)定”中，審查者認(rèn)為，“《辦法》僅要求‘將污水排入公共污水管網(wǎng)’，屬于放松了限制，違反了上位法規(guī)定。中央對生態(tài)環(huán)境保護高度重視，因此，涉及環(huán)境保護內(nèi)容的規(guī)范性文件應(yīng)從嚴(yán)把握，嚴(yán)格執(zhí)行上位法的規(guī)定，切實保證中央令行禁止”。這里使用“中央對生態(tài)環(huán)境保護高度重視”與“切實保證中央令行禁止”的表述，也能看出是政治性標(biāo)準(zhǔn)的運用。

結(jié)合其他領(lǐng)域的相關(guān)案例，如“計生處罰處分處理過嚴(yán)規(guī)定案”中，審查者以黨中央調(diào)整計劃生育政策的重大決策部署為依據(jù)，對地方過去制定的、目前已經(jīng)與計劃生育改革發(fā)展政策精神不相適應(yīng)的規(guī)定進行審查后提出處理意見。一方面，在審查依據(jù)中常以“改革要求”為名；另一方面，聚焦規(guī)范性文件滯后于改革要求或制度調(diào)整的問題。政治性標(biāo)準(zhǔn)隱名合并于滯后類規(guī)定審查中。政治性標(biāo)準(zhǔn)的審查基準(zhǔn)類型，主要還是以學(xué)術(shù)術(shù)語出現(xiàn)，尚未作為報告文件用語使用[8]。

（二）合法性標(biāo)準(zhǔn)的實踐

合法性標(biāo)準(zhǔn)是指對法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件是否與上位法“相抵觸”進行審查時適用的標(biāo)準(zhǔn)。廣義的合法性標(biāo)準(zhǔn)包含合憲性標(biāo)準(zhǔn)，此處所指的合法性標(biāo)準(zhǔn)是指下位法與除憲法以外的其他上位法相抵觸進行審查時所適用的標(biāo)準(zhǔn)。主要依據(jù)立法法第九十六條中的（一）（二）（五）三款內(nèi)容，即超越權(quán)限、下位法違反上位法、違背法定程序。規(guī)范性文件違反合法性標(biāo)準(zhǔn)的情形最常見，也最直觀。其中與樣本范圍密切相關(guān)的具體情況是：（1）超越權(quán)限。違法設(shè)定公民、法人和其他組織權(quán)利與義務(wù)，或者違法設(shè)定國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。（2）下位法違反上位法。違法設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強制，或者對法律設(shè)定的行政許可、行政處罰、行政強制違法作出調(diào)整與改變。（3）與法律規(guī)定明顯不一致，或者與法律的立法目的、原則明顯相違背，旨在抵消、改變或者規(guī)避法律規(guī)定。這三種違反合法性標(biāo)準(zhǔn)的具體情況在實踐中經(jīng)常同時出現(xiàn)兩種或三種情形。案例“《某市電梯安全管理暫行辦法》關(guān)于配備視頻監(jiān)控等規(guī)定”中，一是超越立法權(quán)問題?！掇k法》二十個條款，在沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)情況下，自行設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范。二是與上位法不一致的問題。《辦法》中十一個條款存在違反上位法的問題。三是處罰超越規(guī)章立法權(quán)限和違背上位法的問題。《辦法》五個條款存在此問題，上位法未設(shè)定處罰，規(guī)章擅自設(shè)定處罰。案例“《某市民用建筑節(jié)能管理辦法》關(guān)于產(chǎn)品銷售前應(yīng)當(dāng)進行備案等相關(guān)規(guī)定”中，經(jīng)審查《辦法》第九條第二款，一是在沒有上位法依據(jù)的情況下，增加了產(chǎn)品銷售前應(yīng)當(dāng)進行備案的義務(wù)性規(guī)定；二是規(guī)定產(chǎn)品備案必須由有關(guān)主管部門或機構(gòu)決定是否準(zhǔn)予備案，實質(zhì)上將產(chǎn)品備案的規(guī)定變成了變相的產(chǎn)品銷售的行政許可規(guī)定，超越了規(guī)章立法權(quán)限。這兩個案例的審查理由中明示存在超越立法權(quán)問題。

