楊緒峰

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、問題的提出

發(fā)展決不能以犧牲人的生命為代價(jià)，在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，冒險(xiǎn)作業(yè)預(yù)示著冒險(xiǎn)結(jié)果。如果冒險(xiǎn)結(jié)果是由生產(chǎn)、作業(yè)的一線工人自己違反操作規(guī)程所致，負(fù)有管理、監(jiān)督職責(zé)的人員至多論以重大責(zé)任事故罪；〔1〕在此種情況下，管理、監(jiān)督過失理論常被視為追究管理者、監(jiān)督者過失責(zé)任的“一大利器”。但如果工人的冒險(xiǎn)作業(yè)行為是受管理者、監(jiān)督者的“擺布”，這顯然比工人“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的性質(zhì)更為嚴(yán)重，社會(huì)危害性也更大，理應(yīng)受到更重的處罰。《刑法》第134 條第2 款是治理該類犯罪行為“可堪大用”的重罪規(guī)定，但在實(shí)踐中的適用率卻很低；〔2〕以“強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”為案由進(jìn)行檢索，中國(guó)裁判文書網(wǎng)上的全部文書尚不到30 份。理論界也缺乏對(duì)該條款系統(tǒng)的刑法解釋學(xué)分析?！?〕通過中國(guó)知網(wǎng)檢索，關(guān)于強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的期刊論文總共不到5 篇，且都發(fā)表于2010 年以前。與之形成鮮明對(duì)比的是，該規(guī)定已經(jīng)完成了兩次修訂，先是《刑法修正案（六）》從重大責(zé)任事故罪中單獨(dú)分離出強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，然后是《刑法修正案（十一）》通過增加行為類型將罪名修改為強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。《刑法修正案（十一）》頒布后，新的解讀類專著對(duì)本罪研究具有一定參考意義，〔4〕參見勞東燕主編：《刑法修正案（十一）條文要義：修正提示、適用指南與案例解讀》，中國(guó)法制出版社2021 年版，第20-25 頁(yè)；時(shí)延安等：《刑法修正案（十一）評(píng)注與案例》，中國(guó)法制出版社2021 年版，第77-85 頁(yè)；趙秉志主編：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第71-75 頁(yè)。但依然存在某些不當(dāng)理解。例如，認(rèn)為本罪的前身強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的司法適用率低，原因之一是對(duì)“強(qiáng)令”一詞理解不當(dāng)，將某些強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為誤認(rèn)定為普通違規(guī)生產(chǎn)行為，作為重大責(zé)任事故犯罪處理。〔5〕參見時(shí)延安等：《刑法修正案（十一）評(píng)注與案例》，中國(guó)法制出版社2021 年版，第78 頁(yè)。但如后文所述，實(shí)踐中的做法恰恰相反。

對(duì)《刑法》第134 條第2 款進(jìn)行刑法解釋學(xué)分析十分必要。一方面，該規(guī)定是安全生產(chǎn)領(lǐng)域僅有的法定最高刑可達(dá)15 年的重罪規(guī)定，長(zhǎng)期以來(lái)擱置少用。重大責(zé)任事故一旦發(fā)生，往往伴隨著不可估量的損害后果，而安全生產(chǎn)犯罪中過失犯居多，法定刑較輕，處罰力度有限，在我國(guó)安全生產(chǎn)形勢(shì)依然嚴(yán)峻的情況下，重罪有必要“激活”適用。另一方面，該規(guī)定是新近修改的，在學(xué)界尚處于新鮮且陌生的狀態(tài)，而之前又缺乏必要的研究，這也使得相關(guān)的刑法解釋學(xué)分析成為當(dāng)務(wù)之急?；诖?，本文將圍繞以下問題展開研究：第一，《刑法修正案（六）》增設(shè)強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪除了修補(bǔ)法條漏洞之外，是否還承載了其他目的？第二，過去十余年的司法實(shí)踐效果如何？究竟存在哪些疑問？第三，《刑法修正案（十一）》為什么要再次修訂？修訂后的行為類型是否周延？能否達(dá)到激活重罪的效果？第四，能否結(jié)合實(shí)務(wù)案例對(duì)本罪適用進(jìn)行更為具體的闡明？

二、強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的罪名演變與規(guī)制類型

（一）單獨(dú)成罪與刑罰升級(jí)

在《刑法修正案（六）》頒布前，“強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)”與“不服管理、違反規(guī)章制度”這兩種不同性質(zhì)的危害行為一直并列規(guī)定在重大責(zé)任事故罪的條款中，且設(shè)置了完全相同的法定刑。很明顯，這屬于一個(gè)較大的立法漏洞，因?yàn)閱螐男袨樾再|(zhì)來(lái)看，“強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)”比“不服管理、違反規(guī)章制度”的性質(zhì)更為嚴(yán)重，理應(yīng)受到更重的處罰。實(shí)踐中，有的礦主明知礦井下瓦斯?jié)舛瘸瑯?biāo)，繼續(xù)作業(yè)有危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)立即采取人員疏散和排險(xiǎn)措施，但為了追求利潤(rùn)，仍強(qiáng)令工人繼續(xù)作業(yè)，最終釀成悲劇?！?〕參見周光權(quán)主編：《刑法歷次修正案權(quán)威解讀》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第131 頁(yè)。此類行為社會(huì)危害極大，群眾反映強(qiáng)烈，必須充分體現(xiàn)從嚴(yán)處罰的精神，所以《刑法修正案（六）》將強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪從重大責(zé)任事故罪中分離出來(lái)，并配置了比重大責(zé)任事故罪更重的法定刑。

從立法論層面來(lái)看，將強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪單獨(dú)成罪，確實(shí)完成了一項(xiàng)“改正”，彌補(bǔ)了解釋論層面無(wú)法化解的立法漏洞，但如果僅在此意義上看待這次修改，實(shí)際上低估了背后的立法效果。結(jié)合下文關(guān)于重大責(zé)任事故罪乃至安全生產(chǎn)犯罪的立法背景可知，這次修改實(shí)際上宣示了安全生產(chǎn)犯罪的法定刑配置“該重要重”的立場(chǎng)，這種立場(chǎng)只不過正好借由強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的單獨(dú)成罪而體現(xiàn)在其法條規(guī)范中。換言之，強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪是被安全生產(chǎn)犯罪所“選中”的罪名，自增設(shè)伊始就被賦予了刑罰升級(jí)（重罰）的“使命”。

