□ 王凌皞

內(nèi)容提要 字面或嚴格意義上的“同案同判”是有關(guān)法律規(guī)范性判斷必然性的模態(tài)命題。法官必須在事實相同的多個案件中作出相同判決構(gòu)成這個模態(tài)命題的正面部分，而當(dāng)法官在事實相同的多個案件中作出不同判決時，這個命題的反面部分認定這些判決中必然蘊涵錯誤。如此理解的“同案同判”意味著案件事實屬性和法律屬性或案件事實屬性和司法判決之間的隨附關(guān)系，它無關(guān)正義、平等等實質(zhì)價值，中立于任何裁判理論，甚至無關(guān)理性或合理性的最低要求。在制定法背景下，同案同判要求只是“依法正確判決”的附帶現(xiàn)象，在概念上并不包含“遵循先例”，也無法合乎邏輯地推論出“遵循先例”的要求。“遵循先例”必須依賴法治、平等等實質(zhì)道德論證。

隨著我國案例指導(dǎo)制度的逐步建立和完善，“同案同判”成為司法實務(wù)和理論探討的熱點。在最抽象和一般的原理層面，人們都認同“相同案件應(yīng)當(dāng)給予相同判決”，但這一司法原理的實質(zhì)內(nèi)涵長久以來并未得到根本澄清和清晰把握。觀念上的含混不只是智識層面的理論瑕疵，同時也影響了我們對案例指導(dǎo)制度甚至更一般意義上司法制度內(nèi)在原理的理解和運用。晚近的許多討論都將“同案同判”等同于“遵循先例”，但這兩個概念的內(nèi)涵及其相互聯(lián)系亟待澄清，需要我們在法哲學(xué)甚至元倫理學(xué)層面上開展更為嚴格的概念工作。

在判例法背景下，司法判決同時承擔(dān)著（準立法式的）新法律生成和已有法律適用的功能，因此，“同案同判”的原理在實踐上蘊含著“遵循先例（stare decisis）”的司法實踐方式，即法官處理與已決案件事實相同的待決案件時應(yīng)當(dāng)給予相同判決。在判例法中，由于已決案件本身就構(gòu)成合法或正當(dāng)?shù)姆蓽Y源，它們對法官的判決具有形式上的拘束力。很多論者傾向于認為，既然制定法領(lǐng)域也存在“同案同判”要求，這一要求也當(dāng)然地蘊含著“遵循先例”的司法義務(wù)，“遵循先例”可以從“同案同判”中合乎邏輯地推論出來。然而，在這個粗略的推論中，需要回答兩個無從回避的根本問題：

首先，“同案同判”本身是何種要求，其背后又是哪一個更深層次的原理？其次，給定對這一要求的特定理解，“遵循先例”是否可以從“同案同判”中合乎邏輯地推論出來？

本文將按照上述問題的順序展開討論。前半部分致力于澄清并界定一種特定的“同案同判”理解，試圖論證最嚴格意義上的“同案同判”意味著案件事實屬性和法律屬性或者法律判斷之間的隨附關(guān)系，并將其以公式化的方式表達出來。如此理解的同案同判構(gòu)成了任何討論者都必須承認的前提。論文后半部分試圖表明，同案同判在概念上并不蘊涵也無法合乎邏輯地推論出遵循先例制度。最后，通過對司法上的同案同判與數(shù)學(xué)上同算式同答案的類比，進一步澄清“同案同判”與“遵循先例”相關(guān)的重要爭議問題。結(jié)論是，嚴格意義上的“同案同判”只是任何依照某種規(guī)范性標(biāo)準（包括法律和道德標(biāo)準）進行判決所帶來的附帶現(xiàn)象，這一原理或要求本身不具有任何實質(zhì)的實踐重要性?！白裱壤币笾荒軄碜杂谄降取⒄x或法治等實質(zhì)性的實踐論辯。

一、嚴格意義上的“同案同判”

在適用制定法的司法過程中，對于“同案同判”這一基本原理，人們有正反兩方面強健而穩(wěn)定的直覺：在正面這部分，人們期待法官在判決多個相同案件時作出相同判決。在反面這部分，當(dāng)法官在多個相同案件中作出不同判決時，人們傾向于認為這些判決蘊含著錯誤。這兩方面的直覺是如此強健和穩(wěn)定，但這些直覺到底意味著什么或本身又是何種標(biāo)準，很少有人給出過清晰說明。為了進一步理解把握這兩個直覺，不妨先用不同的裁判理論（或裁判方式）來驗證“同案同判”直覺的穩(wěn)健性，并以此把握這一原理的諸多重要特征。

無論是法條主義（形式主義）的法官，還是實用主義（加總效用最大化）的法官，拋開方法論分歧不論，他們各自都需要滿足同案同判的要求。法條主義法官傾向于認為立法文本的平白文義決定了法律的內(nèi)容，法官應(yīng)當(dāng)嚴格遵從法律文本并以三段論的邏輯涵攝方式作出案件判決。而實用主義法官則針鋒相對地傾向于認為司法可以適當(dāng)超越文義。對他們而言，法律內(nèi)容可以并且應(yīng)當(dāng)納入公共政策考慮。法官應(yīng)當(dāng)展開成本收益分析，考慮法律判決造成的社會福利加總結(jié)果來進行判決。①但無論法官持有的是法條主義還是實用主義，如果前后兩個案件在事實層面一模一樣，他“必須”得出一樣的判決。對于法條主義法官，制定法文本的公共語言學(xué)理解（字面意義上的“文義”）決定了法律的內(nèi)容。給定事實方面相同的多個案件，運用實踐三段論推理得到的判決結(jié)論必然是相同的，法官必須作出相同判決。對于實用主義法官，制定法文本加上公共政策上的福祉最大化考慮（經(jīng)濟學(xué)意義上的“效率”）決定了法律的內(nèi)容。給定事實方面相同的多個案件，不同判決的社會福利加總結(jié)果也將是相同的，法官也必須做出相同判決。因此，不論對制定法文本的理解存在何種深刻且難以彌合的分歧，給定制定法文本和相同的案件事實，法官應(yīng)當(dāng)做出同樣的判決。如果一位法官在多個相同案件中得出不同的判決，人們可以百分百地斷定，這位法官犯了錯誤。值得注意的是，這里的“錯誤”并非是指實質(zhì)意義上的這種或那種裁判理論不合理意義上的錯誤，而是指給定任何一種裁判理論，相同案件必然得到相同判決這一有關(guān)“必然性”的原理。

甚至在最極端的情況下，我們可以設(shè)想某種類似于神明裁判的原始裁判理論，即便是這類裁判理論也受制于相同案件相同判決的原理。假設(shè)某個宗教社群遵守神的律法，但這些律法并不開示給信眾，只是在裁決個別案件時才會運用。對于事實上相同的多個案件，即便是實施審判的神也應(yīng)該甚至“必須”作出相同判決。一旦相同案件在神明裁判下出現(xiàn)了差別，那么只有兩種可能的解釋： 第一種解釋是這幾個案件在事實層面有重要差異，只是身為凡夫俗胎的信眾誤以為它們在事實上無差別，但全知的神可以直接把握這些事實差異。但這樣一來，前提就不成立，因為這不是真正的“同案”。第二種解釋是神在此處犯了“司法錯誤”，他也并非全知全能。但按照假設(shè)，這個說法在概念上自相矛盾，因為神全知全能因而不會有任何決策失誤的可能。“神明裁判”這種現(xiàn)代人很難切身想象的裁判方式也無法擺脫“同案同判”的約束，即便神“法力無邊”或“全知全能”也無濟于事。②這種模態(tài)的“必然性”要求甚至約束了“神”的威能。

