王 菲

（南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094）

0 引言

隨著演藝市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的不斷增長(zhǎng)，表演者已經(jīng)躍升為文化傳播的重要主體。2020版《著作權(quán)法》有力地回應(yīng)了以往立法例中將實(shí)際表演主體和表演者權(quán)的權(quán)利主體混同的模糊立場(chǎng)，刪除了舊法中“表演者”之后的限定詞（演員、演出單位），與國(guó)際條約同步，將表演者限定為自然人。同時(shí)為了鼓勵(lì)文化資本的投入，第40條條文新增“職務(wù)表演”的規(guī)定用以保護(hù)演出單位的利益。

解釋的缺失導(dǎo)致新舊法銜接適用混亂。在“北京人藝訴上海聚力傳媒有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，對(duì)于演出單位是否可以作為表演者享有表演者權(quán)的焦點(diǎn)問(wèn)題，一審和二審的觀點(diǎn)不同。一審法院基于2010版《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實(shí)施條例》認(rèn)為北京人藝對(duì)表演活動(dòng)投入了大量的財(cái)力物力，因此除表演者個(gè)人享有的表明身份的權(quán)利，其他表演者權(quán)由單位享有。而二審法院指出，適用舊法的前提是演出單位同時(shí)享有表演者權(quán)中的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，此外表演者權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)只限于演員個(gè)人表演，而演出單位作為表演者享有表演者權(quán)是多人參與同一表演時(shí)的表演者權(quán)利歸屬和行使方式的特殊規(guī)定，故在演員個(gè)人表演享有表演者權(quán)的情況下，北京人藝對(duì)“整臺(tái)演出”不享有表演者權(quán)。而根據(jù)2020版《著作權(quán)法》第40條“職務(wù)表演”的條款，無(wú)論是約定還是沒(méi)有約定以及約定不明確，演出單位能享有的是“表明表演者身份和保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利”之外的“其他權(quán)利”。這是否意味新法是對(duì)舊法的突破或是包含與延續(xù)，換言之，演出單位對(duì)外是否不再享有表明權(quán)利主體的權(quán)利，職務(wù)表演的適用范圍有哪些，演出單位的類型有哪些，這些問(wèn)題都需要對(duì)職務(wù)表演制度進(jìn)行探究才能得以解決，故筆者以職務(wù)表演的認(rèn)定為切入點(diǎn)，以期為上述問(wèn)題的解決提供思路。

1 職務(wù)表演中“表演”的認(rèn)定

1.1 主體具備模仿能力

表演的第一要素是模仿性［1］。表演者的表演只有具備模仿性才能被傳播，根據(jù)著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想這一原則，通過(guò)姿態(tài)表情或樂(lè)器道具得以具化后的表演形象及表演內(nèi)容都具有可模仿性。表演者權(quán)設(shè)立的初衷是保護(hù)表演者的勞動(dòng)投入，但借助技術(shù)或者設(shè)備單純重現(xiàn)作品的機(jī)械表演，既沒(méi)有智力勞動(dòng)投入也沒(méi)有創(chuàng)作成果，不在表演的范圍內(nèi)［2］?，F(xiàn)行法明確了演員是表演者，確定了演員在表演者權(quán)制度中的主體地位，因而表演只能是自然人的模仿行為，實(shí)際模仿者只能是自然人。在“長(zhǎng)沙動(dòng)物園訴當(dāng)代商報(bào)社等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”中，法院認(rèn)為，海豚在動(dòng)物園中所展示的“表演”，本質(zhì)上是馴養(yǎng)員訓(xùn)練內(nèi)容的機(jī)械和生理反應(yīng)，海豚本身不具有法律上的人格意義，既不是表演者也無(wú)法構(gòu)成著作權(quán)的權(quán)利主體。雖然有學(xué)者認(rèn)為海豚是馴養(yǎng)員進(jìn)行技藝展示的工具，但是不同于完全可操控性的木偶戲和皮影戲，海豚在表演時(shí)不可能隨馴養(yǎng)員的感情變化而變換已有的表演動(dòng)作。因此海豚表演不能等同于自然人的表演，長(zhǎng)沙動(dòng)物園不享有海豚表演的著作權(quán)和表演者權(quán)。

