陳 洪 兵

(東南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 211189)

近年來,有關(guān)危險犯尤其是抽象危險犯的討論一直是刑法理論的熱點話題?！缎谭ㄐ拚?八)》所增設(shè)的危險駕駛罪,曾引發(fā)理論和實務(wù)的持續(xù)關(guān)注?！缎谭ㄐ拚?九)》和《刑法修正案(十一)》增設(shè)了大量的危險犯,其中抽象危險犯的大量增設(shè)更是引起理論界的警惕和擔(dān)憂。抽象危險犯是公認(rèn)的法益保護(hù)早期化、刑罰處罰前置化的犯罪類型,雖然對于法益保護(hù)即打擊犯罪很管用、很好用,但對人權(quán)保障存在極大隱患。“陸勇代購抗癌藥物案”和“天津大媽趙春華非法持槍案”的處理結(jié)果引起社會廣泛關(guān)注,充分印證了這一點。因此,在積極主義刑法(立法)觀備受推崇的當(dāng)下[1],系統(tǒng)梳理、檢討和審視中國式危險犯,對深化理論研究和指導(dǎo)司法實踐尤為重要。

一 危險犯傳統(tǒng)分類的問題

危險犯是與實害犯相對應(yīng)的概念,一般被刑法理論二分為具體危險犯與抽象危險犯。具體危險犯需要在司法上結(jié)合行為當(dāng)時的具體情況來認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫(高度)危險,而抽象危險犯只需依照一般生活經(jīng)驗判斷行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險性即可。換言之,具體危險犯中的危險,是指造成法益侵害的具體、現(xiàn)實、緊迫、高度的危險,是司法人員在具體個案中認(rèn)定的危險,系司法認(rèn)定的危險。而抽象危險犯中的危險,是一般的類型性的危險,是人們根據(jù)生活經(jīng)驗判斷得出的危險,是立法推定或者擬制的危險。張明楷進(jìn)一步指出,在我國《刑法》分則中,采用“足以……危險”“危害公共安全”之類表述的條文是具體危險犯。既沒有“危險”之類的表述,又未凸出實害結(jié)果的個罪條文,原則上屬于抽象危險犯[2]。

但是,傳統(tǒng)的危險犯二分法“不僅無法準(zhǔn)確指導(dǎo)相關(guān)罪名的解釋與適用,反而還進(jìn)一步造成越來越多的問題和爭議”[3]。其一,按照張明楷的觀點,單純毀壞交通工具零部件的行為還不能構(gòu)成破壞交通工具罪,只有交通工具上路行駛在下坡、轉(zhuǎn)彎等需要緊急剎車時因交通工具零部件遭受破壞而發(fā)生具體、現(xiàn)實、緊迫的高度危險時才成立犯罪。這種觀點忽視了司法實踐的做法,與法官的判案理念背道而馳。法官在司法實踐中的決策是依據(jù)刑事立法和司法解釋的規(guī)定而產(chǎn)生的,不能完全忽視判決所存在的合理性[4]。此類案件,諸多判決認(rèn)為,只要存在毀壞交通工具重要或關(guān)鍵零部件的行為,即便還未形成具體、現(xiàn)實、緊迫、高度的危險,也應(yīng)肯定犯罪的成立。例如,張某因感情糾紛對程某心生報復(fù),遂將程某停放在某處的汽車左后輪的五顆螺絲擰松,導(dǎo)致程某準(zhǔn)備駕駛汽車時,左后輪輪胎移位。法院認(rèn)為,張某構(gòu)成破壞交通工具罪(1)浙江省臺州市中級人民法院(2019)浙10刑終939號刑事裁定書。。又如,杜某為報復(fù)王某,用刀將王某停在某處的汽車發(fā)動機上的連接帶和電線割開,后又將沙土塞進(jìn)機油管道。法院認(rèn)為,杜某成立破壞交通工具罪(2)安徽省池州市中級人民法院(2020)皖17刑終57號刑事裁定書。。其二,如果認(rèn)為“足以”“危及公共安全”與“危及飛行安全”都是具體危險犯的表述,那么,立法者完全沒有必要在廣為接受的作為具體危險犯的標(biāo)志性表述的“危害公共安全”之外,另用其他表述。其三,認(rèn)為非法攜帶槍支、彈藥等危險物品進(jìn)入公共場所或者公共交通工具,以及對航空器上的人員使用暴力,只有對公共安全形成具體、現(xiàn)實、緊迫的威脅,才能成立犯罪,也不符合事實。實踐中,諸多判決認(rèn)為,沒有必要對行為是否存在具體危險進(jìn)行判斷,換言之,只要攜帶前述所稱的危險物品進(jìn)入特定場所即可成立犯罪[5]。其四,按照張明楷的立場,因為條文中存在“危害公共安全”的表述,非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪和盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪均為具體危險犯[6]。但是,危險物質(zhì)犯罪條文中的“危害公共安全”,只是限制處罰范圍的要素,而非表征此罪屬于具體危險犯。這是因為,成立具體危險犯,必須對行為是否存在現(xiàn)實、緊迫的危險進(jìn)行具體判斷,如此一來,不但容易放縱犯罪,而且增加了控方的證明難度[5]。實踐中,在行為人主觀明知屬于放射性的物質(zhì)的情況下,依然為他人聯(lián)系出售,無疑成立非法買賣危險物質(zhì)罪(3)北京市第一中級人民法院(2008)一中刑初字第03943號刑事判決書。。行為人明知車間的測厚儀屬于放射性物質(zhì),依然將其盜走,亦構(gòu)成盜竊危險物質(zhì)罪[7]。