除了“同案必須同判”之外，如果法官在多個案件中作出了不同的判決，那么這些案件必然在事實上存在差異。為了說明這一點，不妨改編邊沁討論成文法、傳統(tǒng)法和習(xí)慣法時所給出的卡迪審判例子：③卡迪路過面包店，發(fā)現(xiàn)店主缺斤少兩，他判決將店主絞死?，F(xiàn)在假設(shè)，這同一位卡迪第二天路過了另一個面包店，發(fā)現(xiàn)店主同樣缺斤少兩，但卡迪卻給了店主金子作為獎賞。人們對這種同案不同判的做法不解，追問卡迪為何對于相同的案件作出了不同的判決?？ǖ先绻o出辯解，最起碼的要求是他至少要說明這兩個案子在事實上存在差別。例如，卡迪可能會說在前案中店主嘴角有顆痣，而在后案中店主眼睛特別小。他的解釋試著指出的正是“嘴角有顆痣”和“眼睛特別小”兩個事實的差異使得兩個案件的審判結(jié)果存在差別。如果卡迪給出了以上解釋，盡管這個解釋本身很難說得上有任何合理性，甚至可斥為無稽之談，但至少卡迪已經(jīng)滿足了“同案同判”的要求。在這里，卡迪無法承認的是： 這兩個案子在事實的方面完全一樣，然而根據(jù)某種“刑不可知威不可測”因而未公開的法律規(guī)范，這兩個案子卻產(chǎn)生不同的法律效果或應(yīng)該被不同地對待。事實方面完全一樣的案子在法律上具有不同的法律效果或在法律上應(yīng)當(dāng)被不同地對待看上去似乎是完全不可能存在因而無法被設(shè)想的事情。

由以上事例的初步討論，可以確定存在一個嚴格或字面意義上的“同案同判”概念。如此理解的“同案同判”對法官判決提出了某種形式性的嚴格要求。這種要求和法律規(guī)范的內(nèi)容無關(guān)，和解釋制定法文本的方法論無關(guān)，和實質(zhì)性的“正義”“平等”或“福祉”等實質(zhì)價值也無關(guān)。這種要求甚至還無關(guān)理性（rationality）的最基本要求。在上文設(shè)想的邊沁式卡迪審判事例中，即便卡迪這個解釋近于無稽之談，完全談不上理性或合理，但它確實滿足了字面意義上“同案同判”的要求。

司法上的“同案同判”并不特殊，與此相似的“相同事例相同對待”原理也存在于人們?nèi)粘５囊?guī)范性判斷領(lǐng)域④。例如，假如某個社群確立了以膚色確定種姓的社會規(guī)范或習(xí)俗，那么膚色一模一樣的人必然屬于同一個種姓，在種姓制度內(nèi)部也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯訉ΥM管這種種姓制度本身或許不正義或不平等。在道德領(lǐng)域也是如此。一個沖進火場救出孩子的舉動如果是“好”的，那么事實方面一模一樣的另一個人沖進火場救出孩子的舉動就必然同樣是“好”的，我們也應(yīng)當(dāng)對這個人表達對前一個人同樣的道德贊賞或仰慕的態(tài)度。在不同領(lǐng)域中，無論規(guī)范性要求是社會性的慣習(xí)規(guī)范性（conventional normativity）——例如習(xí)俗、游戲或時尚規(guī)則意義上的不具有實踐權(quán)威的規(guī)范性，⑤還是真正的具有實踐權(quán)威的規(guī)范性（authoritative normativity）⑥——例如道德上的規(guī)范性，相同事例相同對待的要求都必須被滿足。甚至在其他評價性領(lǐng)域，同案同判（相同事例相同對待）依然有效。假設(shè)有兩幅畫，一幅是羅斯科（Mark Rothko）的真跡，而另一幅是在顏色、質(zhì)地、筆觸等客觀屬性上百分百復(fù)制的完美贗品。倘若有人認定前一幅在色彩的情感表現(xiàn)力上表達了驚人的美，他也必須認定后一幅完美贗品在視覺上同樣驚人地美。這個直覺非常穩(wěn)健且深刻，以致于無論視覺上的美是一種客觀屬性還是人主觀偏好的投射，這種“同事實屬性同規(guī)范性屬性” 的一般性原理和要求依然成立。

二、法律屬性、司法判斷與案件事實的隨附關(guān)系

上一節(jié)諸多司法和其他領(lǐng)域例子的初步討論表明，在規(guī)范性和評價性判斷的領(lǐng)域，事實屬性相同的事物必然具有相同的規(guī)范性或評價性屬性。這個必然性原理似乎并不因它們分屬不同規(guī)范性領(lǐng)域而有差異。因此，不論人們?nèi)绾卧O(shè)想法律屬性⑦，這一原理看上去都成立。在法律領(lǐng)域，這種原理要求的可能是法律屬性隨附于相關(guān)事實屬性的形而上學(xué)關(guān)系，我們將其稱作“有關(guān)法律屬性的隨附關(guān)系（supervenience relationship）”：

有關(guān)法律屬性的隨附：在多個案件中，如果案件事實的相關(guān)屬性⑧沒有變化，法律屬性必然也不會有變化。

例如，《中華人民共和國民法典》 第二十條規(guī)定：“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為?！薄澳挲g未滿八周歲”是自然事實屬性，而“是無民事行為能力人” 則是法律屬性。如果一個孩子甲是六歲，另一孩子乙是七歲，在“年齡未滿八周歲”這個屬性上，他們具有相同的屬性；在民法上，甲和乙就必然都具有“是無民事行為人”這個屬性。

給定有關(guān)同案同判要求的這個一般界定，有兩點需要澄清的地方：

首先，上述界定對如何理解“案件事實相關(guān)”持開放態(tài)度。這里的“相關(guān)”可以指法律規(guī)則中“條件假設(shè)”部分明確規(guī)定的“相關(guān)事實”，也可以指法律未能明確指明的“道德考慮相關(guān)事實”。例如，春秋決獄中的“毆父論罪”一例所考慮的相關(guān)情形就既包括法律明確的相關(guān)事實，也包括相關(guān)道德考慮有關(guān)事實。這取決于特定的裁判理論，但同案同判的要求或法律屬性上的隨附關(guān)系對此保持中立。

其次，這個原理本身只是純粹形式上的模態(tài)主張（modal claim），表達了屬性之間的“必然”關(guān)系，這一要求或原理和“正義”或“合理”等更實質(zhì)性的標(biāo)準無關(guān)。可以想象，即便是非正義或極端不合理的制定法規(guī)范，也必須遵守這一模態(tài)“必然性”要求。

在制定法國家，“法律屬性” 很大程度上就是通過立法程序設(shè)定或規(guī)定的屬性。大致上，法律屬性和事實屬性之間存在兩種關(guān)系。

一種情況是，法律屬性是人為創(chuàng)造并歸屬到某一原本就存在自然事實屬性或社會事實屬性的事物上，換句話說，是將法律屬性賦予某些已經(jīng)存在的人或事物上并造成某種規(guī)范性差異。例如，民法以年齡作為標(biāo)準來界定未成年人，區(qū)分出無民事行為能力人和限制民事行為能力人，最終是為了限制未成年人承擔(dān)責(zé)任或設(shè)定民事法律關(guān)系的規(guī)范性能力（normative power）。