1.2 客體具備創(chuàng)造性

表演需要具備必要的創(chuàng)造性，否則產(chǎn)出的就是無(wú)市場(chǎng)價(jià)值的低劣表演［3］。在一個(gè)行為具備模仿性之后，創(chuàng)造性程度應(yīng)該成為考量表演的第二要素。德國(guó)著名的戲劇學(xué)家布萊希特認(rèn)為，演員需要在逐步深入感受角色內(nèi)涵的過(guò)程中創(chuàng)造形象。換言之，表演作品的過(guò)程，體現(xiàn)了表演忠實(shí)性與創(chuàng)造性的辯證關(guān)系，所謂忠實(shí)性是根植于作者的創(chuàng)作意圖，把握作品的深厚內(nèi)涵；而創(chuàng)造性則是融會(huì)表演者的個(gè)人審美和經(jīng)驗(yàn)積累，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)表演藝術(shù)的升華。對(duì)此，有學(xué)者提出不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為表演只是表演者基于忠于原作的原則，將作品中原創(chuàng)者的精神、思想、感受、聲音再次重現(xiàn)，即對(duì)原有作品內(nèi)容的傳播行為，不具有創(chuàng)造性［4］。但隨著短視頻等新興媒介的快速發(fā)展，這一觀點(diǎn)在實(shí)踐中越顯窘迫。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫(huà)面是作品還是表演的爭(zhēng)議點(diǎn)之一便是創(chuàng)造性程度的判定問(wèn)題。雖然參賽選手的技術(shù)操作行為具有不可否認(rèn)的智慧與貢獻(xiàn)［5］，但是認(rèn)定的關(guān)鍵在于該創(chuàng)造性是作品創(chuàng)作中的創(chuàng)造性還是作品表演中的創(chuàng)造性。在“耀宇公司訴斗魚(yú)公司著作權(quán)侵權(quán)案”中，法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲賽事本身不存在劇本之類的事先設(shè)計(jì)，比賽畫(huà)面是參賽選手按照游戲作品的比賽規(guī)則，各自操作技巧從而產(chǎn)生的動(dòng)態(tài)畫(huà)面，是對(duì)比賽動(dòng)態(tài)畫(huà)面的客觀、直觀的展示?？梢?jiàn)比賽的畫(huà)面是選手在游戲作品本身的思想和表達(dá)的框架中進(jìn)行操作的行為展示，故不具備作品高度的創(chuàng)造性。

1.3 內(nèi)容具備觀賞性

表演是一種審美藝術(shù)行為，其目的在于供他人欣賞。從廣義上看，表演一定具備觀賞性，但是具備觀賞性的不一定是表演。表演的觀賞性，是指表演者與觀眾進(jìn)行美學(xué)內(nèi)容的互通。傳統(tǒng)體育運(yùn)動(dòng)一直未能納入著作權(quán)的保護(hù)范疇，究其原因在于體育運(yùn)動(dòng)不體現(xiàn)任何美學(xué)內(nèi)容［6］。傳統(tǒng)體育賽事中占主導(dǎo)意志的是競(jìng)技精神而非藝術(shù)情操［7］。但是在現(xiàn)代體育賽事中，藝術(shù)體操和花樣跳水等兼顧藝術(shù)性和競(jìng)技性的運(yùn)動(dòng)員行為可以受到著作權(quán)保護(hù)，在巴黎上訴法庭的一項(xiàng)決議中就將跳水和在彈簧墊上的空翻運(yùn)動(dòng)認(rèn)定為思維的產(chǎn)物，是用身體表現(xiàn)的藝術(shù)行為，屬于啞劇表演，享有表演者權(quán)。

2 職務(wù)表演中“職務(wù)性”的考量因素

2.1 表演者與演出單位的勞動(dòng)關(guān)系

現(xiàn)行法規(guī)定，演員為完成本單位的演出任務(wù)進(jìn)行的表演為職務(wù)表演。從“本單位”可以推定演員和演出單位具有勞動(dòng)關(guān)系（隸屬關(guān)系）也即從屬性?，F(xiàn)有理論和實(shí)踐中，從屬性即人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性，是判定用人單位和勞動(dòng)者具備勞動(dòng)關(guān)系的主要判定標(biāo)準(zhǔn)，因此表演者和表演單位應(yīng)具有勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系通常由勞動(dòng)契約承載，形式上表現(xiàn)為隸屬的勞動(dòng)合同與相對(duì)獨(dú)立的演出合同。按照主體不同，可以劃分為經(jīng)紀(jì)公司的勞動(dòng)合同、個(gè)體演員的勞動(dòng)合同、文藝表演團(tuán)的演出合同、演出機(jī)構(gòu)的演出合同。簽訂演藝經(jīng)紀(jì)合同的藝人進(jìn)行的演藝活動(dòng)不全是職務(wù)表演，根據(jù)合同條款中主給付義務(wù)不同，劃分出“代理約”“專項(xiàng)約”“全約”三種類型的合同?！按砑s”中，經(jīng)紀(jì)人主給付義務(wù)是為藝人洽商演藝活動(dòng)并告知，而藝人主給付是向經(jīng)紀(jì)人支付酬勞，故此種合同的性質(zhì)為委托合同不適用職務(wù)表演的規(guī)定；而在“專項(xiàng)約”“全約”中，經(jīng)紀(jì)人的主給付義務(wù)是為藝人提供職務(wù)發(fā)展規(guī)劃與指導(dǎo)、安排演藝活動(dòng)、支付酬勞等，而藝人的主給付義務(wù)是參與演藝活動(dòng)、服從經(jīng)紀(jì)管理、遵守特別條款等，由此可將其歸為隸屬的勞動(dòng)合同從而適用職務(wù)表演的規(guī)定。

