王亞男 王 菲

（大連海事大學(xué),遼寧 大連 116000）

“一帶一路”建設(shè)的順利推進離不開法治保障。由于各國的投資交流活動日益頻繁，因此而產(chǎn)生的投資糾紛與日俱增，我國作為“一帶一路”沿線的主要投資國，面臨的投資風(fēng)險也逐漸加大，因此，建立一套具有中國特色，又符合“一帶一路”價值目標(biāo)，同時充分考慮沿線各國利益的爭端解決機制十分必要。由于沿線國家特殊的地緣特征，傳統(tǒng)的國際投資爭端解決機制難以發(fā)揮效用，現(xiàn)階段需要在現(xiàn)有機制的基礎(chǔ)上加以改進和完善，逐步構(gòu)建起全面的“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制。

1 構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制面臨的問題

1.1 ICSID機制存在局限性

國際投資爭端解決中心（ICSID）是當(dāng)前國際社會適用最為廣泛的國際投資爭端解決機構(gòu)，是依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》設(shè)立的世界上第一個專門解決投資爭議的仲裁機構(gòu)，專門解決投資者與東道國之間的投資爭端。我國于1993年正式成為《解決國家與他國國民間投資爭端公約》的締約國，但就目前而言，提交ICSID仲裁解決“一帶一路”投資爭端具有一定的局限性，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）ICSID是由以美國為首的發(fā)達國家組織創(chuàng)建的機構(gòu)，在國際投資中，發(fā)達國家作為主要的投資者，一旦發(fā)生投資爭端提交ICSID，不可避免地導(dǎo)致ICSID偏向于保護投資者的利益，忽視東道國的利益，損害發(fā)展中國家的發(fā)展權(quán)[1]，這是ICSID最主要的特點。但因共建“一帶一路”的成員大多為發(fā)展中國家，投資爭端解決更應(yīng)體現(xiàn)地緣性特點。ICSID作為一個全球性質(zhì)的國際投資爭端解決機構(gòu)，往往難以適應(yīng)地緣的特殊性。

（2）ICSID的機制本身存在一些固有弊端。一方面，在仲裁員的選任上，根據(jù)ICSID官網(wǎng)信息，仲裁員大多數(shù)來自西歐和北美，而“一帶一路”沿線國家多為亞洲和中東歐國家，因此，由發(fā)達國家的仲裁員處理“一帶一路”投資爭端，很有可能因其對爭端當(dāng)事方利益訴求的理解不足，不了解沿線國家的地緣性特點，甚至考慮不全面等造成不公平，這就與仲裁解決糾紛的價值追求相違背。另一方面，ICSID沒有常設(shè)的上訴機制，缺乏救濟措施，投資爭端難以公正有效解決。

1.2 仲裁的適用范圍過小

目前，在我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，大部分規(guī)定可提交仲裁的爭端范圍過小，這種模式主要出現(xiàn)在早期。還有少數(shù)協(xié)定基于當(dāng)事人意思自治原則，規(guī)定“涉及征收補償款額的爭端和雙方當(dāng)事人同意的其他爭端”可以提交仲裁解決。只有20%左右的協(xié)定規(guī)定可以將所有因投資引發(fā)的爭端提交仲裁，其中一大半還要求提交仲裁前需“用盡當(dāng)?shù)鼐葷盵2]。

隨著國際投資的發(fā)展，將可提交仲裁的爭端局限于涉及征收補償款額已經(jīng)明顯不能滿足實踐需要。因此，在國際投資實踐中，投資者寄希望于擴大解釋或通過適用“最惠國待遇”以擴大提交仲裁的爭端范圍[3]。擴大解釋有可能得到仲裁庭支持，但就實踐來看，僅可擴大到征收是否發(fā)生、征收是否合法等基本問題。例如，在黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作有限公司、北京首鋼礦業(yè)投資有限公司、秦龍國際實業(yè)有限公司訴蒙古國一案中，仲裁庭不支持投資者擴大解釋的主張，將管轄權(quán)轉(zhuǎn)交東道國國內(nèi)法院。根據(jù)“岔路口”條款，投資者不可再將該投資爭端提交仲裁解決，在這種情況下，仲裁條款就失去了效力。從該案例也可看出，早期僅將涉及征收補償款額的爭端提交仲裁的規(guī)定不符合時代發(fā)展要求，很多投資者難以維護自身利益。

在實踐中，還有主張通過適用“最惠國待遇”以擴大仲裁范圍，但該主張很少被仲裁庭采納。例如在Sanum公司訴老撾案中，仲裁庭認為以“最惠國待遇”條款為由擴大本來有限的可仲裁范圍，是對該雙邊投資協(xié)定的限制性仲裁條款做出實質(zhì)性改變，與締約國訂立協(xié)定時的本意不符，對該東道國是不公平的，裁定駁回。由此可知，根據(jù)此方法擴大仲裁爭端范圍是十分困難的，難以發(fā)揮作用。