另一種情況是通過法律屬性的設(shè)定來擬制出原本不存在的實體，作出某種規(guī)范性的制度安排，以便于人們在復(fù)雜的制度安排下做事。例如，商法擬制出“法人”這個本來沒有的實體，有助于人們在這樣一種制度安排下展開復(fù)雜的組織經(jīng)營活動并形成商業(yè)交往關(guān)系?！胺ㄈ恕边@個擬制出來的屬性同樣也是為了限定公司經(jīng)營者或股東承擔(dān)責(zé)任的范圍或設(shè)定民商事法律關(guān)系的能力。

無論是哪種“法律屬性”，最終都是為了在規(guī)范性層面來指引人們行動： 通過確定案件事實具有某些法律屬性，幫助法律主體作出相關(guān)法律判斷。在刑法中，如果某個行為具有盜竊或者詐騙的屬性（也就是“構(gòu)成盜竊或詐騙行為”），那么人們對這兩個法律屬性的判斷就會造成兩種實踐上的效果：首先，這一判斷將驅(qū)動人們以某種方式去表達態(tài)度或做事，比如在道德上公開地批評、鄙視和唾棄這樣的行為，某些具有制度角色的人員對行為的實施者提起公訴并且懲罰他們。其次，就“盜竊”或“詐騙”這兩個法律屬性的判斷也將初步地辯護上面這些態(tài)度和做法或者說為這些做法提供某種初步保證。

由此，我們可以得到“有關(guān)法律判斷的隨附關(guān)系”：

有關(guān)法律判斷的隨附：在多個案件中，如果案件事實的相關(guān)屬性沒有變化，法律判斷必然也不會有變化。

這一案件屬性和法律判斷的附隨關(guān)系實際上就是“相同事例相同對待（like cases treated alike）”在字面上的精確理解?！跋嗤吕币馕吨鞍讣聦嵪嚓P(guān)屬性相同”，對待這些案件的方式也就是“法律判斷”也應(yīng)該相同。需要額外澄清的是，“有關(guān)法律屬性的隨附關(guān)系”和“有關(guān)法律判斷的隨附關(guān)系” 的差別僅僅是表述上的差別——前者著眼于屬性之間的形而上學(xué)隨附關(guān)系，后者著眼于法律判斷和屬性之間的實踐隨附關(guān)系。這兩者之間并不存在哪一個比另一個更為基本或用其中一個來解釋說明另一個的關(guān)系。

“有關(guān)法律判斷的隨附關(guān)系”涉及到所有法律判斷相關(guān)實踐，律師為當(dāng)事人提供案件相關(guān)咨詢或行政機關(guān)執(zhí)法都要滿足這個隨附關(guān)系。這一要求也自然體現(xiàn)在法官裁判的司法決策中。由于司法和人們的基本權(quán)利和根本福祉有更緊密的關(guān)系，司法還具有終局的權(quán)威性，我們往往傾向于更關(guān)注司法領(lǐng)域的“同案同判”。由此可以得到“有關(guān)司法判決的隨附關(guān)系”：

有關(guān)司法判決的隨附：在多個案件中，如果案件事實的相關(guān)屬性沒有變化，司法判決必然也不會有變化。

“有關(guān)司法判決的同案同判”又在邏輯上蘊含著“法律判決錯誤的認定標(biāo)準”：

司法判決錯誤的認定：在多個案件中，如果案件事實的相關(guān)屬性沒有變化，而司法判決的結(jié)果發(fā)生了變化，這些判決必然包含錯誤。

至此，我們已經(jīng)澄清了嚴格意義上的“同案同判”的內(nèi)涵及其正反兩方面的要求。正面要求是同案必須同判，而負面要求是同案如果未能同判那么必然存在決策錯誤。這個要求是有關(guān)必然性的模態(tài)要求，要么可以表述為有關(guān)案件事實屬性和法律屬性之間的隨附關(guān)系，要么可以表述為有關(guān)案件事實屬性和法律判斷之間的隨附關(guān)系。這是一種形式要求，和制定法內(nèi)容無關(guān)，中立于任何裁判理論，也不涉及任何實質(zhì)上的價值判斷。

三、作為附帶現(xiàn)象的“同案同判”與“遵循先例”要求

然而，如此理解的同案同判可否推論出具有普遍形式效力或約束力的“遵循先例”要求？ 換句話說，當(dāng)待決案件與已決案件在事實上相同（或相似）⑨時，審理待決案件的法官是否應(yīng)當(dāng)受到前一判決形式的形式約束，并且以和已決案件的相同方式來作出判決？答案似乎是否定的。在上文所界定的嚴格意義的同案同判觀念中，“同案應(yīng)當(dāng)同判”本身是個時序上中立的（temporary neutral）模態(tài)主張，是指對于任何具有相同事實屬性的案件，必然地，它們具有相同的法律屬性并且應(yīng)當(dāng)作出相同的判決。模態(tài)命題有一個重要的特點，它們無關(guān)時間。例如，“一個事物必然地等同于它自身”這個命題在任何可能世界中有效，更是和時間毫無關(guān)系。因此，同案同判的要求本身并未告訴我們前后兩個相同或者相似案件得到不一致的處理時，應(yīng)當(dāng)如何對待這種不一致。同案同判原理的反面部分僅僅告訴我們，這兩個案件的判決中必然存在錯誤因而需要糾正，但它并未告訴我們?nèi)绾巫R別哪個案件的判決是錯的，也未能告訴我們錯誤的判斷標(biāo)準是什么。換句話說，“當(dāng)同案不同判出現(xiàn)時必然有錯誤”是一個先驗（a priori）為真的判斷，無須進一步的經(jīng)驗材料或具體案件事實和法律規(guī)定作為判斷根據(jù)。如果上述理解沒問題，那么當(dāng)待決案件與已決案件在事實上相同時，同案同判也不要求法官按照已決案件的方式來判決，因為已決案件完全有可能是就此類決策“內(nèi)在標(biāo)準”而言錯誤的判決。

現(xiàn)在，不妨從模態(tài)的必然性要求回到我們所生活的這個偶然世界。當(dāng)考慮到這個世界的諸多特征，尤其是有關(guān)我們自身的經(jīng)驗特征，那么已決案件不但完全有可能是錯誤判決，甚至可以進一步說，給定人的理性認識和決策能力，已決案件更可能是錯誤判決。一個或者多個法官在一個時間段內(nèi)前后相繼地作出多個事實屬性相同案件的判決，起始的判決剛好正確只是一個極為偶然的事件。事情完全可能是中間或最后幾個判決是正確判決，或者甚至還可能是正確判決和錯誤判決犬牙交錯地排列在多個判決的時間線上。通常而言，越是后面的判決，正確的可能性反而越大。人是有限的理性存在，對真理的把握有漸進過程，法官也是人，因此也總是能夠從錯誤中學(xué)習(xí)并修正決策。如果這個經(jīng)驗法則成立，那么給定人是有限理性存在的偶然事實，事情應(yīng)該倒過來，更可能的情況是越是后面的判決越可能接近正確判決。