在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為的規(guī)制只是“寄居”在重大責(zé)任事故罪的規(guī)定中，重大責(zé)任事故罪在安全生產(chǎn)領(lǐng)域扮演著“挑大梁”的角色，但其法定最高刑一直沒有被提得太高，這有特殊的歷史原因。早在1979 年《刑法》起草時(shí)，就是否要增加重大責(zé)任事故罪這一罪名，便存在較大爭(zhēng)議。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為生產(chǎn)安全事故很大程度上受制于客觀因素，經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)、生產(chǎn)設(shè)備條件差、經(jīng)驗(yàn)匱乏、規(guī)章制度不健全等客觀因素對(duì)事故的發(fā)生具有不可忽視的影響。一旦對(duì)安全生產(chǎn)犯罪給予打擊，這將帶來(lái)工業(yè)的“萎縮”和發(fā)展的遲緩?！?〕參見高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第98 頁(yè)。因此，在這一背景下，增加重大責(zé)任事故罪，并將其法定最高刑規(guī)定為7 年，已屬難能可貴。此后經(jīng)過多年的實(shí)踐考察，在1997 年《刑法》修訂時(shí)，有部門特別指出：“實(shí)踐中發(fā)生的生產(chǎn)安全事故有的極為嚴(yán)重，即便頂格判刑也只是7 年，有必要適當(dāng)提高法定刑?！薄?〕轉(zhuǎn)引自高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第334 頁(yè)。但立法機(jī)關(guān)并沒有給予過多關(guān)注，于是1997 年《刑法》中重大責(zé)任事故罪的量刑幅度依然是3 年以下有期徒刑或者拘役和3 年以上7 年以下有期徒刑。

然而，1997 年《刑法》頒布后，我國(guó)當(dāng)時(shí)的安全生產(chǎn)形勢(shì)相當(dāng)嚴(yán)峻，造成重大人身傷亡和巨額經(jīng)濟(jì)損失的重特大生產(chǎn)安全事故屢屢發(fā)生。以煤礦重特大事故為例，我國(guó)煤礦事故死亡人數(shù)在2002 年曾一度達(dá)到峰值，直到2005 年以后才呈現(xiàn)明顯下降趨勢(shì)。〔9〕參見朱云飛等：《2000—2016 年我國(guó)煤礦重特大事故統(tǒng)計(jì)分析》，載《能源與環(huán)保》2018 年第9 期。其中，各種典型責(zé)任事故不勝枚舉，例如，2000 年9 月27 日“木沖溝煤礦爆炸事故”就造成井下工人162 人死亡、37 人受傷?！?0〕參見冉啟平：《木沖溝煤礦“9?27”特大瓦斯煤塵爆炸事故分析》，載《煤礦安全》2002 年第2 期。雖然重大責(zé)任事故罪的量刑幅度能夠較好處置生產(chǎn)安全事故中的一般事故或較大事故，但對(duì)重大事故、特別重大事故的處置卻不盡如人意?！?1〕根據(jù)《安全生產(chǎn)法》《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，生產(chǎn)安全事故一般被劃分為一般事故、較大事故、重大事故、特別重大事故。其中，重大事故是指造成10 人以上30 人以下死亡，或者50 人以上100 人以下重傷，或者5000 萬(wàn)元以上1 億元以下直接經(jīng)濟(jì)損失的事故；特別重大事故是指造成30 人以上死亡，或者100 人以上重傷，或者1 億元以上直接經(jīng)濟(jì)損失的事故。在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，很多作業(yè)都是勞動(dòng)密集型的，尤其是化工、采礦等高危作業(yè)，生產(chǎn)安全事故不發(fā)生則已，一旦發(fā)生損害后果就相當(dāng)嚴(yán)重，對(duì)于動(dòng)輒死亡幾十人甚至上百人的事故，從事后制裁的角度來(lái)看，7 年有期徒刑難以做到罰當(dāng)其罪。對(duì)于“木沖溝煤礦爆炸事故”這樣的特大責(zé)任事故案，處罰最重的兩名被告人只是以重大責(zé)任事故罪被判處有期徒刑5 年和4 年，其余被告人均被宣告了緩刑，〔12〕參見中國(guó)法院網(wǎng)：《貴州木沖溝煤礦特大瓦斯爆炸案終審》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2003/07/id/71468.shtml，2021 年6月30 日訪問。是否真正貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在疑問。

與此同時(shí)，重大責(zé)任事故罪的法定刑較輕在理論界也面臨著諸多質(zhì)疑。過失致人死亡罪首選的幅度是3 年以上7 年以下有期徒刑，情節(jié)較輕時(shí)，才處3 年以下有期徒刑；而重大責(zé)任事故罪首選的幅度是3 年以下有期徒刑，只有情節(jié)特別惡劣時(shí)，才處3 年以上7 年以下有期徒刑。同樣都可能發(fā)生過失致人死亡的結(jié)果，《刑法》對(duì)重大責(zé)任事故罪的刑量卻保持著相對(duì)克制的姿態(tài)，較之于過失致人死亡罪而顯得偏輕緩。但從犯罪性質(zhì)來(lái)看，重大責(zé)任事故罪所侵犯的客體是公共安全，危害結(jié)果指向的是從事生產(chǎn)、作業(yè)的不特定或多數(shù)人的死傷和重大公私財(cái)產(chǎn)的損失；而過失致人死亡罪所侵犯的客體是他人的生命權(quán)利，危害結(jié)果指向的是特定的人的死亡?！?3〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第359 頁(yè)、第456 頁(yè)。前者對(duì)法益侵害的嚴(yán)重程度明顯大于后者。有學(xué)者專門對(duì)重大責(zé)任事故罪的案件進(jìn)行量化分析，得出結(jié)論認(rèn)為：僅從造成死亡的人數(shù)來(lái)看，重大責(zé)任事故罪中造成3 人以上死亡的案件數(shù)量接近四分之三的比例，但判處3 年以下有期徒刑的案件占到案件總數(shù)的一半以上?！?4〕參見劉守芬、申柳華：《重大責(zé)任事故罪法定刑配置研究》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006 年第4 期。在學(xué)者們看來(lái)，通過修改刑法使得以重大責(zé)任事故罪為代表的安全生產(chǎn)犯罪的法定刑配置重于、至少等于普通過失犯罪是完全必要的，即便不修改重大責(zé)任事故罪的法定刑配置，安全生產(chǎn)犯罪中也需要有罪名能體現(xiàn)出“該重要重”的處罰立場(chǎng)。