2 美國、歐盟爭端解決機制的借鑒

目前世界上存在多種投資爭端解決機制，這些機制對于構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制具有借鑒意義。本文主要對美國、歐盟的爭端解決機制進行簡單闡述并討論其借鑒意義[4]。

2.1 美國投資者-國家爭端解決機制

美國的投資者-國家爭端解決機制經(jīng)歷了一個長期發(fā)展的過程，40多年的演進，從最初單純借鑒國際通用仲裁規(guī)則，到克林頓政府時期激進地保護投資者，導(dǎo)致投資者與東道國矛盾激化，后期政府都偏向于平衡東道國主權(quán)與投資者利益，然后隨著相關(guān)制度不斷出臺，美國投資者-國家爭端解決機制進一步體系化、具體化[5]。

首先，總體而言，美國投資者-國家爭端解決機制偏向于保護投資者的利益，通過制定法規(guī)賦予投資者較大的權(quán)利。這與美國是主要的資本輸出國，出于保護本國海外投資企業(yè)的利益的目的密切相關(guān)，是美國爭端解決機制最顯著的特點。其次，美國作為世界超級大國，一直推行全球戰(zhàn)略，美國爭端解決機制是美國投資、貿(mào)易談判的重要部分，服務(wù)于美國的全球經(jīng)濟戰(zhàn)略，具有明顯的政治色彩。再次，美國爭端解決機制在無形中賦予了美國政府和企業(yè)更多的主動權(quán)，美國作為其爭端解決機制的主導(dǎo)國家，該機制對美國的約束力較小，美國的海外投資企業(yè)在通過該機制解決投資爭端時，也會處于相對優(yōu)勢地位。

美國投資者-國家爭端解決機制未來的發(fā)展趨勢在于平衡投資者利益和國家管轄權(quán)。在不同歷史背景下，美國逐步建立了具有美國特色的投資爭端解決機制。根據(jù)美國制定的政策可以看出，美國曾經(jīng)一度加大對投資者的保護，增加相關(guān)條款，但由于投資者權(quán)力過大影響東道國政府管轄權(quán)的行使，產(chǎn)生了大量反對聲音，使得美國對爭端解決機制做出一定調(diào)整，在保護投資者權(quán)利的同時維護東道國的管轄權(quán)，平衡好二者關(guān)系。我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國的經(jīng)驗，在與相關(guān)國家簽訂的投資協(xié)定中加入相關(guān)爭端解決機制，維護中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家的合法利益，同時尊重東道國的管轄權(quán)，平衡好二者關(guān)系。但美國作為ICSID的主要創(chuàng)制國，其爭端解決機制具有與ICSID同樣的弊端之一，即缺乏上訴制度。這使得如果仲裁結(jié)果與東道國法律不符或有異議時，投資爭端仍無法解決或東道國不認可，會導(dǎo)致仲裁的高效性、公正性受到極大挑戰(zhàn)。因此，我國構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制應(yīng)注重上訴機制的構(gòu)建。

2.2 歐盟投資法庭制度

歐盟作為一個政治、經(jīng)濟高度一體化的區(qū)域性國際組織，有其專門的投資爭端解決機制，即投資法庭制度。該制度主張爭端雙方首先通過協(xié)商、談判等方式解決，若不成，提請投資法庭開庭審理。投資法庭制度相較于ICSID仲裁解決爭端，最大特點在于設(shè)置了上訴法庭，即當(dāng)事人若對初審法庭作出的判決存在異議，可以提請上訴法庭再次審理，極大地平衡了投資者和東道國的利益。歐盟的投資法庭制度在傳統(tǒng)爭端解決機制的基礎(chǔ)上做出了重大變革，其對法庭的組成人員、法院的管轄權(quán)、上訴理由等都做出了明確規(guī)定。同時，通過制定一系列條約強化東道國的規(guī)制權(quán)，明確管轄范圍，極大程度地限制了投資者濫訴。對于上訴理由的規(guī)定，包括法律解釋和適用錯誤、認定事實明顯錯誤。若上訴依據(jù)充分，上訴法庭可全部或部分修改或撤銷初審判決，若依據(jù)不充分，上訴法庭裁定駁回的，初審法庭作出的判決作為最終判決，體現(xiàn)出較強的靈活性，能更好地解決復(fù)雜多變的投資爭端問題。

歐盟投資法庭制度對于構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制具有一定的借鑒價值。歐盟所特有的政治、歷史背景及其政治、經(jīng)濟高度一體化的性質(zhì)，使得投資法庭制度不能直接適用于“一帶一路”投資爭端解決，但該制度中的上訴機制彌補了傳統(tǒng)仲裁解決“一裁終局”的缺陷，具有借鑒意義。我國在推進構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制的過程中，應(yīng)設(shè)立上訴機構(gòu)，注重提高法官專業(yè)水平和職業(yè)素養(yǎng)，維護投資者與東道國平等地參與訴訟的權(quán)利，既尊重東道國的主權(quán)又保護投資者的合法權(quán)益。