更多問題集中在行政許可與行政處罰領(lǐng)域，具體為違法增設(shè)行政許可、違法擴大或縮小行政許可范圍、違法增設(shè)行政處罰、違法調(diào)整行政處罰的罰幅（高于或低于）。案例“《某市電梯安全管理辦法》關(guān)于拆除電梯需要取得資質(zhì)許可規(guī)定”中，審查者認(rèn)為存在問題：（1）產(chǎn)品質(zhì)量保證期限和“三包”責(zé)任屬于民事法律責(zé)任，有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量管理的法律法規(guī)如產(chǎn)品質(zhì)量法以及特種設(shè)備安全法等上位法都沒有對此設(shè)定行政處罰?！掇k法》增設(shè)行政處罰，混淆了民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任關(guān)系，與上位法相抵觸。（2）特種設(shè)備安全法僅規(guī)定安裝電梯需要取得資質(zhì)許可，沒有規(guī)定拆除電梯也需要取得資質(zhì)許可，而《辦法》的規(guī)定擴大了電梯安裝資質(zhì)許可的范圍，限制了電梯所有權(quán)人的權(quán)利，與上位法相抵觸。案例“《某市全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題管理辦法》關(guān)于將足額收取農(nóng)民工工資保證金列為施工許可證前置條件等規(guī)定”中，審查者發(fā)現(xiàn)《辦法》存在以下幾方面問題：《辦法》的上述規(guī)定把足額收取農(nóng)民工工資保證金列為施工許可證前置條件，與建筑法、《建筑工程施工許可管理辦法》和《江西省建筑管理條例》等法律法規(guī)中規(guī)定的申請領(lǐng)取施工許可證的條件不一致，存在無上位法依據(jù)增設(shè)許可條件的問題。凍結(jié)資金賬戶、停工整頓等措施涉及行政強制及行政處罰，《辦法》第三條第八款規(guī)定無上位法依據(jù)設(shè)定行政強制及行政處罰措施，與行政強制法、行政處罰法有關(guān)規(guī)定相抵觸。案例“《某市戶外廣告設(shè)施設(shè)置管理辦法》關(guān)于對違規(guī)設(shè)置戶外廣告設(shè)施予以處罰的規(guī)定”中，《辦法》第三十五條規(guī)定的處罰突破了上位法《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第十九條第三款規(guī)定的處罰上限，與上位法的規(guī)定不一致。案例“《某市建設(shè)工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)管理辦法》關(guān)于施工單位法律責(zé)任等規(guī)定”中第六十一條與第六十八條的處罰分別明顯低于國務(wù)院《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十七條與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十五條的處罰幅度。其他案例中有的審查理由只用“不一致”或“存在合法性問題”進行了籠統(tǒng)表述。

案例中審查者的審查理由對合法性問題有“相抵觸”與“不一致”的表述差異。二者之間具有共性但也存在差別，簡言之：第一，二者都是指實質(zhì)的不一致；第二，“相抵觸”具有方向性，只能是下位法與上位法相抵觸，“不一致”可適用同位階的法，不具有方向性；第三，“相抵觸”具有法律意義的否定評價，嚴(yán)重程度高于“不一致”，“相抵觸”必定“不一致”，“不一致”不一定“相抵觸”[9]。從上述案例最后的處理結(jié)果看，規(guī)范性文件出現(xiàn)“相抵觸”或“不一致”的情況并不必然決定其被廢止或被修改的結(jié)果，仍取決于審查者綜合考慮規(guī)范性文件問題的嚴(yán)重程度和其他相關(guān)因素。

（三）適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的實踐

適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)又稱為合理性標(biāo)準(zhǔn)，是指對法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件是否符合一般社會公眾對民主、自由、公平、平等、秩序等法的價值認(rèn)知，是否符合實際、合乎理性、寬嚴(yán)適度能夠為一般社會公眾所接受和理解進行審查時所適用的標(biāo)準(zhǔn)。基于立法法第六條規(guī)定，適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)是科學(xué)立法的重要標(biāo)準(zhǔn)?！豆ぷ鬓k法》第三十九條以“列舉+兜底”的形式規(guī)定了適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容，規(guī)范性文件的規(guī)定可能構(gòu)成明顯不適當(dāng)?shù)那樾沃饕兴姆N情況：一是明顯違背社會主義核心價值觀和公序良俗；二是對公民、法人或者其他組織的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定明顯不合理，或者為實現(xiàn)立法目的所規(guī)定的手段與立法目的的明顯不匹配；三是因現(xiàn)實情況發(fā)生重大變化而不宜繼續(xù)施行；四是變通明顯無必要或者不可行，或者不適當(dāng)?shù)匦惺怪贫ń?jīng)濟特區(qū)法規(guī)、自治條例、單行條例的權(quán)力。以合理性作為監(jiān)督的補充標(biāo)準(zhǔn)，對加強人民代表大會對行政、司法機關(guān)的監(jiān)督是很有必要的[10]。