此外，在司法活動中“依法裁判”才構(gòu)成正確判決的內(nèi)在標(biāo)準。當(dāng)相同案件產(chǎn)生了不同判決，我們只能通過考察法官是否依法裁判才能識別和判定正確和錯誤判決?！巴竿小边@個有關(guān)必然性的模態(tài)要求在判斷正確或錯誤上完全不具有實質(zhì)重要性，而只是附帶而來的現(xiàn)象。同案同判要求針對所有過去、現(xiàn)在以及將來可能做出的判決，如果這些案件的事實屬性一樣，那么就必須做出同樣的判決。它僅能表明，不論裁判案件的標(biāo)準是什么———無論如何理解“依法裁判”意味著什么，相同的案件必須得到相同的處理。除此之外，它沒能獨立給出任何判斷標(biāo)準。在這個意義上，同案同判只是正確司法裁判的附帶現(xiàn)象（epiphenomenon）。即便將這種形式上的附帶現(xiàn)象表述為某種司法官員的“衍生性義務(wù)”，這種字面表述差異仍不足以提供任何實質(zhì)性支持。即便我們在字面上認可“同案同判屬于依法裁判的衍生性義務(wù)，其含義本身就蘊含于依法裁判之中”，⑩“同案同判”仍然無法告訴我們一個司法官員在具體的裁判中應(yīng)當(dāng)怎么做。這種“衍生性義務(wù)”本身是空乏的要求，沒有任何實質(zhì)內(nèi)容，它既無法幫助法官識別司法錯誤，也無法給出正面的判決方案建議。前文設(shè)想的卡迪審判就是“同案同判”要求內(nèi)容空乏的最佳例證。正確的司法判決固然必須滿足同案同判，但滿足同案同判無關(guān)判決的正確性標(biāo)準，即便是最荒誕不經(jīng)的裁判方式也可以滿足同案同判的要求。

在概念上，同案同判的基本司法原理并不蘊涵著有普遍形式效力或拘束力的 “遵循先例”要求。當(dāng)法條主義法官和形式主義法官產(chǎn)生分歧的時候，“同案同判”就此無話可說，真正重要的依然是如何理解和適用制定法這個實質(zhì)分歧。

到此，我們已經(jīng)充分地說明，嚴格意義上的“同案同判”和“遵循先例”之間并沒有辯護和被辯護的關(guān)系。在概念上，前者是先驗?zāi)B(tài)命題，要求所有案件事實相同的案件必須給出相同判決，而后者是明確恒定的實踐要求，要求法官在形式效力上受到先前判決的約束?！巴竿小焙汀白裱壤边@兩者在概念上毫無聯(lián)系，從前者更是無法推論出后者。上述的討論還間接表明，給定人的有限理性能力，“同案同判”甚至?xí)磳Α弊裱壤?，因為我們都擅長從錯誤中學(xué)習(xí)并糾正當(dāng)下和未來的決策。

四、數(shù)學(xué)計算與司法決策的類比

上面的論證和說明或許太過抽象，不妨考慮更容易把握的例子，并通過類比的方式來進一步展示并且回應(yīng)幾個重要的不同或反對意見，以便我們能夠更為深入地理解和把握“同案同判”的真正內(nèi)涵及其與“遵循先例”的差別。

甲在計算1+1 這個算術(shù)題時得到答案3，當(dāng)乙要計算1+1 的時候，他經(jīng)過簡單計算認為正確的答案是2?，F(xiàn)在假設(shè)存在某種數(shù)學(xué)計算上的“遵循先例”要求，根據(jù)這一要求，乙應(yīng)當(dāng)?shù)贸龃鸢??，F(xiàn)在的問題是，乙究竟應(yīng)當(dāng)如何作答？假設(shè)乙的答案是2，我們能不能說它違反了“同算式同答案”的要求并因此是錯的？顯然不能。在這里，“同算式同答案” 的要求僅僅告訴我們無論1+1 的答案是什么，無論是誰在任何時間點進行的計算，如果這個計算是可解的，那么都應(yīng)該收斂于同一個答案（不論這個答案是什么），而不存在兩個或多個答案同時成立的可能。進一步，在數(shù)學(xué)計算的問題上設(shè)想“遵循先例”的要求太過荒謬。真正界定計算正確與否的是數(shù)學(xué)上的實質(zhì)性標(biāo)準，而不取決于其他人在做同一題的時候這一次或那一次得到了什么答案的偶然事實。甲先做了這道題并且得到了什么答案這一經(jīng)驗事實無關(guān)這道題準確答案的判定，更不可能給乙設(shè)定一個具有形式效力或約束力的“遵循先例”要求。在這個例子中，我們看到，在數(shù)學(xué)計算的領(lǐng)域同樣存在“同算式同答案”的原理，但“遵循先例”完全是無稽之談。在數(shù)學(xué)計算中，也同樣存在著類似“同案同判”的附帶模態(tài)要求，如果1+1=2，那么無論是過去、現(xiàn)在還是將來的計算，1+1 必然地等于2。這個正確與否的內(nèi)在標(biāo)準來自于數(shù)學(xué)的嚴格證明，而無關(guān)經(jīng)驗事實。類似同案同判要求只是一種附帶現(xiàn)象，它并沒有給出1+1=2 的內(nèi)在標(biāo)準，也無法指示人們應(yīng)當(dāng)如何計算。

這個類比表明，數(shù)學(xué)上的“同算式同答案”在邏輯上并不蘊涵也無法推論出“遵循計算先例”的要求來。在這一點上“同案同判”也共享了類似的原理，“同案同判”無法推論出“遵循司法先例”。或許有人會提出異議認為這個類比無法成立，數(shù)學(xué)計算與司法判決有重要差異。這兩種決策的差異至少有三點，在指出這些差異之后，相關(guān)論者會指出三點異議。從相對表面到相對深刻，大致排列如下：

第一個差別在于，當(dāng)甲和乙都在計算1+1 的時候，他們確實是在計算同一道題，而在司法審判中，實際上“遵循先例”指的是在不同但卻相似的多個案件中作出相同或相似判決。一旦承認這個差異，進一步的懷疑論還會指出不存在真正的“同”案：沒有兩個案件在事實屬性上完全等同，這將同時使得“同案同判”和“遵循先例”都流于空談。

另一個差別在于數(shù)學(xué)領(lǐng)域的計算總是有對和錯，但在司法領(lǐng)域并不總是存在唯一正確（或者得到理性充分辯護）的對錯標(biāo)準。法律裁判中存在理性窮盡的裁量空間，而在數(shù)學(xué)計算中，似乎不存在這樣的問題。遵循先例填補了理性窮盡的空間，因此先例制度就得到了辯護。

最后一個差別在于，數(shù)學(xué)計算是在認識這個世界，而司法決策是我們在以制度性的方式做事。認識這個世界并不因為他人的認識而有改變，但做事卻不一定。因此，先前相同事實的判決或許會對我們?nèi)绾巫鞒鱿乱粋€判決產(chǎn)生實踐上的影響，遵循先例也就能夠得到合理解說。