2.2 表演該作品屬于表演者的職責(zé)范圍

所謂的“演出任務(wù)”，是指表演該作品是表演者在演出單位中應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。該解釋與職務(wù)作品中關(guān)于“工作任務(wù)”的解釋保持一致。這里涉及職責(zé)范圍界定的問(wèn)題，一般而言表演者的職責(zé)應(yīng)當(dāng)限定在演出合同、演出單位的職責(zé)規(guī)章范圍內(nèi)，或者雖然沒(méi)有明確指明，但演出單位明確表示、表演者也同意將表演該作品視為職責(zé)之一，該表演才具有職務(wù)性質(zhì)。具體而言在實(shí)務(wù)中，表演者的職責(zé)范圍也表現(xiàn)為在與演出單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，雙方協(xié)商并知曉的權(quán)利義務(wù)條款。在“高某與梅賽德斯-奔馳（中國(guó)）汽車銷售有限公司侵害表演者權(quán)糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，涉案廣告片中包含了高某作為演員的表演，但其表演是帶有勞務(wù)性質(zhì)的履約行為，高某在享有表演者人身權(quán)利的同時(shí)，僅享有依據(jù)演出合同獲酬的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，無(wú)權(quán)對(duì)其在廣告片中的表演單獨(dú)主張表演者權(quán)。裁判過(guò)程中隱含的裁判思路與職務(wù)表演的制度原理相吻合，即為完成演出任務(wù)進(jìn)行的表演，在沒(méi)有約定的情況下，表演者除不可轉(zhuǎn)讓的人身權(quán)利外，其他權(quán)利由單位對(duì)外行使。

2.3 主要利用單位設(shè)備和物質(zhì)技術(shù)條件、并由單位擔(dān)責(zé)的表演

職務(wù)性的另一個(gè)判定要素是審查表演者的演出行為是否主要利用了單位的設(shè)備和物質(zhì)技術(shù)條件。德國(guó)《著作權(quán)法》將職務(wù)表演解釋為“由一家企業(yè)承辦的藝術(shù)表演人的表演”，即表演所需的主要生產(chǎn)要素由企業(yè)投入，此種情形下，相關(guān)的物質(zhì)技術(shù)條件只能由演出單位提供，個(gè)人難以具備。職務(wù)表演所產(chǎn)生的一系列責(zé)任均由單位對(duì)外承擔(dān)。報(bào)償理論指出，利益與風(fēng)險(xiǎn)共存，其在法學(xué)領(lǐng)域的反映就是權(quán)利義務(wù)相一致原則。司法實(shí)踐中，單位往往也是職務(wù)表演后承擔(dān)責(zé)任的主體。在“蘆某與平昌縣人民政府、周某、平昌縣文化館侵害表演者權(quán)糾紛案”中，演唱者周某未經(jīng)許可在旅游節(jié)文藝演出活動(dòng)中，使用了蘆某享有表演者權(quán)的歌曲小樣，且并未注明原唱者身份。針對(duì)責(zé)任主體的焦點(diǎn)問(wèn)題，法院認(rèn)為，演唱者周某是受文化館的邀請(qǐng)和安排演唱了歌曲，且演唱時(shí)系文化館的職工，履行的是職務(wù)行為，故周某實(shí)施的行為后果，應(yīng)當(dāng)由文化館承擔(dān)。因此，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)作為職務(wù)性考量的要素之一具備正當(dāng)性。