審查者在審查理由中明確提出“不適當(dāng)”或“明顯不適當(dāng)”及其相近表述可視為對適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的運用。案例“《某市民用建筑節(jié)能管理辦法》關(guān)于產(chǎn)品銷售前應(yīng)當(dāng)進行備案等相關(guān)規(guī)定”中，審查者認(rèn)為《辦法》相關(guān)規(guī)定在沒有上位法依據(jù)的情況下，增加了既有民用建筑所有權(quán)人的義務(wù)，且增加的義務(wù)缺乏可行性。一是在沒有法定依據(jù)的情況下，增加了既有民用建筑所有人、使用權(quán)人或者受委托的物業(yè)企業(yè)的義務(wù)；二是在沒有設(shè)置義務(wù)性規(guī)定的情況下，直接設(shè)置法律責(zé)任明顯不適當(dāng)。案例“《某市燃氣管理辦法》關(guān)于對從事瓶裝燃氣運送服務(wù)人員給予行政處罰的規(guī)定”中，審查者認(rèn)為《辦法》第五十五條與行政法規(guī)《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》第二十五條第一款關(guān)于“燃氣經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對其從事瓶裝燃氣送氣服務(wù)的人員和車輛加強管理，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定不一致，且也不符合上位法“政府監(jiān)管企業(yè)，企業(yè)管理員工”的立法精神，存在不適當(dāng)問題。案例“《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于非法集資犯罪的規(guī)定”中，審查者認(rèn)為簡單以刑法中沒有“非法集資罪”這一專門罪名為理由，認(rèn)為所有的非法集資行為都不構(gòu)成犯罪的觀點是不妥當(dāng)?shù)?。案例“《某市禁止亂貼亂畫亂掛規(guī)定》關(guān)于對行為人設(shè)定行政處罰的規(guī)定”中，審查者認(rèn)為對產(chǎn)權(quán)所有人或者使用人設(shè)置行政處罰，不符合公正、過罰相當(dāng)?shù)刃姓幜P原則；對通訊經(jīng)營企業(yè)增加了新的義務(wù)，增設(shè)了行政處罰，沒有上位法依據(jù)，也不符合契約精神。

此外，可行性問題與概念瑕疵也可被視為違反適當(dāng)性原則的具體情形。案例“某省17個省轄市政府相關(guān)文件關(guān)于新建住宅小區(qū)供配電設(shè)施建設(shè)和維護業(yè)務(wù)的規(guī)定”中，審查者認(rèn)為這些規(guī)范性文件的內(nèi)容沒有法律依據(jù)，違反了反壟斷法以及本省地方性法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，在實踐中也不可行。案例“《某市水庫水質(zhì)保護條例》關(guān)于違法行為‘按日連續(xù)處罰’的兜底規(guī)定”中，審查者認(rèn)為《條例》第四十九條第四款的規(guī)定在文字表述上有歧義，存在立法瑕疵，也容易給行政機關(guān)執(zhí)法提供一定的隨意性，從而影響行政相對人的合法權(quán)益。案例“《某市電梯安全管理辦法》關(guān)于拆除電梯需要取得資質(zhì)許可規(guī)定”中，審查者認(rèn)為《辦法》要求備案的規(guī)定不適當(dāng)?shù)卦黾恿似髽I(yè)義務(wù)與“維護保養(yǎng)單位在本市開展業(yè)務(wù)前”的表述，容易引起針對外地維修保養(yǎng)單位增設(shè)備案義務(wù)的歧義。案例“《某經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》關(guān)于職業(yè)打假的規(guī)定”中，審查者認(rèn)為《條例》第九十七條規(guī)定較為籠統(tǒng)簡單，覆蓋了一些不屬于敲詐勒索的投訴、舉報行為，不利于打擊假冒偽劣。這種不適當(dāng)干預(yù)民事活動的規(guī)范性文件并未與上位法構(gòu)成抵觸，認(rèn)定為不合法過于牽強，宜認(rèn)定為“不適當(dāng)”[11]。但是否達到“明顯”，需要審查者根據(jù)具體情況進一步判斷。