然而，整個(gè)安全生產(chǎn)犯罪體系中幾乎沒有“拿得出手”的重罰罪名，工程重大安全事故罪的法定最高刑雖然可達(dá)到10 年，但適用范圍相當(dāng)有限；重大責(zé)任事故罪在法定刑配置上帶有“先天不足”，學(xué)者們多次呼吁要提高安全生產(chǎn)犯罪的懲處力度，立法卻始終不為所動(dòng)。在此種背景下，恰逢原重大責(zé)任事故罪的法條表述存在漏洞在理論界與實(shí)務(wù)界漸趨共識(shí)，利用刑法修正的契機(jī)，將更重的行為類型單獨(dú)設(shè)罪，并將法定最高刑由7 年提升至15 年，也間接回應(yīng)了安全生產(chǎn)犯罪立法“該重要重”的訴求。因此，強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的單獨(dú)成罪不僅是刑法彌補(bǔ)漏洞之舉，還有通過修訂“祭出”重罪、關(guān)切實(shí)踐之意。

（二）司法異化與原因剖析

強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪在2006 年就單獨(dú)成罪，作為被寄予厚望的重罪規(guī)定，至今已實(shí)施十余年，其司法實(shí)踐效果如何呢？通過對(duì)已有司法裁判的梳理和分析，〔15〕截至2021 年6 月15 日，以“強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”為案由在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，通過逐一篩查，剔除部分刑罰與執(zhí)行變更文書，以及合并同一案件的一審、二審，總共得到21 起判處強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的刑事案件?？梢园l(fā)現(xiàn)如下現(xiàn)象。

1.司法實(shí)踐中出現(xiàn)不少泛化使用強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的裁判，這主要體現(xiàn)在對(duì)“強(qiáng)令”的寬泛界定上。

強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪在客觀方面表現(xiàn)為強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為?！皬?qiáng)令”，顧名思義，至少要達(dá)到命令的程度，如學(xué)者所指出的，其既包括利用職權(quán)、地位命令指使他人，也包括采取威脅等方式逼迫他人?！?6〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第730 頁(yè)。但在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了不少“軟性解釋”，甚至是類推解釋，主要表現(xiàn)在以下方面。

（1）如果基于職權(quán)，一般的組織工作也被認(rèn)定為“強(qiáng)令”。有的判決書在描述犯罪行為時(shí)會(huì)使用“督促”和“責(zé)令”這樣的表述，有的則完全泛化為了“安排”“派遣”“指揮”等表述。例如，（案例1）檢察院指控被告人王某身為礦長(zhǎng)，強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，導(dǎo)致1 人死亡，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪追究其刑事責(zé)任。被告人辯稱其在客觀方面沒有實(shí)施強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)的行為，且全案的證據(jù)材料也根本沒有“強(qiáng)令”行為或情節(jié)。法院經(jīng)審理查明，被告人只是安排不具備爆破作業(yè)資格的工人進(jìn)行爆破作業(yè)，判決書采用的表述是“安排”，但在結(jié)論部分又突然置換為了“強(qiáng)令”?！?7〕參見湖北省長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣人民法院（2014）鄂長(zhǎng)陽(yáng)刑初字第00011 號(hào)刑事判決書。

（2）如果認(rèn)識(shí)到存在一定的危險(xiǎn)，讓他人從事相關(guān)工作也被認(rèn)定為“強(qiáng)令”。例如，（案例2）被告人王某指派其員工邵某駕駛吊車替劉某吊載設(shè)備，當(dāng)日16 時(shí)30 分左右，邵某完成工作后，劉某要求邵某繼續(xù)幫忙吊載設(shè)備附件。邵某見天色昏暗、無(wú)法看清場(chǎng)地及被吊物，遂將現(xiàn)場(chǎng)施工環(huán)境及可能的危險(xiǎn)等情況通過電話向被告人王某匯報(bào)，被告人王某得知后仍然安排邵某繼續(xù)進(jìn)行吊裝作業(yè)。邵某在無(wú)法看清場(chǎng)地及被吊物的情況下，繼續(xù)駕駛吊車將設(shè)備附件吊載至指定位置，后在協(xié)助劉某進(jìn)行設(shè)備安裝作業(yè)時(shí)，因吊車在吊提升機(jī)向上微調(diào)的過程中，初步固定的兩顆螺母蹦脫，導(dǎo)致提升機(jī)晃動(dòng)，將被害人劉某撞死。法院認(rèn)定被告人王某構(gòu)成強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪、邵某構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。〔18〕參見江蘇省揚(yáng)州市江都區(qū)人民法院（2020）蘇1012 刑初字第150 號(hào)刑事判決書。

（3）如果私自安排或布置生產(chǎn)、作業(yè)以外的任務(wù)，接到指令的員工自己未遵守操作規(guī)程引發(fā)事故，這一“安排”或“布置”也被認(rèn)定為“強(qiáng)令”。例如，（案例3）被告人蔣某在完成當(dāng)班作業(yè)后，私自決定讓工人將叉車移動(dòng)到另一鉆場(chǎng)下方。在操作的過程中，工人因未按照規(guī)定操作導(dǎo)致叉車脫手下滑沖出軌道，造成一死一傷的事故。一審法院認(rèn)定被告人蔣某構(gòu)成強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，蔣某上訴稱操作的工人亦存在過錯(cuò)，但二審法院認(rèn)為傷亡結(jié)果是蔣某強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)所致?！?9〕參見安徽省鳳臺(tái)縣人民法院（2015）鳳刑初字第00140 號(hào)刑事附帶民事判決書；安徽省淮南市中級(jí)人民法院（2015）淮刑終字第00129 號(hào)刑事附帶民事裁定書。