下文將考察這些差別，通過對這些差別以及在差別基礎(chǔ)上所進行的反駁的分析，不但有助于我們更進一步理解上文所界定和討論的“嚴格意義”上的“同案同判”原理，也有助于我們把握“遵循先例”主張的根本要點，從而澄清這兩者之間的關(guān)系并為之后更有建設(shè)性的討論提供概念框架。第一個差別及其相關(guān)異議既關(guān)涉“同案同判”，也關(guān)涉“遵循先例”，如果成功，將在概念上對同案同判和遵循先例的說法構(gòu)成威脅。第二個差別主要牽涉如何理解“遵循先例”的適用范圍。根據(jù)某種看法，數(shù)學(xué)計算和司法決策的差別可以表明遵循先例應(yīng)當(dāng)被理解為某種寄生于“裁量空間” 的要求。第三個差別會更深刻一些，對這個差別的細致分析有助于我們理解“遵循先例”是一種怎樣的實踐要求以及何種辯護才是適當(dāng)?shù)?，這將間接地進一步說明“同案同判”不構(gòu)成這樣的辯護。

五、“不存在相同案件”的懷疑論

首先處理“司法判決—數(shù)學(xué)計算”類比的第一個異議。在這個類比中，盡管甲和乙分別計算1+1這道題，但精確地說，他們都在做同一道題。然而，在司法判決中，當(dāng)人們談及“同案同判”時實際上指的是多個案件共享了事實上的屬性或特征，因此法官必須作出同樣的判決。二者的類比在這一點上無法成立。進一步，持有該異議的論者還會提出更徹底的懷疑論挑戰(zhàn)：就像世界上沒有兩片相同的樹葉，司法過程中也不會有兩個相同的案件。?這個異議的前半部分能夠成立，但徹底的懷疑論主張卻并不成功。確實，甲和乙做的是同一題，在非?，嵥榍覠o趣的意義上，“同一道題同一個答案”當(dāng)然成立，但這不同于“相同事實屬性的多個案件事實同樣判決”或“當(dāng)前與未來事實屬性相同的案件應(yīng)該和先前判決同樣判決”?！巴}”指的是一道題，而無論是“同案同判中的同案”還是“遵循先例中的同案”顯然指“多個案件”。因此，如果這個極端懷疑論的反駁成立，那么無論是“同案同判”還是“遵循先例”都將淪為無稽之談，因為“世上沒有兩個案件在事實屬性上是相同的”。不幸的是，這個形而上學(xué)“釜底抽薪”式反駁最終仍歸于失敗。為了清楚地說明這一點，我們先區(qū)分兩種意義上的“同案”。

第一種對“同案”中“同”的理解是指“嚴格同一性（identity）”，也就是一個案件即它自身，而不是任何其他案件。在這個嚴格的同一性標(biāo)準下，一個案件不可能是另一個案件，就像一片樹葉不可能是另一片樹葉。如果懷疑論者的同案標(biāo)準是同一性，那么“同案同判” 當(dāng)然在瑣碎的意義上為真——“一個案件的判決等同于該案件的判決”。但懷疑論者最終給出的是一個無足輕重的無關(guān)見解。同案同判的要點從來不是有關(guān)一個案件的判決等同于這個案件的判決自身。盡管這個瑣碎的命題為真，這個真命題和上文討論的“同案同判”無關(guān)，也和“遵循先例”無關(guān)，就像“這不是同一片樹葉”無法反駁“這兩片樹葉相同”。當(dāng)有人說這兩片樹葉相同的時候，他指的是兩片樹葉共享同一些屬性，而不是“同一片樹葉”，雙方并不是在爭論同一個命題。

第二種“同案”理解中的“同”指“具有相同屬性”——當(dāng)一個案件與另一個案件具有相同的事實屬性，我們就判定這兩個案件是同案?！疤煜聸]有兩片相同的樹葉”的第二種理解是指很難在經(jīng)驗上想象存在兩片“任何屬性”都相同的樹葉。兩片樹葉的物理屬性或許可以湊巧完全相同，但至少在其中一個屬性上，例如“是這片樹葉（being this piece of leaf）”或“是那片樹葉”的屬性上，兩片樹葉并不相同。我們把“是這片樹葉”或“是這個案件”這樣的屬性可以叫做“不可復(fù)現(xiàn)屬性（irrepealable property）”，而把“顏色”“形狀”或“致人死亡”“造成損失” 等屬性叫做“可復(fù)現(xiàn)屬性（repeatable property）”。?在司法判決中，“同一個案件”“同一個地點或者時間” 等屬性似乎都是不可復(fù)現(xiàn)的屬性。如果這類不可復(fù)現(xiàn)屬性確實是“同案”判斷標(biāo)準中的相關(guān)屬性，那么，懷疑論者的主張或許依然能夠成立。這個懷疑論批評可以看做是前一批評的升級版。前一批評將“同案”理解為“同一個案件”，而這個批評將“同案”理解為“在所有屬性上都相同”。只不過，后者將某些“同一性”相關(guān)的不可復(fù)現(xiàn)屬性打包到了“所有屬性”中。這個論證或許能夠在非法律的決策領(lǐng)域挑戰(zhàn)“隨附性原理”。在情感依系或關(guān)切有關(guān)的態(tài)度和實踐中，人們往往尤其地“在乎”或“看重”一個人。這種“在乎”或者“看重”并非只是因為被看重或在乎的人客觀擁有的可復(fù)現(xiàn)屬性，同時還是因為“是這個人”或“是那個人”。小王子唯獨喜歡他所遇上的“這朵”玫瑰，而不喜歡其他許多在可復(fù)現(xiàn)屬性上一模一樣的其他玫瑰——盡管其他玫瑰也和他的那棵玫瑰同樣嬌弱同樣美麗。因此，或許并非所有人類決策的領(lǐng)域都受制于“隨附性”。?

然而，給定法律規(guī)范“一般性”（generality）或“普遍性（universality）”的基本特征，當(dāng)我們識別判定“同案”的標(biāo)準時，指的是在“相關(guān)的屬性上相同”，而這些相關(guān)屬性都是可復(fù)現(xiàn)的屬性。假設(shè)某個實踐指令在其條件假設(shè)部分設(shè)定的是不可復(fù)現(xiàn)的事實屬性，那么這一實踐指令就不屬于一般或普遍的規(guī)范（norm）?！胺梢?guī)范是一般或普遍的”是個概念真理。法律不能規(guī)定“（張三這個）不滿八歲的未成年人是無民事行為能力人”，因為這個具體的個別指令在性質(zhì)上就不是具有一般性的法律規(guī)范，而之所以這是個別指令又是由于“是張三這個未成年人”具有不可復(fù)現(xiàn)性。由于法律規(guī)范的這個特征，和同案相關(guān)的屬性就必然是可復(fù)現(xiàn)屬性。法律設(shè)定一般性標(biāo)準，只能規(guī)定“（所有）不滿八歲的未成年人是無民事行為能力人”。在“一個七歲的孩子去購買蘋果手機”和“一個六歲半的孩子去購買蘋果手機”的事例中，當(dāng)我們要考慮的法律判斷是這個民事行為是否有效，那么這兩個事例就在相關(guān)屬性的意義上是“同案”，因為“年齡”是可復(fù)現(xiàn)屬性。更何況，像年齡標(biāo)準這樣我們熟悉的許多事實屬性本身還屬于“尺度屬性（range property）”?。比如法律條文中常見“XX 以上”或“XX 以下”，尺度屬性具有極為典型的一般性。由此可知，在法律適用（包括司法審判） 過程中，“是這個案件”或“涉及這個當(dāng)事人”這類屬性必然是無關(guān)司法審判的屬性，將不可復(fù)現(xiàn)屬性引入同案標(biāo)準的做法不可能成功。法律相關(guān)的屬性必然地是可復(fù)現(xiàn)屬性，“沒有兩個所有事實屬性都相同的案件”這一反駁無法適用于法律領(lǐng)域。