總體而言，適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)作為輔助標(biāo)準(zhǔn)只有在合法性標(biāo)準(zhǔn)審查時認(rèn)定要求低于僅以適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)審查，特別是對“明顯”程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要大量的案件作基礎(chǔ)時，才能形成行之有效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（四）其他問題

根據(jù)樣本中所有審查意見的內(nèi)容可知，除了審查意見中對審查標(biāo)準(zhǔn)的運用問題外，有兩個方面的問題值得關(guān)注。一是審查意見中出現(xiàn)對相關(guān)概念問題的提出與質(zhì)疑，二是審查意見中對價值內(nèi)容的考察。

相關(guān)概念問題，在案例“《投機倒把行政處罰暫行條例》關(guān)于投機倒把有關(guān)問題的規(guī)定”中，審查者認(rèn)為“投機倒把”是個過時概念，其內(nèi)涵不確定。社會主義市場經(jīng)濟條件下，《暫行條例》規(guī)定的“投機倒把”行為有的已合法或不再發(fā)生，“大口袋”不利于依法行政。在案例“《某市人民政府辦公室關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的實施意見》關(guān)于惡意欠薪聯(lián)合懲戒的規(guī)定”中，審查者認(rèn)為《實施意見》第四條第十三款對“惡意欠薪的失信企業(yè)”設(shè)置了聯(lián)合懲戒措施，將惡意欠薪的失信企業(yè)納入各類征信系統(tǒng)，向社會公布失信行為，并在公共服務(wù)領(lǐng)域采取懲戒措施，但是對“惡意欠薪”的概念沒有進行明確界定。對欠薪企業(yè)增加了“惡意”的主觀認(rèn)定，與《省辦法》規(guī)定的“嚴(yán)重拖欠工資行為”的概念和客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不相符合。雖然兩個案例中的概念問題并不能單獨構(gòu)成相關(guān)規(guī)范性文件的“不合法”認(rèn)定結(jié)果，但是與其他問題及理由共同構(gòu)成了“不合法”的最終認(rèn)定結(jié)果。

部分案例中審查者對價值內(nèi)容的考察值得關(guān)注，在案例“《某市食品安全條例》關(guān)于經(jīng)營許可、過期食品與食品添加劑處理、運輸服務(wù)經(jīng)營者備案的規(guī)定”中提及“不違反食品安全法立法精神和原則”；案例“《某市水庫水質(zhì)保護條例》關(guān)于違法行為‘按日連續(xù)處罰’的兜底規(guī)定”提及“與其立法原意不盡一致”；案例“《某經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》關(guān)于職業(yè)打假的規(guī)定”提及“立法本意”；案例“《某市禁止亂貼亂畫亂掛規(guī)定》關(guān)于對行為人設(shè)定行政處罰的規(guī)定”中提及“不符合契約精神”；案例“《某市燃氣管理辦法》關(guān)于對從事瓶裝燃氣運送服務(wù)人員給予行政處罰的規(guī)定”提及“不符合上位法‘政府監(jiān)管企業(yè)，企業(yè)管理員工’的立法精神”。這些案例都反映了下位法違反上位法中的一種較為隱蔽的情形，即下位法與上位法的具體規(guī)定沒有相抵觸，但是與上位法的立法目的、精神、原則相違背，構(gòu)成對上位法的立法目的、精神、原則的否定。審查者以如立法精神這種抽象價值內(nèi)容作為審查理由，應(yīng)該是基于兩種考量，一種是純粹法理層面的推演判斷，一種是實踐經(jīng)驗的暴露。從上述五個案例中的審查理由可知，以立法精神此類抽象價值內(nèi)容作為審查理由，目的是加強其他實體問題依據(jù)的論證，并沒有出現(xiàn)僅憑這一類理由作出對相關(guān)規(guī)范性文件的審查結(jié)果。

四、基于民營經(jīng)濟規(guī)范性文件案例的立法反思

（一）需要重點審查的問題領(lǐng)域

從行政許可與行政處罰的發(fā)展脈絡(luò)看，涉民營經(jīng)濟類規(guī)范性文件除了重點審查違法增設(shè)行政許可與行政處罰、違法擴大或縮小行政許可與行政處罰的“老問題”，還要加強審查政治性標(biāo)準(zhǔn)問題與立法放水問題。