（4）將“強(qiáng)令”理解為現(xiàn)場(chǎng)的“強(qiáng)制力”，以是否停留在生產(chǎn)、作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)指揮工作來(lái)認(rèn)定“強(qiáng)令”與否。這種理解認(rèn)識(shí)到僅以職權(quán)或?qū)λ才殴ぷ鞯奈ｋU(xiǎn)之認(rèn)識(shí)來(lái)判定“強(qiáng)令”過于片面，而試圖區(qū)分論之：不在生產(chǎn)、作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)的管理人員，如果沒有通過電話等方式溝通，通常只是發(fā)揮一般性的管理職責(zé)，難以對(duì)某項(xiàng)具體任務(wù)施加強(qiáng)制力，至多只可能成立重大責(zé)任事故罪或重大勞動(dòng)安全事故罪；而停留在現(xiàn)場(chǎng)的管理人員，因?yàn)橛袡C(jī)會(huì)對(duì)某項(xiàng)具體任務(wù)下達(dá)指令，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)人員施加強(qiáng)制力，則有可能構(gòu)成強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。例如，（案例4）某施工單位為節(jié)約成本低價(jià)購(gòu)買了假冒偽劣絞車，在使用過程中經(jīng)常出現(xiàn)故障，施工負(fù)責(zé)人包某、管理員陳某對(duì)此十分清楚。某日凌晨四五時(shí)許，絞車發(fā)生故障，被告人包某、陳某到現(xiàn)場(chǎng)察看后，簡(jiǎn)單修復(fù)了一下讓司機(jī)繼續(xù)開動(dòng)絞車。上午8 時(shí)許，絞車又發(fā)生故障，在現(xiàn)場(chǎng)的陳某簡(jiǎn)單修復(fù)了一下讓司機(jī)繼續(xù)開動(dòng)絞車，但這時(shí)絞車聯(lián)軸器旋轉(zhuǎn)并瞬間滑脫至極限位置，造成11 名工人墜井死亡。法院認(rèn)為，被告人包某作為施工負(fù)責(zé)人，在事故發(fā)生前已離開現(xiàn)場(chǎng)，沒有強(qiáng)令他人冒險(xiǎn)操作的事實(shí)，但對(duì)安全生產(chǎn)設(shè)施負(fù)有職責(zé)義務(wù)，在事故發(fā)生前明知絞車發(fā)生故障且在相關(guān)部門多次責(zé)令停工的情況下仍未改正，最終導(dǎo)致重大傷亡事故，構(gòu)成重大勞動(dòng)安全事故罪；被告人陳某作為現(xiàn)場(chǎng)管理員，明知絞車存在事故隱患，在絞車司機(jī)實(shí)現(xiàn)安全制動(dòng)的情況下仍讓工人冒險(xiǎn)使用絞車，因而發(fā)生重大傷亡事故，構(gòu)成強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪?！?0〕參見河南省濟(jì)源市人民法院（2009）濟(jì)刑初字第130 號(hào)刑事判決書。該案中，對(duì)絞車故障“心知肚明”且一直不愿意維修的負(fù)責(zé)人因?yàn)楫?dāng)時(shí)不在現(xiàn)場(chǎng)，雖然其不法程度更高，但比現(xiàn)場(chǎng)管理員適用了更輕的罪名。被告人陳某在上訴中特別提出，其受包某雇傭，沒有強(qiáng)令絞車司機(jī)違章冒險(xiǎn)作業(yè)的必要，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明其存在強(qiáng)令的事實(shí)，但這一意見并未被二審法院采納?！?1〕參見河南省濟(jì)源中級(jí)人民法院（2010）濟(jì)中刑終字第27 號(hào)刑事裁定書。

（5）將“強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)”的責(zé)任默認(rèn)由“安全責(zé)任人”等下級(jí)人員承擔(dān)，更高級(jí)別的負(fù)責(zé)人成為“甩手掌柜”。例如，（案例5）被告人胡某為工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，聘請(qǐng)王某為該項(xiàng)目安全責(zé)任人監(jiān)督施工。施工期間，胡某和王某發(fā)現(xiàn)用已有的機(jī)械打樁成本高、速度慢，遂商議決定采用人工挖樁的方式施工。同年10 月4 日，胡某安排王某從鄂州雇傭民工吳某、周某等數(shù)人，于次日在未經(jīng)安全培訓(xùn)的情況下開始人工挖樁。期間，監(jiān)理方下達(dá)了停工指令，胡某和王某并未遵從。10 月10 日上午9 時(shí)許，吳某、周某在工地挖樁時(shí)，使用空壓機(jī)鉆石誘發(fā)坍塌，導(dǎo)致吳某被掩埋后窒息死亡。法院認(rèn)定被告人王某在存在重大事故隱患和接到監(jiān)理方下達(dá)的停工指令的情況下，仍然組織工人施工挖樁，成立強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪；〔22〕參見湖北省咸寧市中級(jí)人民法院（2016）鄂12 刑終字第131 號(hào)刑事裁定書。被告人胡某在作業(yè)存在重大事故隱患和接到監(jiān)理方下達(dá)的停工指令的情況下，仍然放縱王某組織人工挖樁，成立重大責(zé)任事故罪?！?3〕參見湖北省咸寧市中級(jí)人民法院（2014）鄂咸寧中刑終字第32 號(hào)刑事裁定書。為此，被告人王某在上訴中特別提出，其雖然擔(dān)任工程的安全責(zé)任人，但胡某才是該工程的負(fù)責(zé)人，自己只是聽從胡某的指揮幫忙找民工進(jìn)行人工挖樁。不過，二審法院并未對(duì)此予以直接回應(yīng)，不難揣測(cè)其裁判邏輯是王某既然作為安全責(zé)任人監(jiān)督施工，理應(yīng)對(duì)違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為承擔(dān)責(zé)任。然而，如果按照職級(jí)，職級(jí)越高決策的強(qiáng)令性應(yīng)該越強(qiáng)，但更高級(jí)別的負(fù)責(zé)人不必總是待在施工現(xiàn)場(chǎng)，上級(jí)決策的事情通常由下級(jí)代勞，僅將安全責(zé)任人的行為認(rèn)定為“強(qiáng)令”，等于說違章冒險(xiǎn)作業(yè)的“便宜”由上級(jí)占、事故責(zé)任的“黑鍋”由下級(jí)背，這是非常不公平的。

2.司法實(shí)踐中出現(xiàn)不少過于輕緩化的裁判，這偏離了強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的刑罰升級(jí)（重罰）目的。

（1）部分裁判雖然判了強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，但其量刑比同等情況下重大責(zé)任事故罪的量刑還輕。例如，（案例6）被告人康某在明知基坑邊坡存在事故隱患的情況下，未采取有效措施，指揮施工方對(duì)邊坡進(jìn)行支護(hù)，加重基坑邊坡荷載，最終造成兩名施工人員被掩埋致死。法院以強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪判處被告人康某有期徒刑1 年4 個(gè)月，緩刑1 年6 個(gè)月?！?4〕參見河南省濮陽(yáng)市華龍區(qū)人民法院（2020）豫0902 刑初字第527 號(hào)刑事判決書。該案定強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪本身存在疑問，但既然是以這一重罪論處，考慮到死亡2 人，不應(yīng)判處比按重大責(zé)任事故罪論處都顯得偏輕的刑罰。