上述的討論表明，無論采納何種“同案”理解，“不存在同案”的極端懷疑論反駁都無法成功。出于“同一性”的反駁在瑣碎的意義上成立，但卻無關(guān)“同案同判”與“遵循先例”；訴諸“所有屬性都相同”的反駁或許在有限領(lǐng)域內(nèi)能成功，但由于法律規(guī)范必然具有一般性，使得法律相關(guān)屬性都是可復(fù)現(xiàn)屬性，這一反駁也歸于失敗。無論如何理解“同案”，“不存在同案”的反駁都無法成立。

另一個顯而易見的結(jié)論將是同案不可以被理解為寬泛界定的“類似案件”。無論“同案同判”還是“遵循先例”都與“類推”完全無關(guān)。?在法律中，類推通常是指當(dāng)甲案件和乙案件共享多個法律相關(guān)屬性，但在相關(guān)的另一些屬性上存在差異時，我們將甲案件相關(guān)判決理據(jù)和推理方式運用到乙案件中，從而得出相類似的法律判斷。例如，將游輪類比于旅館，盡管雙方共享了“提供住宿、提供餐飲及其他服務(wù)”等屬性，但在“不會移動”和“會移動”這兩個屬性上不同。類推的方法可以將游輪視作旅館，從而要求游輪經(jīng)營者向乘客承擔(dān)類似于旅館經(jīng)營者的注意義務(wù)。由于類推不涉及到相關(guān)可復(fù)現(xiàn)屬性的完全一致，在概念上就和“同案同判”或“遵循先例”無關(guān)。同案同判和遵循先例共享著“同案”的判斷標(biāo)準，只有當(dāng)多個案件具有完全相同的相關(guān)可復(fù)現(xiàn)屬性時，才能認定為同案。

六、有關(guān)“遵循先例”適用范圍的“裁量約束論”

現(xiàn)在讓我們轉(zhuǎn)向第二個差別。對這個差別的討論有助于我們澄清“遵循先例”的適用范圍。現(xiàn)在的問題是：如果真的存在某種“遵循先例”要求，這個要求究竟是全局性的適用于所有司法活動還是僅僅限縮于某個特定類型的案件？ 對這個問題的回答，有助于我們最終理解“遵循先例”這一要求的性質(zhì)，即“遵循先例”是某種實質(zhì)道德考慮的結(jié)論，而不是法官在判決中應(yīng)當(dāng)遵守的“構(gòu)成性”義務(wù)的一部分。

在類似于1+1 等于幾的問題上總是存在一個準確答案，但是在司法過程中法律的不確定性卻難以避免，因而總是存在法官裁量的空間。在法律的形式性材料（無論是文本意義還是立法者意圖）本身不確定且法外的因素（例如正義和道德考慮）也無法給人提供充分指引的案件中，并不存在“理性指引”意義上的正確答案。有論者可能會因此指出，“遵循先例” 的要求并非是司法活動的全局性要求，而僅僅是寄生于司法裁量活動的局部性要求。具體來說，遵循先例的要求是“與裁量伴生的現(xiàn)象”，“只有當(dāng)法律規(guī)定本身具有彈性空間，或者法官在適用法律時必須借助裁量或價值判斷時，同案同判才變得重要起來”。?與此相關(guān)的典型裁量情形大致有三種，分別是法官有多個選項但缺乏非常精確的合宜（appropriate）標(biāo)準、面臨著多個不可共量價值（incommensurable values）的抉擇或者道德模糊（moral vagueness）。?我們將這種對于“遵循先例”寄生于裁量，因而僅僅是“與裁量伴生”的觀點稱作有關(guān)遵循先例要求適用范圍的“裁量約束論”。

“裁量約束論”的要點似乎是說，上述幾種典型的裁量情形中，在多個可能的判決中無所謂“真正的對和錯”。這種對和錯不但是法律權(quán)威性材料內(nèi)部所設(shè)定的對和錯，同時還可以是法律上權(quán)威性材料窮盡之后訴諸道德或其他規(guī)范性標(biāo)準下的對和錯，類似于真正實踐兩難的決策困境。在這種情況下，持上述看法的論者認為“遵循先例”理所當(dāng)然：“當(dāng)待決糾紛存在與之相同或相似的生效判決時，法官必須要對此保持尊重，此時他不能進行徑直做個別化的衡量； 換言之，對既有生效判決的尊重，使得法官裁量的空間和機會大為收縮，因此可以實現(xiàn)拘束自由裁量的效果?！?

這里的關(guān)鍵在于對“恣意”的約束。一般來說，“恣意”應(yīng)當(dāng)受到限制或者約束是因為“恣意”意味著缺乏理性辯護或違背理性要求。然而，此處不清楚的是，在上述三種典型的情形所導(dǎo)致的裁量中，由于不存在清楚的對和錯標(biāo)準，理性并未決定性地判定哪種判決更為可取，這種意義上的“恣意”為何是應(yīng)當(dāng)避免的？ 法官又為何必須“尊重”并且遵循先例？ 既然無論選擇哪一種判決都無所謂對錯，法官不依從先前判決來自由地決斷又為何成問題？?比如，可以想象在某類兩可的民事案件中，既可以判原告贏，也可以判被告贏，法官自由地決定判決哪方贏為何不妥？

持上述觀點的人可能會進一步主張說因為司法判決必須提供某種可預(yù)測性，人們借助穩(wěn)定可預(yù)測的判決來協(xié)調(diào)社會生活； 或者他們會說依從先前判決提高了判決的決策效率，使得法官不必再重新思考復(fù)雜的實踐決策難題。需要注意的是，這兩個論證并非是來自于“同案同判”的原理，而是某種實質(zhì)性的實踐考慮。暫時假設(shè)這兩個代表性論證能夠成立，那么“可預(yù)測性”和“決策效率”就構(gòu)成了“遵循先例”的有力理由，法官在這類兩可案子中應(yīng)當(dāng)遵循先例來作出判決。然而，如果“遵循先例”的力量來自于“可預(yù)測性”和“決策效率”，這兩種考慮的規(guī)范性力量為何僅僅在兩可的裁量案件中才體現(xiàn)出來？ “可預(yù)測性”和“決策效率”本身就是司法實踐中的重要基礎(chǔ)價值，這些價值不但體現(xiàn)在需要裁量的兩可案件中，同時也體現(xiàn)在其他所有的案件中，如此一來，把“遵循先例”僅僅限于法律不確定且不存在理性決策依據(jù)的兩可案件裁量活動的“裁量約束論”似乎難以自洽。