因此,傳統(tǒng)的危險犯二分法的合理性值得商榷[8]。其實,在具體危險犯與抽象危險犯之間還存在另一種中間形態(tài),即準(zhǔn)抽象危險犯,成立這類犯罪只需在個案中結(jié)合行為屬性及對象性質(zhì)判斷其是否具有某種危險性即可。

二 具體危險犯的實質(zhì)解讀

具體危險犯中的危險,是具體、現(xiàn)實、緊迫、高度的危險,是司法認(rèn)定的危險,是司法人員必須在個案中進(jìn)行具體判斷的危險。我國《刑法》分則中屬于具體危險犯的罪名并不多,《刑法》第114條規(guī)定的放火罪、決水罪等罪可謂典型的具體危險犯。實踐中,對于是否構(gòu)成放火罪,只有結(jié)合行為人在什么地方放火,周圍是否有可燃物,當(dāng)時天氣如何,能否形成火勢蔓延等情形具體判斷,才能得出放火是否形成具體、現(xiàn)實、緊迫、高度危險的結(jié)論[9]。其他可以認(rèn)為屬于具體危險犯的罪名有危險作業(yè)罪,妨害傳染病防治罪,妨害國境衛(wèi)生檢疫罪,妨害動植物防疫、檢疫罪,軍人叛逃罪等。

立法者之所以在原本一系列責(zé)任事故犯罪之外增設(shè)危險作業(yè)罪,就是為了防患于未然,將具有發(fā)生重大責(zé)任事故危險的行為納入刑法規(guī)制的范疇。因此,對于關(guān)閉、破壞設(shè)備設(shè)施,篡改、隱瞞、銷毀數(shù)據(jù)和信息,拒不執(zhí)行整改措施,擅自從事生產(chǎn)作業(yè)活動的行為,只有造成了發(fā)生重大責(zé)任事故的具體、現(xiàn)實、緊迫、高度的危險,才能以危險作業(yè)罪定罪處罰。妨害傳染病防治罪的行為類型多種多樣,只要行為引起甲類傳染病及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險,就足以肯定此罪的成立。由此可見,引起傳染病傳播是指造成了實害結(jié)果,屬于實害犯。由于該罪中的實害犯與危險犯并列規(guī)定并適用同樣的法定刑,為了限制危險犯的處罰范圍,應(yīng)將該罪中的“有傳播嚴(yán)重危險”,限定為造成了傳染病傳播的具體危險,而不是抽象危險。應(yīng)該說,新型冠狀病毒流行期間,司法實踐將大量疑似新型冠狀病毒攜帶者不遵守防疫規(guī)定的行為也作為該罪定罪判刑,是錯誤的。此種做法不但違反了“但書”的規(guī)定,突破了罪刑法定原則,而且不利于維持當(dāng)時的疫情管控秩序[10]。這也說明,若不將該罪限定為具體危險犯,會不當(dāng)擴大本罪的處罰范圍,肆意踐踏人權(quán);同理,也應(yīng)該將《刑法》第332條規(guī)定的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪及第337條規(guī)定的妨害動植物防疫、檢疫罪限定為具體危險犯。