（2）部分裁判中本應(yīng)判重大責(zé)任事故罪的被告人最后判了強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，但其量刑與同案中判重大責(zé)任事故罪的量刑完全一樣。例如，（案例7）無(wú)建筑資質(zhì)的被告人程某承包了某房屋建造工程，找來(lái)被告人郭某具體負(fù)責(zé)該項(xiàng)工程。郭某在明知建造存在事故隱患的住房有危險(xiǎn)的情況下，仍督促工人違反安全操作規(guī)定施工，致使在建房屋坍塌，造成兩死五傷的事故。法院判處被告人程某犯重大責(zé)任事故罪，被告人郭某犯強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，但量刑均為有期徒刑2 年，緩刑2 年?！?5〕參見河南省滎陽(yáng)市人民法院（2017）豫0182 刑初字第863 號(hào)刑事判決書。

（3）相當(dāng)一部分判決在判了強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪后，量刑較輕的同時(shí)還進(jìn)一步適用緩刑。這使得宣告刑更加輕緩，原有的刑罰升級(jí)目的形同虛設(shè)。例如，（案例8）被告人郭某明知礦井被生產(chǎn)監(jiān)督管理局封堵，仍交代工人們到礦井下作業(yè)。在礦井打鉆過程中，一名工人被突然掉落的大石頭砸中身亡。法院認(rèn)定被告人郭某強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，發(fā)生重大傷亡事故，其行為已構(gòu)成強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，但最終量刑是拘役六個(gè)月，緩刑十個(gè)月?！?6〕參見福建省浦城縣人民法院（2019）閩0722 刑初字第81 號(hào)刑事判決書。

通過梳理強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的司法裁判可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)務(wù)中的疑問主要體現(xiàn)為解釋寬泛化和處罰輕緩化。解釋寬泛化一定程度上反映了強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的適用門檻過高，由于要達(dá)到“強(qiáng)令”程度，在具體案件中如果缺乏實(shí)際證據(jù)，就無(wú)法適用這一重罪，但實(shí)務(wù)中對(duì)某些指揮、派遣、安排冒險(xiǎn)作業(yè)的行為又有重罰的迫切需要，這就使得司法人員設(shè)法去降低這一門檻，最終造成“強(qiáng)令”標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)。處罰輕緩化則是將強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪只是作為普通的安全生產(chǎn)犯罪去對(duì)待，忽視了其被賦予的刑罰升級(jí)（重罰）“使命”。如果只是用這一罪名去處理一些本可由重大責(zé)任事故罪等罪名處理的案件，且量刑也基本和它們一致，那么司法人員又何必費(fèi)盡心思、甚至不惜類推解釋將其認(rèn)定為此罪呢？

（三）類型彌補(bǔ)與關(guān)系厘清

實(shí)際上，問題的癥結(jié)不在于解釋論層面，而在于立法論層面。強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為只是冒險(xiǎn)作業(yè)犯罪的一種行為類型，適用范圍相當(dāng)有限。在國(guó)家狠抓安全生產(chǎn)犯罪的當(dāng)下，生產(chǎn)負(fù)責(zé)人“堂而皇之”的強(qiáng)令并不多見，因?yàn)檫@會(huì)激化矛盾，甚至引發(fā)正面沖突，帶來(lái)一系列的監(jiān)管處罰；相反，某些生產(chǎn)負(fù)責(zé)人明知存在重大事故隱患而不排除，“一聲不響”地讓工人們“踩雷”，反而更為多見。試圖在其中獲取有關(guān)強(qiáng)迫命令的事實(shí)證據(jù)，往往十分困難，但不排除一線生產(chǎn)、作業(yè)人員確實(shí)被“擺布”著進(jìn)行冒險(xiǎn)作業(yè)。因此，問題的癥結(jié)不是重罪適用時(shí)解釋標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)，而是重罪織就的“法網(wǎng)”原本就存在重大缺漏，以至于在實(shí)踐中未充分發(fā)揮嚴(yán)懲犯罪的效果。

實(shí)務(wù)部門也注意到上述問題，但并未開好“方子”，其認(rèn)為“《刑法修正案（六）》增設(shè)了強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，法定最高刑為有期徒刑15 年，是危害生產(chǎn)安全犯罪中的重罪，但實(shí)踐中適用率偏低，主要問題在于對(duì)‘強(qiáng)令’一詞理解不當(dāng)，將某些強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為錯(cuò)誤認(rèn)定為普通責(zé)任事故犯罪，導(dǎo)致處刑過低，不利于嚴(yán)懲犯罪”?！?7〕參見《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉解讀》，http://www.mem.gov.cn/gk/zcjd/201906/t20190603_292633.shtml，2021 年6 月30 日訪問。2015 年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《生產(chǎn)安全解釋》）第5 條特別采取了補(bǔ)救性措施。按照該條規(guī)定，明知存在事故隱患、繼續(xù)作業(yè)存在危險(xiǎn)，仍然違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，實(shí)施下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第134 條第2 款規(guī)定的“強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)”：（1）利用組織、指揮、管理職權(quán)，強(qiáng)制他人違章作業(yè)的；（2）采取威逼、脅迫、恐嚇等手段，強(qiáng)制他人違章作業(yè)的；（3）故意掩蓋事故隱患，組織他人違章作業(yè)的；（4）其他強(qiáng)令他人違章作業(yè)的行為。在上述（1）（2）（4）行為的描述中，都有“強(qiáng)制”“強(qiáng)令”這樣的表述，但在（3）中只是表述為“組織”。也就是說，即便未達(dá)到心理強(qiáng)制的程度，組織他人作業(yè)也符合“強(qiáng)令”。然而，即便是擴(kuò)張解釋，也應(yīng)在文義可能的范圍內(nèi)進(jìn)行，將“組織”解釋成“強(qiáng)令”實(shí)際上已經(jīng)超出了文義可能的范圍，存在類推解釋的嫌疑。