更進一步，如果“遵循先例”背后的“可預(yù)測性”或“決策效率”考慮成立，那么遵循先例似乎應(yīng)當(dāng)具有適用于全部司法判決的普遍性： 對任一案件，只要存在案件事實相同的已決案件，法官就有理由考慮遵循先例。盡管“可預(yù)測性”和“決策效率”這兩個理由并非壓倒性理由，而只是初步理由（pro tanto reason），或許可以被更強有力的理由壓倒，但這兩點考慮的適用范圍并不受限于兩可裁量案件。在法律適用有明確或清楚對錯標(biāo)準的案件中，可預(yù)測性與決策效率同樣是有效的考慮，只不過這兩點考慮時常要讓位于依法裁判（或法律權(quán)威性材料窮盡后的依道德裁判） 的對錯標(biāo)準本身。然而，一個理由被壓倒或者在權(quán)衡中未能成為實踐結(jié)論的直接支持性理由并不等于基于這個理由的考慮無效或失去理由的資格。就這一點來說，有關(guān)“遵循先例”適用范圍的“裁量約束論”本身是自我挫敗的：要么它放棄自身的主張，不認為遵循先例哪怕在兩可裁量案件中也不是一個有效的要求； 要么承認遵循先例的要求具有適用于所有司法判決的普遍性和全局性。由此可見，如果遵循先例的實踐要求確實存在，那么它并不限于兩可裁量案件，而是必然地適用于所有司法判決，也就是那些有真正對和錯的判決。換句話說，如果遵循先例確實是一種道德要求，那么這種道德要求是全局性的，而不僅僅適用于兩可案件。

七、實踐推理和理論推理

現(xiàn)在處理第三點差別及其帶來的異議。這個異議更為深刻，也更富有建設(shè)性。它試圖指出，數(shù)學(xué)計算和司法判決是完全不同的兩種活動。數(shù)學(xué)計算是在認識我們的世界，盡管認識的對象不是這個世界的經(jīng)驗知識而是超驗的數(shù)學(xué)規(guī)律。數(shù)學(xué)規(guī)律的有效與否完全獨立于人的認識活動。不管是否有人做過1+1 的計算，也不管人們先前計算的結(jié)果是1 還是3，如果1+1 確實等于或被證明等于2，那么任何人都應(yīng)該持有1+1=2 的信念。然而，司法活動似乎不是這樣，司法活動是人在積極主動地做事情，而不只是認識世界。法律是人們集體意向性活動的結(jié)果（無論我們?nèi)绾卫斫膺@種意向性活動和法律之間的關(guān)系），?人們（比如立法者） 先前說什么做什么當(dāng)然會影響我們對相關(guān)案件中法律是什么的認定，也會影響我們對法律的理解、解釋和運用。而法官先前說了什么或做了什么或許也可以影響我們對法律的理解、解釋和運用。因此，司法判決和數(shù)學(xué)計算的類比至少存在這一點深刻且難以回避的差異。

這個根本差異當(dāng)然存在，它也正是本文關(guān)心的問題所在：在數(shù)學(xué)計算中，先前的計算當(dāng)然無關(guān)計算結(jié)果的正確與否，也無關(guān)后續(xù)的計算；那么在司法判決中，何以已決案件和待決案件之間存在某種聯(lián)系，并且要求法官受到先前判決形式效力的約束？我們試圖了解這種聯(lián)系是什么，已決案件的“事實”如何構(gòu)成當(dāng)下案件判決時的“實踐考慮（practical consideration）”或“實踐理由（practical reason）”，使得法官應(yīng)當(dāng)傾向于遵從已決案件的判決？換句話說，這個異議的要點正是我們將要追問的問題：遵循先例的支持者們必須告訴我們，到底司法實踐中的哪些考慮或者價值要求我們不問這個先前判決本身是對還是錯，而在形式上遵從先前判決？在針對上一個異議的討論中，我們設(shè)想這個理由或許是“可預(yù)測性”或“決策效率”，它們背后的一般價值是“法治”或“福祉”。當(dāng)然，也可能存在其他司法相關(guān)的價值，例如“平等”或“正義”。初步看起來，平等的價值要求我們前后一致地平等對待類似案件，因為先前的判決無法改判，因此只能改變后一案件。而正義或許要求法官們向前看齊，以先前的判決作為比較性的準據(jù)來界定刑罰、賠償?shù)葢?yīng)得的程度。在本文前面的實質(zhì)性討論之后，我們已經(jīng)清楚“同案同判”是司法判決中不具有實質(zhì)性意義的附帶現(xiàn)象，它并不蘊涵也無法推論出已決案件具有“遵循先例”意義上的形式效力或拘束力。就此而言，在制定法的背景下，依法裁判是一種構(gòu)成性義務(wù)，但這一構(gòu)成性義務(wù)的要求并不蘊涵“遵循先例”的要求?。這一點澄清是重要的，許多理論上的爭議可以由此得到理解和解釋。將“同案同判”理解為不同于“遵循先例”的附帶現(xiàn)象也有助于我們理解法律裁判理論中一些長久且復(fù)雜的理論爭訟。

在成文憲法國家，憲法判決正確與否的內(nèi)在標(biāo)準來自于憲法文本，憲法文本具有最高的權(quán)威性，并內(nèi)在地決定了一個判決是否正確。盡管，這里也有裁判理論或法律解釋理論上的根本爭議，但無論是文義論（textualism）還是原意論（originalism）的憲法解釋主張都一致承認憲法文本構(gòu)成了理解和解釋憲法的最權(quán)威約束，而不是最高法院法官們對憲法文本的理解并在此理解上做出的判決。法院的判決可能對，也可能錯，但“同案同判”對此無話可說。甚至，即便已經(jīng)作出的判決看上去實現(xiàn)了同案同判的一致效果，僅僅依賴 “同案同判”的要求，我們依然無從認定這些判決就必然是正確的。因此，憲法案件裁決當(dāng)然受到嚴格意義上的“同案同判”的約束，但這里的“同案同判”是個空乏而虛無的形式約束，要判定一個憲法判決是否正確，最終完全依賴于憲法裁判的內(nèi)在標(biāo)準：這些內(nèi)在標(biāo)準包括如何妥當(dāng)或合理地理解和解釋憲法文本并確定獲得正確判決的法律解釋方法。人們對何謂“妥當(dāng)或合理”可以持有不同看法，也可以對“正確判決”中需要運用的解釋方法有分歧，但這些都是實質(zhì)性的分歧，“同案同判” 的原理本身對此不置一詞。正是因此，“同案同判”這個附帶現(xiàn)象不具有任何理論上的解釋和說明能力，憲法領(lǐng)域的“遵循先例”需要從其他更為實質(zhì)的方面來尋找論據(jù)?。與此對比，在判例法或非成文憲法的背景下，這類爭議就相對較少，或即便有也沒有那么根本。許多時候，這些爭議更多是有關(guān)如何運用和理解遵循先例制度的細枝末節(jié)。因為歸根結(jié)底是法院一個又一個判決而非權(quán)威法律文件創(chuàng)造了法律。如果“遵循先例”在制定法的司法中也是構(gòu)成性義務(wù)，這些現(xiàn)象就得不到合理解釋，成文憲法背景下有關(guān)憲法適用的這些爭議似乎就是無的放矢。

數(shù)學(xué)計算和司法判決類比分屬認識和實踐兩個領(lǐng)域因而類比不成立的異議確實成立，但這一異議本身并未決定性地表明“遵循先例”就是一種當(dāng)然得到辯護的實踐。認識和實踐領(lǐng)域差別的存在反而指出了“遵循先例”的支持者需要給出的正是這樣一種訴諸司法價值的實踐辯護。這個類比的不成立本身應(yīng)當(dāng)被理解為指出一個重要的開放性問題：如果“同案同判”并不能構(gòu)成“遵循先例”的理據(jù)，那么，到底是出于什么價值或者理由，我們要求法官遵循先例？