社會治理轉(zhuǎn)型背景下政策的密集變化與調(diào)整、法律的大量出臺，使分散的各類立法主體制定的規(guī)范性文件在“不適當(dāng)”和“抵觸上位法”等問題上往往具有一定的共性[12]。涉民營經(jīng)濟類規(guī)范性文件主要問題依然集中在行政許可與行政處罰上，這與我國市場經(jīng)濟形成與發(fā)展的歷史密切相關(guān)。我國市場經(jīng)濟是由傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而來，大量行政管制類規(guī)范性文件隨著市場經(jīng)濟發(fā)展與政府職能轉(zhuǎn)變被廢止或修改，但行政權(quán)的管制管控的思維慣性與權(quán)力擴張的天然沖動依然影響著規(guī)范性文件的創(chuàng)制。此外，地方立法擴容使規(guī)范性文件問題除了功能定位問題又糾纏著央地立法關(guān)系的問題。伴隨著立法權(quán)配置的變化，為了規(guī)范立法權(quán)擴張所可能帶來的弊端，備案審查的監(jiān)督功能逐步顯現(xiàn)[13]。2018 年修憲將黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義制度最本質(zhì)的特征載入憲法條文之中，成為憲法規(guī)范后，政治性標(biāo)準(zhǔn)一定程度也是合憲性標(biāo)準(zhǔn)的涵攝。對黨中央關(guān)于民營經(jīng)濟的重要改革內(nèi)容應(yīng)該成為涉民營經(jīng)濟類規(guī)范性文件的政治性標(biāo)準(zhǔn)審查的重要依據(jù)。2021 年行政處罰法修改后第十五條新增行政處罰實施評估制度，明確應(yīng)當(dāng)定期評估并對不適當(dāng)?shù)男姓幜P事項及種類、罰款數(shù)額等提出修改或廢止建議。

目前，在我國地方立法領(lǐng)域中，地方立法質(zhì)量不高仍然是一個重要的現(xiàn)實問題，其主要表現(xiàn)之一就是地方立法違背憲法、法律的限制性規(guī)定，存在立法“放水”現(xiàn)象，嚴(yán)重損害了憲法、法律的權(quán)威性，破壞了國家法治的有機統(tǒng)一[14]。2017 年“甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)生態(tài)環(huán)境問題事件”是立法“放水”的典型事例?；趯W(xué)術(shù)觀點與典型問題的綜合分析，立法“放水”可以定義為：地方立法的提案、制定、批準(zhǔn)等主體基于主觀上直接或者間接的故意，在規(guī)范性文件的起草、提案、審議、批準(zhǔn)等環(huán)節(jié)中違背法定職責(zé)，通過包括但不限于縮減上位法執(zhí)行范圍、減緩上位法執(zhí)行力度、抵消上位法執(zhí)行效果、違法違規(guī)擴充或者縮減部門職權(quán)（責(zé)）等方式，變通執(zhí)行中央決策部署，架空上位法規(guī)定的一種地方立法行為，且該行為與地方立法執(zhí)行過程中出現(xiàn)的嚴(yán)重偏差存在直接的因果關(guān)系[15]。常見的立法“放水”主要發(fā)生在執(zhí)行性規(guī)范性文件中主觀故意減少、降低行政處罰的種類、罰幅，致使上位法立法精神、原則與相關(guān)規(guī)定得不到執(zhí)行，是一種較為隱蔽的“抵觸”形式。案例“《某市人民政府辦公廳關(guān)于進一步加強征收農(nóng)村集體土地留用地管理的意見》關(guān)于土地利用準(zhǔn)入條件等規(guī)定”中，審查理由使用了這樣的表述“具有主觀性，涉嫌放寬條件，故意規(guī)避”“存在有為規(guī)避以公開方式出讓用地、損害公共利益的轉(zhuǎn)讓行為提供制度依據(jù)之嫌”與“為特定受讓人‘量身定做’競買資格條件”，此類認(rèn)定為“故意”的動機審查。

如果違法增設(shè)、擴大行政許可與行政處罰是走向過度管理的極端，那么立法“放水”是走向疏于管理的極端，二者都是極大損害法治的立法問題。理解和把握“不抵觸”原則依然是解決立法“放水”的重要利器，特別是要把握好“地方立法不能違反上位法的規(guī)定或者阻礙上位法立法精神和目的的實現(xiàn)”的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（二）準(zhǔn)確理解與靈活運用“四條標(biāo)準(zhǔn)”