對(duì)此，有學(xué)者一語(yǔ)中的：“在我國(guó)，對(duì)于迄今為止沒有作為犯罪處理的行為，或者新出現(xiàn)的法益侵害行為，常常先由最高司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大解釋或者類推解釋為犯罪，然后由立法機(jī)關(guān)通過修改刑法的方式增設(shè)為新罪（包括修改法條增設(shè)新的行為類型）?！薄?8〕張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對(duì)司法解釋的否認(rèn)及其問題解決》，載《法學(xué)》2021 年第2 期。強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪其實(shí)也是遵循的相同立法進(jìn)路，先由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法上的重罪化，再由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法上的重罪化?！?9〕在《刑法修正案（十一）》頒布前，明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，雖然可能按重大責(zé)任事故罪或重大勞動(dòng)安全事故罪等罪處理，但其法定最高刑只是7 年，一旦發(fā)生重特大生產(chǎn)安全事故，可能出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情況?！渡a(chǎn)安全解釋》第5 條第3 項(xiàng)的頒布使得這種情況可按強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪處理，從而將法定最高刑提升至15 年。2020 年《刑法修正案（十一）》對(duì)《刑法》第134 條第2 款的罪狀進(jìn)行了修改，使其囊括了兩種行為類型：強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)和明知存在重大事故隱患而不排除、仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)。新補(bǔ)充的行為類型并不陌生，它其實(shí)就是《生產(chǎn)安全解釋》第5 條規(guī)定的第3 種行為的翻版，立法通過修正案的方式將其補(bǔ)充進(jìn)刑法典，這樣不至于被批評(píng)為類推解釋而沖擊罪刑法定原則。〔30〕此次修訂還剔除了《生產(chǎn)安全解釋》第5 條中“故意掩蓋事故隱患”這一“畫蛇添足”的前提，因?yàn)橐笮袨槿斯室庋谏w事故隱患，明顯又提高了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，反而使得《刑法》第134 條第2 款的適用門檻更高。

那么，如何來(lái)理解上述兩種行為類型之間的關(guān)系呢？有的學(xué)者認(rèn)為，兩者的區(qū)別在于：“強(qiáng)令”是在生產(chǎn)、作業(yè)人員對(duì)重大事故隱患知情的情況下，強(qiáng)制他人進(jìn)行違章冒險(xiǎn)作業(yè)；“組織”是在生產(chǎn)、作業(yè)人員對(duì)重大事故隱患并不知情的情況下，安排他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)。〔31〕參見勞東燕主編：《刑法修正案（十一）條文要義：修正提示、適用指南與案例解讀》，中國(guó)法制出版社2021 年版，第25 頁(yè)。這種觀點(diǎn)將界分的標(biāo)準(zhǔn)置于“知情”與否上，具有一定的道理，即如果對(duì)重大事故隱患知情，生產(chǎn)、作業(yè)人員不會(huì)鋌而走險(xiǎn)，“強(qiáng)制”作業(yè)的意味更強(qiáng)烈；如果對(duì)重大事故隱患不知情，處于“無(wú)知”的受擺布狀態(tài)，“組織”作業(yè)的意味更強(qiáng)烈。然而，上述對(duì)應(yīng)關(guān)系未必完全正確，生產(chǎn)、作業(yè)人員完全可能在了解重大事故隱患的情況下按部就班地參與作業(yè)，也完全可能在不了解重大事故隱患的情況下被強(qiáng)迫參與作業(yè)。有的學(xué)者區(qū)分“強(qiáng)令”與“一般指令”，認(rèn)為本罪新增加的行為類型不再要求“強(qiáng)制”的強(qiáng)令，而只要一般指令組織生產(chǎn)即可。〔32〕參見時(shí)延安等：《刑法修正案（十一）評(píng)注與案例》，中國(guó)法制出版社2021 年版，第78 頁(yè)。這雖然揭示了“強(qiáng)令”與“組織”的區(qū)別，但沒有將背后的實(shí)質(zhì)原因點(diǎn)透，即為什么兩種并列描述的行為類型，在強(qiáng)制程度存在明顯差異的情況下，卻被認(rèn)為具有同等危害性而適用同一法定刑呢？

在筆者看來(lái)，修訂后的《刑法》第134 條第2 款包括兩種行為類型：強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)和明知存在重大事故隱患而不排除、仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)。在為生產(chǎn)、作業(yè)人員帶來(lái)不被允許的危險(xiǎn)方面，前者屬于人為創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，即通過強(qiáng)令被害人違章冒險(xiǎn)作業(yè)這種作為的方式創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)，對(duì)應(yīng)的侵害結(jié)果是作為的危險(xiǎn)之現(xiàn)實(shí)化；后者屬于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)已存在、不消除而使其維持，即在負(fù)有作為義務(wù)的前提下通過不作為的方式維持危險(xiǎn)，對(duì)應(yīng)的侵害結(jié)果是不作為的危險(xiǎn)之現(xiàn)實(shí)化。二者分別指代（作為的）危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)類型與（不作為的）危險(xiǎn)維持類型，這一劃分具有周延性，且在使被害人參與生產(chǎn)作業(yè)、為其帶來(lái)不被允許的危險(xiǎn)方面，兩種行為類型也具有等價(jià)性，因此在罪狀中被并列在一起描述，適用同一法定刑。這也使得本罪成為選擇罪名，可拆分為強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪和組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪使用。

三、危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)類型的刑法解釋學(xué)分析

“強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)”所指代的危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)類型是本罪的行為類型之一，雖然很早就被規(guī)定于《刑法》第134 條第2 款中，但缺乏深入的研究。以下將結(jié)合案例對(duì)危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)類型進(jìn)行刑法解釋學(xué)分析。

（一）強(qiáng)令行為的界定

在《刑法修正案（十一）》頒布前，關(guān)于“強(qiáng)令”的界定一直存在著命令說和指令說兩種觀點(diǎn)。命令說強(qiáng)調(diào)冒險(xiǎn)作業(yè)的強(qiáng)迫性，即必須具備強(qiáng)迫行為，在客觀上對(duì)他人形成壓力或者不敢反抗的意志；指令說則認(rèn)為存在一般性的指令即可。如何抉擇確實(shí)頗為棘手，如學(xué)者所言：“如果僅僅從字面上來(lái)看，命令說似乎更加合適。但從立法精神來(lái)看，還是應(yīng)當(dāng)對(duì)強(qiáng)令一詞作廣義的解釋，它除了字面所具有的強(qiáng)迫命令的含義以外，還應(yīng)當(dāng)包括指使、指揮、指派等含義?！薄?3〕陳興良主編：《刑法各論精釋（下）》，人民法院出版社2015 年版，第719 頁(yè)。如果說之前兩種觀點(diǎn)還是勢(shì)均力敵的狀態(tài)，2015 年《生產(chǎn)安全解釋》第5 條的頒布則徹底打破了這一局面。如前文所述，該司法解釋將“故意掩蓋事故隱患，組織他人違章作業(yè)”行為也納入到了強(qiáng)令行為的范疇，實(shí)際上是助力“強(qiáng)令”突破文義的可能范圍，促成了某種“軟性解釋”甚至是類推解釋。

