崔開梅

（北京金旗律師事務(wù)所，北京 101100）

任何一家經(jīng)營類的企業(yè)，無非潛在兩大法律風(fēng)險(xiǎn)：一是對外經(jīng)營過程中法律風(fēng)險(xiǎn)，一般以合同糾紛居多，二是對內(nèi)勞動(dòng)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，隨著法律制度的日益健全，普法工作日益深入人心，維權(quán)渠道日益便捷暢通，勞動(dòng)者也越來越懂得如何通過法律途徑保護(hù)自己。近年來，勞動(dòng)爭議是呈井噴式增長趨勢。目前的狀態(tài)，一般的勞動(dòng)爭議中，絕大部分都是企業(yè)敗訴，動(dòng)輒幾萬元、十幾萬元的損失，甚至，一個(gè)極端的案件足以擊垮一個(gè)公司。

解決勞動(dòng)爭議的關(guān)鍵點(diǎn)在哪里？我認(rèn)為我們企業(yè)（用人單位）可以是說“牛鼻子”，只有從用人單位入手才能從根本上解決問題。用人單位的管理水平，或者說用人單位管理的法治化水平是解決勞動(dòng)爭議的關(guān)鍵。

對于勞動(dòng)領(lǐng)域的普法真的是迫在眉睫。2021 年6 月 15 日國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了《中央宣傳部、司法部關(guān)于開展法治宣傳教育的第八個(gè)五年規(guī)劃（2021—2025年）》，明確要求深化依法治企，深化“法律進(jìn)企業(yè)”，落實(shí)經(jīng)營管理人員學(xué)法用法制度，加強(qiáng)企業(yè)法治文化建設(shè)，提高經(jīng)營管理人員依法經(jīng)營，依法管理能力。推動(dòng)企業(yè)合規(guī)建設(shè)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，提升企業(yè)管理法治化水平。

我也在經(jīng)常思考：能不能轉(zhuǎn)換一下思路，將以普法者為中心的模式轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲浴捌髽I(yè)”（企業(yè) HR）需求為中心，發(fā)掘和解決 HR 的痛點(diǎn)，通過一種輕松、愉快而又不失專業(yè)的方式去普法?？紤]現(xiàn)實(shí)中很多 HR 或管理者是非法律專業(yè)畢業(yè)的，系統(tǒng)學(xué)習(xí)掌握那些枯燥、繁雜的法律規(guī)定實(shí)在是強(qiáng)人所難，我一直在探索將“知識”轉(zhuǎn)化為實(shí)用的“技術(shù)”，讓我們的中小微企業(yè)像使用手冊一樣能照著操作。今天我們結(jié)合實(shí)際案例分享幾點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，希望能對我們中小微企業(yè)的管理者有所啟發(fā)。

1 思維觀念的更新：建設(shè)和諧共贏的企業(yè)文化

2018 年 9 月，一場 30 年不遇的臺風(fēng)“山竹”讓華為的 HR 火了。一貫以管理嚴(yán)格、強(qiáng)調(diào)績效、注重考核著稱的華為發(fā)出了一則接地氣又不失幽默的短信：各位親愛的同事，我知道，周六下班后，你趕去超市只搶到兩串大蒜。我知道，你已把電腦帶在身邊，做好隨時(shí)隨地辦公的準(zhǔn)備。我知道，今天還有部分同事因工作原因，堅(jiān)守在崗位上。我知道，明天熊孩子不上學(xué)，你為妥善安置想盡辦法。我知道，你已在謹(jǐn)慎規(guī)劃明天上班的最佳方式和線路。是的，紅色預(yù)警已解除，明天正常上班。困難很多，我知道你都在盡力克服，向最可愛的huaweier 致敬！但風(fēng)雨仍然很大，一定要注意安全，盡力乘坐公司班車，安全抵達(dá)崗位。如因道路受阻，不能按時(shí)到達(dá)，別太擔(dān)心考勤打卡，我們會統(tǒng)一處理，安全到達(dá)在我們看來才是最重要?！A為公司人力資源管理部（2018 年 9 月 16 日）

這樣一條短信讓人看到了華為公司管理上的溫情，也讓員工感覺心理暖暖的。讓員工知道：公司并不是只看重你創(chuàng)造的價(jià)值，而是更在乎你的安全，公司永遠(yuǎn)是你的堅(jiān)強(qiáng)后盾，和你一起克服困難。