《工作辦法》目前概括的四條審查標(biāo)準(zhǔn)，只能是對審查標(biāo)準(zhǔn)的一個簡單的、初始的分類。立法實踐錯綜復(fù)雜，對標(biāo)準(zhǔn)的理解與運用終究要落到實踐中來，初始的標(biāo)準(zhǔn)要在審查實踐中得到理解、把握，進而通過實踐經(jīng)驗的總結(jié)豐富和發(fā)展審查標(biāo)準(zhǔn)。審查標(biāo)準(zhǔn)不是僵化的，而是動態(tài)的、實踐的。真正的審查標(biāo)準(zhǔn)蘊含于每個審查的具體案例中[16]。正因為是動態(tài)的、實踐的，所以四個標(biāo)準(zhǔn)的運用時機和發(fā)力應(yīng)有所選擇。實踐中出現(xiàn)審查前移的嘗試，如黑龍江省人大常委會法工委將審查批準(zhǔn)關(guān)口前移，變被動審查為主動靠前指導(dǎo)，注重加強對設(shè)區(qū)的市立法工作的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)；對設(shè)區(qū)的市每一部地方性法規(guī)從立項開始就提前介入，立法過程全程參與，及時了解立法情況，對重要項目參與立法調(diào)研[17]。這一舉措目的是為提高地方立法質(zhì)量，力爭在立法過程中解決備案審查中可能存在的問題，從源頭杜絕問題的發(fā)生。雖然這種嘗試主觀愿望非常好，但存在兩個問題：一是這樣的做法是否架空了備案審查機制，暫且不考慮可行性與客觀條件，將審查放到立法過程中就可能將審查與立法功能混淆，形成“審查+備案+審查”環(huán)節(jié)，若將備案后審查環(huán)節(jié)刪除是違反程序的。二是立法者主觀設(shè)想必須經(jīng)過實踐檢驗，部分問題僅從理論與文本是無法識別的，需要一段時間實踐檢驗與暴露問題才能顯現(xiàn)，把審查前移至立法過程并不能完全實現(xiàn)杜絕立法問題的美好愿望。

因此，結(jié)合實踐中備案審查工作的有限性，針對不同層級不同類型的規(guī)范性文件，四個標(biāo)準(zhǔn)的運用程度與側(cè)重點必然存在差異。就涉民營經(jīng)濟類規(guī)范性文件而言，中央立法層面的規(guī)范性法規(guī)重點在審查合憲性標(biāo)準(zhǔn)與政治性標(biāo)準(zhǔn)，地方立法層面規(guī)范性文件重點在審查合法性標(biāo)準(zhǔn)與適當(dāng)性標(biāo)注；創(chuàng)制性規(guī)范性文件重點在審查合憲性標(biāo)準(zhǔn)、政治性標(biāo)準(zhǔn)與合法性標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行性規(guī)范性文件重點在審查合法性標(biāo)準(zhǔn)與適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。參考憲法解釋理論中的合憲解釋理論，合憲性標(biāo)準(zhǔn)審查程度應(yīng)從寬，即規(guī)范性文件所涉問題存在合憲解釋即采納合憲結(jié)論而不予認(rèn)定其違憲。政治性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從嚴(yán)，因為黨的領(lǐng)導(dǎo)成為憲法規(guī)范，政治性標(biāo)準(zhǔn)本身也蘊含合憲性要求，故從嚴(yán)審查。從理論上講，合理性審查的程度比合法性審查要深，亦即合理性審查往往是在已經(jīng)合法的前提下進行，它表現(xiàn)為一種對立法和其他規(guī)范性文件的制定者的裁量權(quán)的控制[18]。這涉及審查標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)寬深淺的程度問題。