《刑法修正案（十一）》將“組織”行為單拎出來(lái)與“強(qiáng)令”行為并列規(guī)定，起到了正本清源的作用，今后就沒有必要再將組織行為強(qiáng)行解釋為強(qiáng)令行為了?！皬?qiáng)令”一詞應(yīng)當(dāng)回歸其原本的字面含義，是指強(qiáng)令者發(fā)出的信息內(nèi)容所產(chǎn)生的影響，達(dá)到了使工人不得不違心繼續(xù)生產(chǎn)、作業(yè)的心理強(qiáng)制程度?！?4〕參見黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（上）》，載《人民檢察》2006 年第14 期。關(guān)于強(qiáng)令行為的理解，應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)。

第一，《生產(chǎn)安全解釋》第5 條第2 項(xiàng)規(guī)定了威逼、脅迫、恐嚇等強(qiáng)制手段，這屬于強(qiáng)令行為較為常見的表現(xiàn)形式，但惡劣的態(tài)度、強(qiáng)硬的語(yǔ)言或行動(dòng)等并非強(qiáng)令行為的典型特征。強(qiáng)令者也并非一定要在生產(chǎn)、作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)，還需要結(jié)合具體情況分析其所發(fā)出的信息對(duì)他人產(chǎn)生的影響。例如，（案例9）被告人陳某是公司環(huán)冷機(jī)區(qū)域負(fù)責(zé)人，在明知環(huán)冷機(jī)臺(tái)車運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)不能進(jìn)行環(huán)冷機(jī)密封罩作業(yè)的情況下，仍多次向黃某帶領(lǐng)的燒冷班組派發(fā)相關(guān)維修事項(xiàng)，并利用考核罰款的方式指令黃某、盧某等人違章作業(yè)，致使盧某頭部被環(huán)冷機(jī)臺(tái)車擠壓后當(dāng)場(chǎng)死亡?！?5〕參見江蘇省張家港市人民法院（2020）蘇0582 刑初字第554 號(hào)刑事判決書。

該案看似只是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)向下級(jí)員工派發(fā)相關(guān)維修事項(xiàng)，但由于與考核罰款嚴(yán)格掛鉤，下級(jí)員工盡管知道在環(huán)冷機(jī)臺(tái)車運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)進(jìn)行維修非常危險(xiǎn)，因擔(dān)心被扣罰工資，也仍然會(huì)繼續(xù)冒險(xiǎn)作業(yè)。所以派發(fā)工作的指令行為已經(jīng)達(dá)到了使被害人不得不違心冒險(xiǎn)工作的心理強(qiáng)制程度，至于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)是否出現(xiàn)在生產(chǎn)、作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)并不重要，都應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)令行為。一般而言，如果生產(chǎn)、作業(yè)人員不從事某項(xiàng)指派的冒險(xiǎn)作業(yè)會(huì)帶來(lái)自身直接利益的克減，這種“不利益”就會(huì)對(duì)其產(chǎn)生心理強(qiáng)制，使得其不得不違心繼續(xù)生產(chǎn)、作業(yè)。

第二，基于職權(quán)指派他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，由于雙方之間存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、管理和被管理的關(guān)系，那么這種指派行為是否屬于強(qiáng)令行為呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于指揮者和被指揮者之間存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、管理和被管理的關(guān)系，這決定了上級(jí)所作出的指示或安排具有下級(jí)必須服從的權(quán)威，從而在客觀上對(duì)被指揮者形成壓力，使得其不得不違心服從?！?6〕參見李赪：《強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪若干問題研究》，載《天中學(xué)刊》2009 年第4 期。這種觀點(diǎn)存在疑問，并非只要存在雇傭關(guān)系，基于職權(quán)的指派行為就是強(qiáng)令行為，還需要結(jié)合具體個(gè)案判斷是否確實(shí)使他人產(chǎn)生了不得不違心工作的心理強(qiáng)制。例如，（案例10）賈某雇傭未取得《特種作業(yè)操作證》的臨時(shí)工到某酒店安裝施工用吊籃。在未檢查周邊環(huán)境、未設(shè)置安全警示標(biāo)志、且工人提醒斜拉吊籃可能存在風(fēng)險(xiǎn)的情況下，賈某未排查生產(chǎn)安全事故隱患，安排臨時(shí)工斜拉吊籃，致使吊籃將五樓樓頂支架拉垮。支架配重石塊掉落，將站在酒店門口的被害人周某砸死。〔37〕參見四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）川0191 刑初字第428 號(hào)刑事判決書。

該案中，法院將賈某的指派行為認(rèn)定為強(qiáng)令行為，理由之一是賈某在現(xiàn)場(chǎng)有指揮等職權(quán)，與工人在身份、職責(zé)關(guān)系上具有強(qiáng)制性特征，能夠?qū)と水a(chǎn)生心理強(qiáng)制。而被告人賈某在上訴中特別提出，其并未強(qiáng)令工人施工，沒有對(duì)工人施加任何影響及心理強(qiáng)制?！?8〕參見四川省成都市中級(jí)人民法院（2019）川01 刑終字第1163 號(hào)刑事裁定書。應(yīng)當(dāng)說，被告人賈某的上訴理由有合理性，工人雖然認(rèn)識(shí)到斜拉吊籃可能存在風(fēng)險(xiǎn)，但也并沒有拒絕執(zhí)行，而被告人賈某指派任務(wù)也是以較為平和的方式傳達(dá)，即便雙方存在雇傭關(guān)系，也很難認(rèn)為這里的指派行為屬于強(qiáng)令行為。實(shí)踐中，指揮、管理人員在指派冒險(xiǎn)作業(yè)時(shí)，一線生產(chǎn)、作業(yè)人員也可能認(rèn)為憑借自身技術(shù)能力或者現(xiàn)有技術(shù)條件能夠避免事故發(fā)生，此時(shí)未必產(chǎn)生了不得不違心工作的心理強(qiáng)制。因此，是否具有職權(quán)只是強(qiáng)令行為的輔助判斷因素，并不具有絕對(duì)性意義。