近年來，建設(shè)和諧共贏的企業(yè)文化和穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，越來越受到國家的重視，也在優(yōu)秀企業(yè)間蔚然成風(fēng)。2015 年 4 月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的意見》，這是指導(dǎo)新時(shí)期勞動(dòng)關(guān)系工作的綱領(lǐng)性文件。文件提出，統(tǒng)籌處理好促進(jìn)企業(yè)發(fā)展和維護(hù)職工權(quán)益的關(guān)系，調(diào)動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系主體雙方的積極性、主動(dòng)性，推動(dòng)企業(yè)和職工協(xié)商共事、機(jī)制共建、效益共創(chuàng)、利益共享。構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，離不開企業(yè)和員工的共同努力。

對企業(yè)來說，要形成以員工為本的文化。首先要尊重員工，最大限度地尊重人、理解人、關(guān)心人，并用人性化的經(jīng)營調(diào)動(dòng)每位員工的積極性、主動(dòng)性；其次要做到共贏發(fā)展，真正把員工個(gè)人利益與企業(yè)利益聯(lián)系起來，使員工以主人翁的態(tài)度工作從而激發(fā)每一位員工的創(chuàng)造熱情，進(jìn)而形成一種良性循環(huán)的激勵(lì)機(jī)制；再次要注重溝通與協(xié)調(diào)，建立上下通暢的言路，使員工能方便地表達(dá)他們對某些事情的關(guān)注和看法，吸收他們的意見和建議；最后還要重視對員工的教育培訓(xùn)，建立完善的學(xué)習(xí)教育體系，營造學(xué)習(xí)工作化、工作學(xué)習(xí)化的新環(huán)境。這樣才能發(fā)掘員工的潛力，提高員工的工作技能，既幫助員工實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值，又幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)科學(xué)持續(xù)發(fā)展。

面對激烈的市場競爭，企業(yè)首先要改變的是將員工視為“對手”的觀念，真正樹立“同舟共濟(jì)”的理念，從根本上樹立把員工作為企業(yè)經(jīng)營的目的或者重要利益關(guān)系主體的意識，自覺將和諧共贏融入企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中，融入企業(yè)文化建設(shè)中，積極打造企業(yè)與員工的利益共同體、事業(yè)共同體和命運(yùn)共同體。

2 提升法律實(shí)操技術(shù)——嚴(yán)謹(jǐn)專業(yè)的人力資源管理是把好風(fēng)險(xiǎn)防控的第一道關(guān)

某公司欲以不勝任工作為由與丙解除勞動(dòng)合同，該公司 HR 起草了這樣一份解除勞動(dòng)合同通知于 2013 年12 月 18 日發(fā)給丙：“我司于 2013 年 2 月 25 日與您簽訂勞動(dòng)合同，雙方建立勞動(dòng)關(guān)系。但在勞動(dòng)合同履行過程中，公司發(fā)現(xiàn)您不能勝任本職工作，經(jīng)過培訓(xùn)，仍不能勝任本職工作，經(jīng)慎重考慮，我們很遺憾地告知您，本公司決定將您辭退，終止與您的勞動(dòng)關(guān)系?，F(xiàn)通知您于 2014 年 1 月 18 日前到公司綜合部辦理離職相關(guān)手續(xù)。本公司將依照勞動(dòng)法律規(guī)定，給予您相關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時(shí)，接到本辭退通知后，您不得再開展任何業(yè)務(wù)活動(dòng)，否則造成的一切后果由您本人承擔(dān)?！贝撕蟊俚焦竟ぷ靼l(fā)現(xiàn)電腦已經(jīng)被設(shè)了密碼，無法使用，索性從第二天起便不再上班。該公司又向丙發(fā)了一份通知，以丙曠工嚴(yán)重違紀(jì)為由與丙解除勞動(dòng)合同。丙不服，提起勞動(dòng)仲裁要求公司支付賠償金。