一般認(rèn)為條文中“危害公共安全”的表述是具體危險犯的標(biāo)志[2],但其實未必如此。例如,破壞電力設(shè)備罪,破壞易燃易爆設(shè)備罪,破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的條文也采用了“危害公共安全”的表述,但并非具體危險犯的標(biāo)志,而是強調(diào)所破壞的設(shè)備設(shè)施必須是正在運營的公用設(shè)備設(shè)施,成立此類犯罪無須判斷破壞行為是否形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險。換句話說,只要破壞的是正在運營的公用類設(shè)備設(shè)施就成立犯罪。因此,這些犯罪不是具體危險犯,而是準(zhǔn)抽象危險犯。

有學(xué)者指出,危險物質(zhì)犯罪的條文采用“危害公共安全”的表達(dá)方式,因此這類犯罪屬于具體危險犯。[11]但是,司法實踐中,只要行為人盜竊了氰化鈉(4)山東省即墨市人民法院(2014)即刑初字第40號刑事判決書。、含銅廢液(5)廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2007)深福法刑初字第750號刑事判決書。、內(nèi)含放射源镅的測厚儀(6)河北省霸州市人民法院(2014)霸刑初字第146號刑事判決書。等危險物質(zhì),即認(rèn)定相應(yīng)行為“危害公共安全”,進(jìn)而認(rèn)定為盜竊危險物質(zhì)罪的既遂。這充分說明,危險物質(zhì)犯罪中“危害公共安全”要素的功能僅在于限制處罰范圍,旨在將具有一定毒害性、放射性但尚不足以危害公共安全的危險物質(zhì)排除在危險物質(zhì)犯罪的對象之外。所以說,上述危險物質(zhì)犯罪是準(zhǔn)抽象危險犯,而非所謂的具體危險犯,只要危險物質(zhì)的毒害性、放射性足以危害公共安全,實施相關(guān)行為就能構(gòu)成犯罪[8]。這也符合功能主義刑法觀導(dǎo)向,有利于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一[12]。

《刑法》第277條規(guī)定的妨害公務(wù)罪的成立條件是“阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”,要求行為必須產(chǎn)生導(dǎo)致職務(wù)不能或者明顯難以執(zhí)行的具體危險。因此在我國,妨害公務(wù)罪是具體危險犯,而不是抽象危險犯。作為特別條款的第5款,其適用以符合普通條款為前提,故而第5款的適用以阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)為前提,襲警罪也是具體危險犯,而非抽象危險犯[13]。

三 抽象危險犯的個罪梳理

抽象危險犯中的危險是立法推定或者擬制的危險。由于刑法的目的是保護(hù)法益,犯罪的本質(zhì)是侵害法益,沒有侵害或者威脅法益的行為不可能作為犯罪處理。即便是抽象危險犯中的危險,也允許反證,即如果確實沒有法益侵害的危險性,或者說沒有值得科處刑罰的法益侵害的危險性,就不應(yīng)認(rèn)定成立抽象危險犯[12]。