結(jié) 語

在本文中，我們澄清了一種最嚴格意義上的“同案同判”主張，在正面，這種主張要求相同案件相同判決；在負面，這個主張要求不同判決必然以案件事實的差異為前提； 這一主張還蘊含著一個判斷司法錯誤的標(biāo)準，相同案件不同裁判意味著必然有錯誤發(fā)生。然而，經(jīng)過相對嚴格和細致的考察之后，我們的討論表明，“同案同判”只是案件事實屬性和判決之間的隨附關(guān)系，是一種模態(tài)的必然要求，但這一要求不具有任何實質(zhì)性，具體的法律規(guī)定和特定的裁判理論才真正決定哪些判決是正確的判決。如此理解的同案同判也與實質(zhì)的價值無關(guān)，而僅僅是一種附帶現(xiàn)象。在概念上，如此理解的“同案同判”和“遵循先例”無關(guān)，也無法辯護遵循先例的實踐要求。

在制定法背景下，“遵循先例” 如果能夠構(gòu)成一種司法的要求或者義務(wù)，這一義務(wù)也并非“構(gòu)成性義務(wù)”。正是因為這一點，任何試圖從“同案同判”推出“遵循先例”這一構(gòu)成性義務(wù)的推論都難以成功。司法僅僅要求司法官員遵守法律作出正確裁判，司法官員也沒有守法之外的構(gòu)成性義務(wù)。本文的分析和論證表明，“同案同判”在概念上和“遵循先例”無關(guān)，也無法構(gòu)成它的辯護根據(jù)。

司法裁判的過程是實踐論證，而不是純粹對經(jīng)驗事實或者客觀規(guī)律的理性認知活動?！白裱壤钡闹鲝堈弑仨氄宫F(xiàn)這個實踐論證的細致過程。他們必須告訴我們，出于什么價值或理由的考慮，使得過去已經(jīng)判決一個或者多個案件的“事實”以某種方式具有了規(guī)范重要性 （normative significance），對現(xiàn)在和將來的案件形成了某種“規(guī)范性”層面上的約束。這種從“是”到“應(yīng)當(dāng)”的跳躍，正是我們的根本困惑所在。要解答這個困惑，試圖辯護“遵循先例”的論者必須給出實質(zhì)性的道德價值論證，盡管這些論證的有效性和力量仍有待理性檢驗。

注釋：

①Richard A.Posner，“Legal Formalism，Legal Realism，and the Interpretation of Statutes and the Constitution”，Case Western Reserve Law Review，Vol.37（1986）.

②這個例子的構(gòu)思受Mark Murphy 對“神圣律令理論的三難困境（a trilemma for divine command theory）”討論的啟發(fā)。See Mark Murphy，An Essay on Divine Authority，Cornell University Press，2002，pp.82-92.

③Jeremy Bentham，Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence，Philip Schofield eds.，Oxford University Press.2010，p.162.

④對不同領(lǐng)域規(guī)范性的一般討論可參見Baker，Derek，2017，“The Varieties of Normativity”，in Tristram McPherson and David Plunkett （eds.），Routledge Handbook of Metaethics，Routledge，2017，pp.567-581。

⑤是指人們可以選擇遵守習(xí)俗、游戲或者時尚規(guī)則，這些實踐規(guī)則背后并沒有真正的理由來要求必須遵守的規(guī)范性力量。

⑥是指人們必須遵守道德規(guī)則，道德規(guī)則背后有真正的道德理由做支撐，例如“不得無故殺人”這樣的規(guī)則具有恒定的規(guī)范性力量，我們的行為必須受到這一規(guī)則的調(diào)整。

⑦一些法律屬性可能是來自于某種客觀 （自然法式）的規(guī)范性事實，例如“人具有生命權(quán)且不可被剝奪”這一規(guī)范性屬性；另一些法律屬性可能是來自于人們通過立法或慣習(xí)的約定，例如“高速公路超過120 公里每小時是超速”這種來自于制度性事實的屬性。無論法律屬性是一種客觀的規(guī)范性事實還是出于人們通過法律的約定而產(chǎn)生，有關(guān)法律屬性的“同事實屬性同規(guī)范性屬性”式原理都成立。

⑧這里的事實相關(guān)客觀屬性既可以是有關(guān)自然事實的屬性（例如被害人是否“腦死亡”），也可以是更復(fù)雜的有關(guān)社會事實的屬性（例如是否存在“經(jīng)濟損失”）。但由于社會事實屬性隨附于自然事實屬性，隨附關(guān)系具有傳遞性（A隨附于B，B 隨附于C，必然地，A 隨附于C），這就意味著法律屬性最終隨附于自然事實屬性，因此，不必額外強調(diào)法律屬性既隨附于自然事實屬性又隨附于社會事實屬性。

⑨本文認為“相似”并不是嚴格意義上“同案同判”中“同案”標(biāo)準的恰當(dāng)理解或表述，進一步的解釋留待第五節(jié)來處理。

⑩雷磊：《同案同判：司法裁判中的衍生性義務(wù)與表征性價值》，《法律科學(xué)》2021年第4 期。

?周少華：《同案同判：一個虛構(gòu)的法治神話》，《法學(xué)》2015年第11 期。

?可復(fù)現(xiàn)屬性是指 “多個個別個體可以共享的屬性（possible for numerically distinct individuals to share them），不可重復(fù)屬性是指“多個個別個體無法共享的屬性”。See Emad H.Atiq，“Supervenience，Repeatability，& Expressivism”，No?s，Vol 54 （2019 ），p.578.

?在本文中，我們對這個論證能否成功持有開放態(tài)度，或許存在其他兼容隨附性關(guān)系的解說。例如，小王子和他的玫瑰之間的這種特殊關(guān)切或看重關(guān)系或許是因為小王子花了很多時間和這朵玫瑰相處，“已經(jīng)相處過一段時間”可以歸入可復(fù)現(xiàn)屬性。

?John Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1971 ，p.444.

?其中代表性的觀點可以參見Andrei Marmor，Law in the Age of Pluralism，Oxford University Press，2007，pp.192-194。孫海波借鑒了這一論證策略，參見孫海波：《重新發(fā)現(xiàn)“同案”》，《中國法學(xué)》2020年第6 期。

?根據(jù)上文的概念界定，此處的“同案同判”應(yīng)該理解為“遵循先例”。陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，《中國法學(xué)》2013年第3 期。

?Andrei Marmor，Law in the Age of Pluralism，OxfordUniversity Press，2007，pp.184-187.

?陳景輝：《同案同判： 法律義務(wù)還是道德要求》，《中國法學(xué)》2013年第3 期。

?在這種情況下，似乎任意選擇或決斷其中一個選項都不能說是不理性的。See Ruth Chang，“Hard Choices”，Journal of the American Philosophical Association，Vol.3（2017），pp.1-21.

?例如，實證主義和非實證主義的根本分歧就在于如何認定人們的意向性活動構(gòu)成（grounding）法律的內(nèi)容。

?構(gòu)成性義務(wù)及其類似論證可參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，《中國法學(xué)》2013年第3 期；張騏： 《論類似案件應(yīng)當(dāng)類似審判》，《環(huán)球法律評論》2014年第3 期；泮偉江：《論指導(dǎo)性案例的效力》，《清華法學(xué)》2016年第1 期。

?Jonathan F.Mitchell，“Stare Decisis and Constitutional Text”，MichiganLaw Review，Vol.110 （2011）.