案例中，公司本來想按照《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，也提前一個(gè)月通知了，但 HR 錯(cuò)在畫蛇添足地寫上“不得再開展任何業(yè)務(wù)活動(dòng)”。請注意，《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定用人單位提前一個(gè)月通知解除勞動(dòng)合同，這“一個(gè)月”內(nèi)勞動(dòng)者是正常在崗工作的，通知上寫“不得再開展任何業(yè)務(wù)活動(dòng)”，丙當(dāng)然有理由不去公司上班。后來，公司再次犯錯(cuò)，以曠工為由與丙解除勞動(dòng)合同，最終使本來用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金能解決的問題變成了雙倍賠償金。

公司 HR 作為公司人事管理的日常執(zhí)行者，需要避免因自己的語言、行為、文書讓公司處于風(fēng)險(xiǎn)之中。法律最重要的作用應(yīng)該是預(yù)防糾紛的發(fā)生，如果發(fā)生以上事實(shí)之后再讓律師去處理，會顯得力不從心。因此，HR 提升法律實(shí)操技能或及早地讓專業(yè)律師協(xié)助工作，往往會事半功倍。

3 完善從招聘到離職的流程管理

3.1 防控用工法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)從招聘做起

2019 年 4 月，某公司發(fā)布招聘廣告公開招聘業(yè)務(wù)員，承諾：員工月平均工資 4000 元以上，工資由“基本工資 1400 元＋食宿補(bǔ)貼 300 元＋話費(fèi)補(bǔ)貼 100 元＋全勤獎(jiǎng) 50 元＋業(yè)務(wù)提成＋績效獎(jiǎng)”構(gòu)成……提供油補(bǔ)，每月 300 元至 900 元。趙某看到上述招聘廣告后，前往公司面試。雙方于 5 月 3 日簽訂勞動(dòng)合同，約定“工資標(biāo)準(zhǔn)按基本工資 1450 元/月＋計(jì)件提成，業(yè)務(wù)提成按公司績效考核制度執(zhí)行，績效考核制度調(diào)整的，按新制度執(zhí)行”。2021 年 6 月 22 日，趙某向公司發(fā)出離職申請，后以公司未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，包括加班費(fèi)、油補(bǔ)、食宿、話費(fèi)補(bǔ)貼等為由提起勞動(dòng)仲裁，要求支付拖欠費(fèi)用及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。案件審理過程中，趙提交了公司招聘廣告復(fù)印件，以證明其工資組成部分包括各項(xiàng)目補(bǔ)貼；公司辯稱廣告僅僅是招聘噱頭，不應(yīng)作為事實(shí)依據(jù)。

法院認(rèn)為，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定的誠實(shí)信用原則，公司在招聘廣告中載明的各項(xiàng)補(bǔ)貼項(xiàng)目系其對被招聘人員關(guān)于工資待遇等的承諾，意思表示真實(shí)有效，應(yīng)作為合同的組成部分予以履行。最終，法院根據(jù)公司在招聘廣告中承諾條件，對趙某主張的食宿補(bǔ)貼、油補(bǔ)、話費(fèi)補(bǔ)貼等及解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì) 4636 元予以支持。

招聘廣告的承諾是否具有法律約束力，應(yīng)依據(jù)合同法的一般理論。作為一種殊的合同，勞動(dòng)合同也應(yīng)遵循要約一承諾的合同成立模式。根據(jù)原《合同法》第十四條、第十五條的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示；要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。兩者最根本的區(qū)別就在于要約有成立合同的具定的內(nèi)容，經(jīng)相對方承諾，合同即告成立；而要約邀請則不必也不應(yīng)具備滿足成立的內(nèi)容，要約邀請本身對發(fā)出者并不具備法律約束力。因此，一般來說，單位發(fā)布招聘廣告僅僅是希望不特定對象向自己發(fā)出訂立勞動(dòng)合同的要約，因此屬于要約邀請，不構(gòu)成勞動(dòng)合同的組成部分。但是，需要注意的是，如果招聘廣內(nèi)容明確具體，具有一經(jīng)勞動(dòng)者承諾即發(fā)生法律效力的意思，則有可能被認(rèn)定要約，比如，案例中對工資待遇的承諾。法院從誠實(shí)信用原則的角度判決不無道理，畢竟誠實(shí)信用原則作為民法的“帝王條款”，在勞動(dòng)合同訂立、履行、終止過程中也是要遵守的。因此，用人單位切莫在招聘廣告中做出夸大或不實(shí)承諾，以免被認(rèn)定為勞動(dòng)合同的一部分。