3 構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制的建議

3.1 爭端解決方式多元化

構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制，應(yīng)當(dāng)遵循共商、共建、共享的基本原則，充分尊重沿線各國的自主選擇和實際需求，由爭端雙方根據(jù)案情的實際需要自主選擇并在雙方達成一致的情況下適用相應(yīng)的爭端解決方式，協(xié)調(diào)好維護投資者利益與尊重東道國主權(quán)的關(guān)系[6]。

首先，應(yīng)采取強制磋商制度。雖然在我國簽訂的雙邊投資協(xié)定中，均規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)通過友好協(xié)商解決爭端，但實踐中往往難以發(fā)揮作用。采取強制磋商制度可以最大限度地落實當(dāng)事雙方進行友好協(xié)商的約定，還可以明確案件爭議焦點，提高爭端解決的效率。其次，應(yīng)當(dāng)重視調(diào)解制度的適用。調(diào)解的最大特點在于靈活，可以在爭端解決的各個過程中發(fā)揮作用，更好地平衡各方利益[7]。再次，應(yīng)堅持仲裁機制在投資爭端解決中的主流地位，順應(yīng)世界潮流，加快透明度原則、仲裁人員應(yīng)從沿線國家選任等制度的制定。此外，可以借鑒歐盟投資法庭制度，構(gòu)建“一帶一路”投資法庭，設(shè)立初審法庭和上訴法庭，選任具有高水平專業(yè)能力和職業(yè)素養(yǎng)的人擔(dān)任法官，審理投資糾紛，但這一制度還需通過試點來檢驗其可行性，若沿線國家接受度較高，則可進一步推行。

3.2 借鑒ICSID機制構(gòu)建專門機構(gòu)

ICSID機制作為現(xiàn)有爭端解決機制中應(yīng)用最多、權(quán)威性最大的爭端解決機制，其有關(guān)規(guī)定對于構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制具有重要的借鑒意義。但如上文所述，ICSID機制對于解決“一帶一路”投資爭端存在一定的局限性，應(yīng)進行改變。首先，對于仲裁員的選任，應(yīng)更多地從“一帶一路”沿線國家中選定，這就要求沿線國家加強對法律人才的培養(yǎng)，制定道德準(zhǔn)則。其次，應(yīng)當(dāng)加強透明度原則的制定，保障仲裁的公平公正，尤其在涉及東道國公共利益的情況下。再次，應(yīng)注重彌補ICSID機制的不足，構(gòu)建上訴機制以維護當(dāng)事雙方的公平利益。構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制應(yīng)當(dāng)合理借鑒ICSID機制，并在未來可能的情況下，專門建立具有“一帶一路”特色的仲裁機構(gòu)[8]。

3.3 更新雙邊投資協(xié)定

爭端解決機制的構(gòu)建不僅需要簽訂新的投資協(xié)定，還需要更新?lián)Q代已經(jīng)簽訂的協(xié)定[9]。對于尚未與我國簽訂投資協(xié)定的沿線國家，應(yīng)盡快啟動投資協(xié)定談判并制定較為完善的爭端解決條款。對于已簽署但過于陳舊的投資協(xié)定，應(yīng)通過簽訂新的協(xié)定或附加議定書的形式促進其更新?lián)Q代?？蓪⒍嘣癄幎私鉀Q機制、透明度標(biāo)準(zhǔn)原則、仲裁員調(diào)解員選任等制度以協(xié)定條款加以確定。近些年來，我國重新簽署的雙邊投資協(xié)定中明確規(guī)定了“所有由投資引起的爭端均可提交仲裁解決”，擴大了可提交仲裁的爭端范圍，符合我國當(dāng)今對外投資的趨勢。我國應(yīng)當(dāng)在雙邊投資協(xié)定中規(guī)定更為健全的爭端解決條款，構(gòu)建完善的“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制。

4 結(jié)語

隨著“一帶一路”建設(shè)的不斷推進，中國與沿線國家的投資項目日益增多，投資爭端也愈發(fā)增多，推動構(gòu)建雙邊投資爭端解決機制具有重要意義。本文通過對當(dāng)前ICSID機制存在的局限性、可仲裁爭端范圍過小等問題進行分析，借鑒美國、歐盟爭端解決制度的有關(guān)內(nèi)容，對構(gòu)建“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制提出法律建議。我國既是當(dāng)今最大的外商投資東道國，也是全球向海外投資的主要國家之一，在締結(jié)新的雙邊投資協(xié)定或修改現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定之時，應(yīng)注意適當(dāng)拓寬仲裁管轄權(quán)的范圍，完善投資爭端解決條款，促進雙邊投資協(xié)定完善提升，推進“一帶一路”雙邊投資爭端解決機制進一步發(fā)展。