3 職務(wù)表演制度的完善建議

3.1 增加表演屬性下的輔助制度

職務(wù)表演制度首次寫(xiě)入我國(guó)著作權(quán)法，需要相應(yīng)的輔助制度加以穩(wěn)固。其一，明確演出單位的類型。根據(jù)單位主體類型不同可以劃分為以下三種，第一種是表演者為演藝團(tuán)的表演，演藝團(tuán)通常是以表演特定的才藝形成的組織關(guān)系，比如表演藝術(shù)家韓某在安慶再芬黃梅藝術(shù)劇院的演出就屬于職務(wù)表演。第二種是表演者為經(jīng)濟(jì)娛樂(lè)機(jī)構(gòu)的表演，典型的如陳某、胡某在滾石娛樂(lè)有限公司組織下進(jìn)行的演唱會(huì)。第三種是表演者因簽訂臨時(shí)演出合同而進(jìn)行的表演，在形式上常表現(xiàn)為演員為臨時(shí)演出機(jī)構(gòu)進(jìn)行的表演，如高某為奔馳公司臨時(shí)出演的短片。這三類可以作為演出單位的外延，但如果符合職務(wù)性考量的因素，演出單位不限于此。

其二，增設(shè)演藝行業(yè)的合同示范文本。隨著文化娛樂(lè)行業(yè)的快速發(fā)展，演藝經(jīng)紀(jì)合同糾紛案件也迅速增長(zhǎng)，因此為了規(guī)范演藝市場(chǎng)主體的交易行為，維護(hù)各方的合法權(quán)益，避免高價(jià)違約金、終身服務(wù)條款等問(wèn)題，增設(shè)演藝行業(yè)的合同示范文本有其必要性。根據(jù)主體的不同，演藝行業(yè)的合同通常有以下四種：經(jīng)紀(jì)公司的勞動(dòng)合同、個(gè)體演員的勞動(dòng)合同、文藝表演團(tuán)的演出合同、演出機(jī)構(gòu)的演出合同。最常見(jiàn)的演藝經(jīng)紀(jì)合同根據(jù)合同條款的主給付義務(wù)的不同產(chǎn)生的法律效果也不同，委托合同（“代理約”）不適用職務(wù)表演的規(guī)定，而混合合同（“專項(xiàng)約”“全約”）由于存在勞動(dòng)關(guān)系具有適用職務(wù)表演規(guī)定的可能性。但二者在具體內(nèi)容的設(shè)置上有可上升為示范內(nèi)容的條款，如“代理約”和“全約”中，經(jīng)紀(jì)人都負(fù)有為藝人洽商演藝活動(dòng)并告知的義務(wù)，因此關(guān)于合同的履約方式、違約責(zé)任等都可以作為探索演藝行業(yè)的合同示范文本的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

3.2 細(xì)化職務(wù)性質(zhì)下的規(guī)則設(shè)計(jì)

2020版《著作權(quán)法》第40條第1款雖然給出了職務(wù)表演的定義，但需要細(xì)化規(guī)則的內(nèi)容以便法律適用。其一，職務(wù)表演制度的適用范圍以職務(wù)表演的界定為前提，因此可以參考“對(duì)內(nèi)看約定，對(duì)外看名義”的思路對(duì)職務(wù)表演進(jìn)行綜合性的認(rèn)定。具體而言，首先表演者與演出單位簽訂了勞動(dòng)合同或演出合同，與演出單位存在勞動(dòng)或人事關(guān)系，其次表演是為了完成單位的演出任務(wù)，屬于演員的職責(zé)范圍；再次表演內(nèi)容與單位的職責(zé)規(guī)章或工作規(guī)劃直接相關(guān)，屬于合同約定的權(quán)利義務(wù)范圍；最后表演者的表演環(huán)境利用了演出單位提供的設(shè)備和物質(zhì)技術(shù)條件，包括但不限于前期策劃、人員組織、演員排練、舞臺(tái)設(shè)計(jì)等；同時(shí)，表演產(chǎn)生的一系列責(zé)任由單位對(duì)外承擔(dān)。

其二，明確演出單位對(duì)外表明身份的方式。2020版《著作權(quán)法》第40條第1款規(guī)定，不管有無(wú)約定或約定不明，演出單位都享有“表明身份和保護(hù)表演形象不受歪曲”外的“其他權(quán)利”，也即單位不再享有表演者的人身權(quán)利，但這并不是絕對(duì)排除了單位對(duì)外表明主體身份的權(quán)利，對(duì)此可以引用現(xiàn)行法第53條有關(guān)表演的權(quán)利管理電子信息的規(guī)定，換言之，演出單位對(duì)外表明身份的方式不再由法律進(jìn)行直接規(guī)定，而是通過(guò)權(quán)利管理信息條款對(duì)外彰顯。