有學(xué)者基于危險性產(chǎn)生來源的不同,將抽象危險犯進(jìn)一步區(qū)分為古典的抽象危險犯、學(xué)習(xí)的抽象危險犯及擬制抽象危險犯[14]。還有學(xué)者認(rèn)為,根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定,抽象危險犯的下位類型包括抽象危險性犯和實質(zhì)預(yù)備犯兩種[15]。這兩位學(xué)者基本上是照搬國外的分類,未必適合我國刑法分則的規(guī)定。張明楷將我國刑法分則規(guī)定的抽象危險犯分為五種具體類型:1)接近實害型抽象危險犯,如侮辱罪、誹謗罪,這類抽象危險犯的本質(zhì)是,行為極大概率地對法益造成了實害,只是舉證難度過大,故無法苛求司法機關(guān)證明。2)緊迫危險型抽象危險犯,如銷售、提供假藥罪,銷售有毒、有害食品罪,非法郵寄爆炸物罪,劫持航空器罪,法官認(rèn)定此類抽象危險犯只需結(jié)合行為內(nèi)容判斷是否產(chǎn)生緊迫危險即可。3)普通型抽象危險犯,如非法持有槍支罪,宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪,這些罪來源于立法者總結(jié)和提煉的社會生活經(jīng)驗,換言之,在社會生活中,如果一類行為通常具有法益侵害的高度危險,則需對其類型化處理并予以禁止。4)累積型抽象危險犯(7)雖然累積犯與抽象危險犯不是等同概念,但累積犯至少是抽象危險犯。,如妨害信用卡管理罪,這類犯罪的本質(zhì)是,單個構(gòu)成要件行為難以對法益產(chǎn)生具體危險與實害,只有同類行為大量累積之后才可能對法益產(chǎn)生具體危險與實害。5)預(yù)備型抽象危險犯,這類抽象危險犯就是預(yù)備犯,如準(zhǔn)備實施恐怖活動罪,生產(chǎn)假藥罪,生產(chǎn)有毒、有害食品罪[2]。當(dāng)然,即便是抽象危險犯,危險程度也會存在差異。根據(jù)危險程度對抽象危險犯進(jìn)行分類,有助于對各罪構(gòu)成要件的理解與適用。