3.2 充分利用用人單位的管理權(quán)利完善勞動(dòng)合同條款，是預(yù)防爭議的第一步

一份完善的勞動(dòng)合同不僅需要有《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的必備條款，而且要根據(jù)企業(yè)情況約定一些特殊條款。例如：

（1）勞動(dòng)合同期限可以規(guī)定順延條款：如“若合同到期雙方無異議，可自動(dòng)順延一年，視為續(xù)簽勞動(dòng)合同”。這樣做的好處是如果到期因各某種原因未及時(shí)續(xù)簽合同的話，用人單位可以避免支付雙倍工資。但同時(shí)也要注意，連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同就要面臨簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的問題。

（2）可以設(shè)定確認(rèn)公司管理權(quán)條款，如，用人單位為適應(yīng)生產(chǎn)經(jīng)營的需要可以對員工的相關(guān)工作作出必要的調(diào)整，對此，員工確認(rèn)已被事先如實(shí)告知，并已表示接受。

（3）為避免勞動(dòng)者濫用加班，可約定公司加班需要提前審批，凡需要加班的，應(yīng)事先向公司提交書面申請，經(jīng)書面批準(zhǔn)后方可加班。

（4）對于勞動(dòng)報(bào)酬，可以約定一個(gè)基本工資，作為加班費(fèi)、帶薪年休假等工資的計(jì)算基數(shù)。還可以約定工資異議及時(shí)提出的條款等，如：“勞動(dòng)者對勞動(dòng)報(bào)酬有異議時(shí)，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)月工次轉(zhuǎn)入其銀行賬號起 5 日內(nèi)以書面形式向公司提出，逾期視為確認(rèn)公司已經(jīng)及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬?！?/p>

（5）為防止出現(xiàn)有關(guān)規(guī)章制度效力的糾紛，可以在勞動(dòng)合同中約定規(guī)章制度已經(jīng)向勞動(dòng)者公示的條款。比如，“甲方依法建立和完善各項(xiàng)規(guī)章制度，并將各項(xiàng)規(guī)章制度進(jìn)行公示或者以培訓(xùn)、電子郵件、公司信息平臺等方式告知乙方，乙方已了解和知悉”。

（6）為防止在解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)員工不接收相關(guān)通知書等，可以在勞動(dòng)合同中約定解除或終止勞動(dòng)合同書面通知的送達(dá)條款。比如，“甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給乙方時(shí)，乙方確認(rèn)勞動(dòng)合同中所填寫的家庭住址為郵遞送達(dá)地址”。

（7）為防止調(diào)職調(diào)薪時(shí)發(fā)生爭議，可以在勞動(dòng)合同中約定“崗變薪變”條款。比如，“若乙方不能勝任工作而被調(diào)整工作崗位，工資會按照調(diào)崗的崗位適當(dāng)?shù)卣{(diào)整”。

（8）建議約定解除合同通知條款。比如，“甲方解除或終止與乙方的勞動(dòng)合同的意思表示僅通過甲方人力資源部門蓋有單位公章的解除勞動(dòng)合同通知書的形式進(jìn)行。甲方的任何工作人員以其他方式對該意思所進(jìn)行的表示均不對乙方產(chǎn)生任何效力，乙方在此情況下仍應(yīng)繼續(xù)履行勞動(dòng)合同約定的權(quán)利與義務(wù)”。

4 總結(jié)

用人單位與勞動(dòng)者并不是天生對立的，有時(shí)候雙方更像夫妻關(guān)系，用人單位作為強(qiáng)勢的一方，要經(jīng)常換位思考，主動(dòng)關(guān)心、關(guān)愛員工，尊重員工，這樣才能避免和提前化解大部分勞動(dòng)爭議。

用人單位要精研《勞動(dòng)合同法》并且按照法律規(guī)定完善自身的管理。在有條件的情況下，要充分信任和借助專業(yè)人士做勞動(dòng)爭議風(fēng)險(xiǎn)防控、處理勞動(dòng)關(guān)系糾紛，專業(yè)的事交給專業(yè)的人來做，也是現(xiàn)代社會分工精細(xì)化使然。