（三）增強備案審查機制的權(quán)威

增強備案審查機制的權(quán)威，可以從增強備案審查機構(gòu)權(quán)威做起。由于法規(guī)備案審查室是所屬層級的人大常委會的一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)，只享有溝通性權(quán)力，沒有進行直接撤銷或者修改的權(quán)力，很多存在問題的規(guī)范性文件制定機關(guān)表示將適時根據(jù)需要對法規(guī)有關(guān)規(guī)定作出解釋和說明，必要時修改完善，因此在一段時間內(nèi)這些規(guī)范性文件仍然處于有效狀態(tài)。這一定程度有損備案審查機制的權(quán)威，未能盡可能迅速改變存在問題的規(guī)范性文件的“非法狀態(tài)”，也衍生出很多效力問題的爭議空間與模糊地帶。同時是否存在非正式機制“架空”正式的備案審查機制的隱患？如通過全國人大常委會或者國務(wù)院與省市人大常委會進行溝通協(xié)調(diào)，以防止上下級之間、國務(wù)院與全國人大常委會之間的公然對立，這種非正式的審查方式，即所有的事情都是由組織決定的，都經(jīng)過事先通氣、打招呼，屬于“協(xié)商民主”的范圍[19]。雖然實踐中一般經(jīng)過溝通協(xié)商，制定機關(guān)都會自行糾正。這是基于充分考慮到制定機關(guān)的權(quán)威性與公信力，可以通過“協(xié)商民主”方式糾正問題就不會直接采取撤銷等糾正方式，但從長遠來看也不能因此諱疾忌醫(yī)。采取撤銷或要求修改、廢止等方式是提高備案審查制度剛性和約束力的重要抓手，是“長出牙齒”并產(chǎn)生咬合力的關(guān)鍵所在。

增強備案審查機制的權(quán)威，可以從備案審查機制外部尋求力量支持。從《案例選編》的169件案例可知，主動審查的案例遠高于被動審查的案例，一方面表明了備案審查機關(guān)主動作為，開風(fēng)氣之先，值得稱贊與肯定。另一方面，也帶來一定的隱憂，受制于全國備案審查隊伍客觀的硬件與軟件限制，這種強勁、亮眼的主動審查之勢能維持多久是存疑的。面對日益增長的法律法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)等規(guī)范性文件，對法律文件的審查很大程度上仍處于屬于一種“不告不理”“告了也不一定理”的被動或默認(rèn)狀態(tài)。這種審查機制過分依賴審查主體的意志與能力，而沒有將“個體”（如公民、企業(yè)、社會團體等）的切實利益與對法律文件的外部監(jiān)督有效結(jié)合起來，實踐中常常會使得審查機制處于長期閑置狀態(tài)[20]。黨的二十大提出“發(fā)展全過程人民民主，保障人民當(dāng)家作主”，通過借助社會力量，貫徹全過程人民民主，可以在很大程度上解決備案審查工作信息不對稱與動力不足的問題，借助人民力量增強備案審查機制的權(quán)威。

注釋：

[1][6][9]全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2020 年版，第1-2 頁，第107 頁，第115 頁，第120-121頁。

[2][5]參見鄭磊、王翔：《2021 年備案審查工作報告概括評述——以“三有原則”為綱》，載《中國法律評論》2022 年第5期，第185頁，第191頁。

[3]鄭磊、趙計義：《備案審查年報事例覆蓋對象類型研究——再評2019 年備案審查年度報告》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第5期，第82頁。

[4]參見封麗霞：《制度與能力:備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12期，第99頁。

[8]鄭磊、王翔：《2020 年備案審查工作報告評述》，載《中國法律評論》2021年第4期，第173頁。

[10]蔡定劍：《中國人民代表大會制度（第四版）》，法律出版社2003年版，第386頁。

[11]楊海濤：《規(guī)范性文件備案審查中“不適當(dāng)”的類型化探析》，載《備案審查研究》2021年第2輯，第108頁。

[12]江林：《專項審查：備案審查方式的實踐創(chuàng)新》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022年第4期，第67頁。

[13]梁洪霞：《備案審查的人權(quán)保障功能及其實現(xiàn)路徑——潘洪斌案的再思考》，載《人權(quán)》2020年第2期，第66頁。

[14]韓業(yè)斌：《論我國地方立法監(jiān)督的困境與出路——基于備案審查制度為中心的考察》，載《法學(xué)》2022年第8期，第28頁。

[15]梁鷹：《備案審查視角下地方立法“放水”問題探討》，載《地方立法研究》2021年第6期，第55頁。

[16]梁鷹：《備案審查工作的現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)與展望——以貫徹執(zhí)行《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》為中心》，載《地方立法研究》2020年第6期，第17頁。

[17]時鵬遠：《備案審查制度的地方實踐——以黑龍江省為例》，載《地方立法研究》2019年第6期，第25頁。

[18]王鍇、劉犇昊：《現(xiàn)狀與問題:地方備案審查制度研究——以31 個省級地方為例》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2018年第3期，第131頁。

[19]參見朱景文：《我國立法監(jiān)督制度之反思》，載《群言》2015年第1期，第24頁。

[20]封麗霞：《制度與能力:備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12期，第105頁。