我國《刑法》分則罪名中存在大量沒有理論爭議的抽象危險犯。例如,《刑法》分則第二章(危害公共安全罪)規(guī)定的(1)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪;(2)幫助恐怖活動罪;(3)準(zhǔn)備實施恐怖活動罪等均屬于抽象危險犯(8)《刑法》分則第二章(危害公共安全罪)中屬于抽象危險犯的罪名還有:(1)宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪;(2)強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪;(3)非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪;(4)劫持航空器罪;(5)劫持船只、汽車罪;(6)非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪;(7)違規(guī)制造、銷售槍支罪;(8)盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪;(9)搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪;(10)非法持有、私藏槍支、彈藥罪;(11)非法出租、出借槍支罪。。又如,食品、藥品安全事關(guān)每個消費者,近年來發(fā)生的有關(guān)食品、藥品安全事故刺痛著國人的神經(jīng)。因此,《刑法》分則第三章(破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪)將生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪規(guī)定為抽象危險犯。此外,該章中屬于抽象危險犯的罪名大致還有:(1)偽造貨幣罪;(2)出售、購買、運輸假幣罪;(3)金融工作人員購買假幣罪;(4)變造貨幣罪;(5)擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪等(9)《刑法》分則第三章(破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪)中屬于抽象危險犯的罪名還有:(1)偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪;(2)偽造、變造金融票證罪;(3)妨害信用卡管理罪;(4)竊取、收買、非法提供信用卡信息罪;(5)偽造、變造國家有價證券罪;(6)偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪;(7)泄露內(nèi)幕信息罪;(8)吸收客戶資金不入賬罪;(9)逃匯罪;(10)偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪;(11)非法出售增值稅專用發(fā)票罪;(12)非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪;(13)非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪;(14)非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪;(15)非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅員發(fā)票罪;(16)非法出售發(fā)票罪;(17)偽造有價票證罪。。再如,《刑法》分則第四章(侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪)規(guī)定的侮辱、誹謗罪和遺棄罪均屬于抽象危險犯。還如,在《刑法》分則第六章(妨害社會管理秩序罪)中,抽象危險犯的罪名最多,大致有:(1)偽造、變造國家機關(guān)公文、證件、印章罪;(2)盜竊、搶奪國家機關(guān)公文、證件、印章罪;(3)偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪等(10)《刑法》分則第六章(妨害社會管理秩序罪)中屬于抽象危險犯的罪名還有:(1)偽造、變造身份證件罪;(2)非法生產(chǎn)警用裝備罪;(3)非法生產(chǎn)專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪;(4)非法控制計算機信息系統(tǒng)罪;(5)提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪;(6)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪;(7)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪;(8)入境發(fā)展黑社會組織罪;(9)傳授犯罪方法罪;(10)非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪;(11)非法組織賣血罪;(12)強迫賣血罪;(13)非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪;(14)非法行醫(yī)罪;(15)非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪;(16)非法植入基因編輯、克隆胚胎罪;(17)非法處置進(jìn)口固體廢物罪;(18)非法捕撈水產(chǎn)品罪;(19)危害珍貴、瀕危野生動物罪;(20)非法狩獵罪;(21)非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪;(22)非法占用農(nóng)用地罪;(23)破壞自然保護(hù)地罪;(24)危害國家重點保護(hù)植物罪;(25)非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪;(26)盜伐林木罪;(27)濫伐林木罪;(28)非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪;(29)走私、運輸、制造毒品罪;(30)非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪;(31)非法種植毒品原植物罪;(32)非法買賣、運輸、攜帶毒品原植物種子、幼苗罪;(33)傳播性病罪;(34)制作、復(fù)制淫穢物品牟利罪;(35)為他人提供書號出版淫穢書刊罪。。此外,《刑法》分則第七章(危害國防利益罪)和第十章(軍人違反職責(zé)罪)也分布著一些抽象危險犯。例如,故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪、煽動軍人逃離部隊罪和雇傭逃離部隊軍人罪等屬于危害國防利益罪中的抽象危險犯(11)《刑法》分則第七章(危害國防利益罪)中屬于抽象危險犯的罪名還有:(1)接送不合格兵員罪;(2)偽造、變造武裝部隊公文、證件、印章罪;(3)盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪;(4)非法生產(chǎn)武裝部隊制式服裝罪;(5)偽造、盜竊、非法提供武裝部隊專用標(biāo)志罪;(6)戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓(xùn)練罪;(7)戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪;(8)戰(zhàn)時窩藏逃離部隊軍人罪;(9)戰(zhàn)時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪;(10)戰(zhàn)時拒絕軍事征收、征用罪。。為境外竊取、刺探、收買軍事秘密罪和戰(zhàn)時自傷罪等罪屬于軍人違反職責(zé)罪中的抽象危險犯(12)《刑法》分則第十章(軍人違反職責(zé)罪)中屬于抽象危險犯的罪名還有:(1)非法出賣、轉(zhuǎn)讓武器裝備罪;(2)遺棄武器裝備罪;(3)遺失武器裝備罪;(4)擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊房地產(chǎn)罪;(5)私放俘虜罪。。以下做幾點說明。

張明楷認(rèn)為,持有犯一般是抽象危險犯,因而持有犯都是持續(xù)犯(繼續(xù)犯),持有犯的追訴時效從不再支配特定對象物之日開始計算[6]。但是,認(rèn)為持有犯都是抽象危險犯和繼續(xù)犯,可能存在疑問。持有犯其實是立法者對違禁品的來源與去向所做的一種推定。當(dāng)查明了來源與去向時,就應(yīng)當(dāng)按照來源與去向進(jìn)行評價,而沒有持有犯適用的余地。非法持有槍支,國家絕密、機密文件、資料、物品,宣揚恐怖主義、極端主義物品的行為對公共安全、國家安全存在持續(xù)性的危險,因此,認(rèn)為這些個罪是抽象危險犯和持續(xù)犯,當(dāng)然具有一定的道理。但認(rèn)為持有假幣罪、非法持有毒品罪、持有偽造的發(fā)票罪對貨幣的公共信用、公眾健康、國家稅款具有值得科處處罰的持續(xù)性的抽象危險,進(jìn)而屬于繼續(xù)犯,則存在疑問。這是因為,即便出售了數(shù)額特別巨大的假幣、販賣了一噸海洛因、虛開增值稅專用發(fā)票騙抵國家一百億的增值稅款,超過二十年一般也就不再追訴了,而行為人持有幾千元假幣、撿拾私藏一小包海洛因、一疊面額幾元的偽造的定額發(fā)票,追訴時效卻一直不開始計算,恐怕有失罪刑均衡。所以,本文傾向于認(rèn)為,只有非法持有槍支、彈藥罪,非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪與非法持有國家絕密機密文件、資料、物品罪是抽象危險犯和繼續(xù)犯,其他的持有犯都不宜歸入抽象危險犯和繼續(xù)犯范疇。

理論上一般認(rèn)為危險駕駛罪是抽象危險犯[16]?？墒?《刑法》第133條對危險駕駛罪罪狀的表述是“追逐競駛,情節(jié)惡劣”“醉酒駕駛機動車”“嚴(yán)重超過額定乘員載客,或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛”“危及公共安全”。這說明,無論哪一種情形的危險駕駛,都要進(jìn)行具體判斷。至于“兩高一部”將“醉酒”駕駛的標(biāo)準(zhǔn)確定為“人體血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上”,其實就是為統(tǒng)一司法以進(jìn)行具體判斷。按說在道路上酒后駕駛機動車就對公共安全存在抽象性危險,立法者強調(diào)必須是“醉酒”駕駛機動車才成立犯罪,就是為了限制處罰范圍?；蛘哒f,“醉酒駕駛機動車”與“追逐競駛,情節(jié)惡劣”“嚴(yán)重超過額定乘員載客”“嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛”“危及公共安全”等表述的實質(zhì)是一樣的,都是強調(diào)司法人員在具體個案中必須進(jìn)行有無公共安全危險的判斷,所以,應(yīng)該認(rèn)為危險駕駛罪不是抽象危險犯,而屬于準(zhǔn)抽象危險犯[3]。理論上一般認(rèn)為環(huán)境犯罪是累積犯。累積犯的本質(zhì)是,單個的不法行為無法對集體法益造成損害,但如果多人實施不法行為或個人多次實施不法行為,則會導(dǎo)致集體法益遭受實質(zhì)性侵害[11]。也就是說,單個人獵捕殺害野生動物、毀壞植物、非法采礦,不會導(dǎo)致整個環(huán)境資源狀況的惡化,但如果法律不予制止,在多數(shù)人實施的情況下,勢必導(dǎo)致環(huán)境資源的徹底破壞。正因為此,可以認(rèn)為《刑法》分則規(guī)定的破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中的絕大多數(shù)罪名屬于累積型抽象危險犯(13)這些罪名分別是:(1)非法處置進(jìn)口固體廢物罪;(2)非法捕撈水產(chǎn)品罪;(3)危害珍貴、瀕危野生動物罪;(4)非法狩獵罪;(5)非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪;(6)非法占用農(nóng)用地罪;(7)破壞自然保護(hù)地罪;(8)危害國家重點保護(hù)植物罪;(9)非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪;(10)盜伐林木罪;(11)濫伐林木罪;(12)非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪。。

理論上通常認(rèn)為《刑法》第347條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是所謂選擇性罪名。但是,應(yīng)認(rèn)識到就本罪所保護(hù)的法益——公眾健康的侵害而言,走私、運輸和制造毒品的行為對于公眾健康只具有抽象性危險,而抽象危險犯,是無論如何也不宜適用死刑的。因此,行為人只是走私、運輸、制造毒品的,不能判處死刑;走私、運輸、制造大量毒品,但實際僅賣出其中少量毒品的,應(yīng)以走私、運輸、制造毒品罪與販賣毒品罪數(shù)罪并罰,不宜判處死刑,不應(yīng)籠統(tǒng)地認(rèn)定其為走私、販賣、運輸、制造毒品罪,進(jìn)而將走私、販賣、運輸毒品的數(shù)量認(rèn)定為整個犯罪的數(shù)量,從而錯誤適用死刑。雖然“兩高”將《刑法》第363條第1款罪名確定為“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”,但應(yīng)認(rèn)識到,單純制作、復(fù)制而不出版、販賣、傳播淫穢物品的行為,對法益只具有抽象性危險。而該罪所保護(hù)的法益并非重大法益,對于非重大法益一般來說不宜處罰抽象危險犯。所以,制作、復(fù)制不是該罪的實行行為,單純制作、復(fù)制淫穢物品的行為不宜作為犯罪處理。

四 準(zhǔn)抽象危險犯之提倡

準(zhǔn)抽象危險犯概念其實強調(diào)的是,“在具體危險犯與抽象危險犯之間,還存在一種需要司法上具體判斷有無行為危險性的獨立危險犯類型”[3]。認(rèn)為刑法分則中有關(guān)“足以”“危害公共安全”“危及公共安全”“危及飛行安全”都是所謂具體危險犯的標(biāo)志性表述的觀點[2],明顯存在疑問。按照這種思維邏輯,搬一塊大石頭放在兩三天才有一趟列車經(jīng)過的鐵軌上,并不能馬上成立破壞交通設(shè)施罪,只有等到兩三天后列車快要到來時才能肯定破壞交通設(shè)施罪的成立;在公共汽車晚上入庫后剪斷剎車油管,還不能馬上成立破壞交通工具罪,只有等到第二天公共汽車出庫上路行駛轉(zhuǎn)彎、下坡等需要緊急剎車時才能肯定破壞交通工具罪的成立;行為人在自家小作坊加工病死豬肉時還不能成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪,只有等到行為人出售病死豬肉,甚至等顧客消費病死豬肉時,方成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪;等等。很顯然,這種遲延處罰的理解勢必放縱犯罪。其實,刑法分則中的“足以”并非具體危險犯的標(biāo)志,只是對行為對象、行為方式的要求。只要破壞了交通工具的關(guān)鍵部位(如剎車油管),即便還未形成具體、現(xiàn)實、緊迫、高度的危險,也能肯定破壞交通工具罪的成立;只要在正在運營的鐵軌上放置石頭,足以導(dǎo)致火車脫軌,無須等到火車快要駛來時,也能肯定破壞交通設(shè)施罪的成立;行為人只要生產(chǎn)、銷售的是足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的食品,即便還沒有對消費者的生命、健康形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險,就能肯定生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的成立;行為人只要生產(chǎn)、銷售了足以嚴(yán)重危害人體健康的醫(yī)用器材,即便還未對患者的健康形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險,也能肯定生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的成立;行為人只要生產(chǎn)、銷售了足以嚴(yán)重危害人體健康的藥品,就能肯定妨害藥品管理罪的成立;行為人只要采集、供應(yīng)了“不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),足以危害人體健康”的血液,制作、供應(yīng)了“不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),足以危害人體健康”的血液制品,即便還未對患者的健康形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險,也能肯定非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪的成立。因此,上述《刑法》分則中的六個“足以”型犯罪不是具體危險犯,而是準(zhǔn)抽象危險犯。

理論上認(rèn)為有“危及公共安全”“危及飛行安全”表述的罪名都是具體危險犯?？墒?若認(rèn)為對飛行中的航空器上的人員使用暴力,只有形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險才能成立暴力危及飛行安全罪,會導(dǎo)致處罰過于遲延;若認(rèn)為攜帶槍支、彈藥等危險物品進(jìn)入公共場所或者公共交通工具,只有對這些特定場所的安全形成具體、現(xiàn)實、緊迫、高度的危險,才能肯定非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪的成立,可能導(dǎo)致該罪的處罰范圍過小而不利于保護(hù)法益;如果認(rèn)為違反相關(guān)管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品,只有對公共安全形成具體、現(xiàn)實、緊迫的危險,以及行為人采用暴力或其他方式干擾駕駛?cè)藛T正常駕駛行駛中的公共交通工具,只有形成了具體、現(xiàn)實、緊迫、高度的危險,才能肯定危險駕駛罪和妨害安全駕駛罪的成立,則無疑導(dǎo)致此類犯罪與作為具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪相混淆。因此,暴力危及飛行安全罪,非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪,?；愤\輸型危險駕駛罪與妨害安全駕駛罪,不是具體危險犯,而是準(zhǔn)抽象危險犯。

張明楷認(rèn)為,成立污染環(huán)境罪必須造成嚴(yán)重污染環(huán)境的實害后果,因此,該罪是實害犯[17]。但是,如果認(rèn)為只有造成了環(huán)境污染的實害才能成立污染環(huán)境罪,那么,《刑法修正案(八)》為了降低入罪門檻、加大打擊力度,而將1997年《刑法》第338條規(guī)定的犯罪成立條件“造成重大環(huán)境污染事故,致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”,就完全失去了意義。其實,“污染環(huán)境罪”的表述旨在將排放、傾倒、處置沒有超出環(huán)境自我凈化能力的排污行為排除在處罰范圍之外。司法實踐中,諸多判決認(rèn)為,超過國家標(biāo)準(zhǔn)排放含有鉻、鋅等重金屬的電鍍加工的廢水(14)浙江省樂清市人民法院(2014)溫樂刑初字第615號刑事判決書。,違規(guī)填埋電鍍污泥(15)江蘇省太倉市人民法院(2013)太刑初字第0617號刑事判決書。,將超過國家標(biāo)準(zhǔn)的含有毒害性物質(zhì)的工業(yè)廢液、廢物直接排放、傾倒于河流、土壤中(16)廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院(2014)茂南法刑初字第163號刑事判決書。,非法對醫(yī)療廢物進(jìn)行碎粉、分揀等行為(17)江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院(2014)宿城生刑初字第0006號刑事判決書。,均構(gòu)成污染環(huán)境罪的既遂。顯然,排污行為給環(huán)境造成了具體、現(xiàn)實、緊迫、高度的危險并非認(rèn)定該罪的要件。相反,只需根據(jù)排污行為可能嚴(yán)重污染環(huán)境的事實即可肯定該罪的既遂[8]。由此可見,污染環(huán)境罪既不是實害犯,也不是抽象危險犯,而是準(zhǔn)抽象危險犯。

五 總 結(jié)

危險犯的傳統(tǒng)二分法存在疑問。在具體危險犯與抽象危險犯之間,還存在一種中間形態(tài)——準(zhǔn)抽象危險犯。放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)、以危險方法危害公共安全罪,危險作業(yè)罪,妨害傳染病防治罪,妨害國境衛(wèi)生檢疫罪,妨害動植物防疫、檢疫罪,軍人叛逃罪,妨害公務(wù)罪與襲警罪,是具體危險犯。并非所有的持有犯都是抽象危險犯和繼續(xù)犯,只有非法持有槍支、彈藥罪,非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪,非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪屬于抽象危險犯和持續(xù)犯,其他持有犯,如持有假幣罪、非法持有毒品罪、持有偽造的發(fā)票罪,不是抽象危險犯和繼續(xù)犯。危險駕駛罪是準(zhǔn)抽象危險犯?？梢哉J(rèn)為除污染環(huán)境罪之外,其他破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪基本上屬于累積型抽象危險犯。走私、運輸、制造毒品的行為對公眾健康只具有抽象性危險,單純走私、運輸、制造毒品的行為,無論數(shù)量多大,都不宜判處死刑。由于單純制作、復(fù)制淫穢物品的行為只具有抽象性危險,所以制作、復(fù)制不是實行行為,單純制作、復(fù)制淫穢物品的行為,不宜作為犯罪處理。

《刑法》分則中有關(guān)“危害公共安全”“足以”“危及公共安全”與“危及飛行安全”的表述不是具體危險犯的標(biāo)志。破壞電力設(shè)備罪,破壞易燃易爆設(shè)備罪,破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪不是具體危險犯,而是準(zhǔn)抽象危險犯?！缎谭ā贩謩t中的六個“足以”型犯罪不是具體危險犯,而是準(zhǔn)抽象危險犯。暴力危及飛行安全罪,非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪,?；愤\輸型危險駕駛罪與妨害安全駕駛罪,不是具體危險犯,而是準(zhǔn)抽象危險犯。污染環(huán)境罪既非實害犯,也不是抽象危險犯,而是準(zhǔn)抽象危險犯。