第三，生產(chǎn)、作業(yè)人員提出危險(xiǎn)預(yù)警，負(fù)責(zé)人不置可否或者要求繼續(xù)冒險(xiǎn)作業(yè)的，一般不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)令行為。例如，在上述案例10 中，工人提醒負(fù)責(zé)人賈某斜拉吊籃可能存在風(fēng)險(xiǎn)，但并未拒絕作業(yè)，賈某也并未使用強(qiáng)制手段要求其繼續(xù)作業(yè)。判決書用的是“安排”一詞，這說明賈某要求繼續(xù)作業(yè)的行為并未達(dá)到使工人不得不違心工作的心理強(qiáng)制程度。所以，賈某的行為不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)令行為，而應(yīng)檢討其是否符合強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的第二種行為類型即危險(xiǎn)維持類型。

不過，在生產(chǎn)、作業(yè)人員提出危險(xiǎn)預(yù)警后明確表示不想繼續(xù)作業(yè)，負(fù)責(zé)人仍然要求其繼續(xù)冒險(xiǎn)作業(yè)的，此時(shí)可以認(rèn)為負(fù)責(zé)人利用職權(quán)對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)人員施加壓力，使其不得不違心繼續(xù)作業(yè)，進(jìn)而可以認(rèn)定為強(qiáng)令行為。例如，（案例11）被告人呂某承包了1 號(hào)商鋪的建設(shè)工程，將其中的模板工程又承包給無(wú)任何資質(zhì)的被告人李某，李某找來(lái)數(shù)名工人具體實(shí)施。因施工不當(dāng)造成樓體歪斜，為重新利用1 號(hào)商鋪已使用的鋼筋及其他建筑材料，呂某決定用人工連夜拆除，于是安排李某組織工人先拆除模板。李某提出人工拆除有危險(xiǎn)，并且工程量大，開始也不愿意拆除，呂某要求必須連夜拆除。李某擔(dān)心如果不聽呂某的安排，工錢不好結(jié)算，于是安排工人們立即施工。楊某等三名工人提出按李某的要求拆除傾斜樓體不安全，不愿意施工。李某說：“不干，哪個(gè)也走不了，晚上加班也得拆完?！彪S后，工人們?nèi)窟M(jìn)入樓內(nèi)施工，中途有工人提出這樣拆除樓體有危險(xiǎn)、會(huì)坍塌，呂某置之不理。后樓體突然整體坍塌，造成五死九傷的事故?！?9〕參見河南省信陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2016）豫15 刑終字第81 號(hào)刑事裁定書。該案中，被告人李某提出拆除傾斜樓體有危險(xiǎn)，且連夜趕工、工程量大，剛開始不愿意施工，但被告人呂某要求必須拆除，李某考慮到如果不照辦工錢不好結(jié)算，只好安排工人們施工。李某作為分包人處于劣勢(shì)地位，如果不執(zhí)行承包人的命令，可能無(wú)法拿到預(yù)期的工錢；而承包人呂某正是利用了被強(qiáng)令者的劣勢(shì)或弱點(diǎn)，雖然沒有強(qiáng)硬的語(yǔ)言或行動(dòng)，但也使得原本不愿意的李某不得不違心服從命令，因此呂某的行為應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)令行為。同樣地，在楊某等三名工人明確提出不愿意施工時(shí)，李某仍然要求其繼續(xù)冒險(xiǎn)作業(yè)，這種利用職權(quán)對(duì)三名工人施加壓力，使得他們不得不違心繼續(xù)作業(yè)的行為也應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)令行為。

第四，強(qiáng)令行為與職級(jí)地位沒有必然聯(lián)系，不同職級(jí)的管理人員都可能作出強(qiáng)令行為。上級(jí)的行為是強(qiáng)令行為，不代表下級(jí)的行為就是普通的執(zhí)行行為；上級(jí)的行為不是強(qiáng)令行為，也不影響下級(jí)的行為被認(rèn)定為強(qiáng)令行為。例如，在上述案例11 中，呂某作為負(fù)責(zé)人，強(qiáng)令被雇傭者李某進(jìn)行冒險(xiǎn)作業(yè)，李某看似只是執(zhí)行呂某的強(qiáng)制任務(wù)，但由于其又管理著數(shù)名工人，在楊某等三名工人明確提出不愿意冒險(xiǎn)施工時(shí)，李某通過放狠話要求工人們必須施工。在這種情況下，上級(jí)的強(qiáng)令行為不能成為下級(jí)的“擋箭牌”，如果下級(jí)自身具有強(qiáng)令工人冒險(xiǎn)作業(yè)的事實(shí)，上級(jí)的這種行為依然屬于強(qiáng)令行為。在有的案件中，下級(jí)自身也是被害人，但這并不妨礙其可能也是強(qiáng)令人。

第五，私自安排或布置生產(chǎn)、作業(yè)以外的任務(wù)，不一定是強(qiáng)令行為，此時(shí)還需考察該任務(wù)是否達(dá)到了使生產(chǎn)、作業(yè)人員不得不違心完成的心理強(qiáng)制程度。如果并未產(chǎn)生心理強(qiáng)制，就不能因此認(rèn)定為強(qiáng)令行為。例如，在上述案例3 中，被告人蔣某在完成當(dāng)班作業(yè)后，讓工人將叉車移動(dòng)到另一鉆場(chǎng)下方，這一指令并不在當(dāng)班作業(yè)范圍之內(nèi)，屬于蔣某私自決定的任務(wù)。但全案中看不到任何強(qiáng)令的事實(shí)，工人也未提出異議，在操作的過程中，工人因未按照規(guī)定操作導(dǎo)致叉車脫手下滑沖出軌道致人死亡。對(duì)此，不能認(rèn)為被告人蔣某的行為屬于強(qiáng)令行為，至于是否構(gòu)成重大責(zé)任事故罪還需結(jié)合具體的案件事實(shí)進(jìn)行檢討。

（二）“違章”與“冒險(xiǎn)”的關(guān)系

關(guān)于“違章”與“冒險(xiǎn)”的關(guān)系的理解，應(yīng)注意把握以下兩點(diǎn)。

第一，“違章”與“冒險(xiǎn)”之間具有遞進(jìn)性。法條在“違章”之后還特別添加了“冒險(xiǎn)”的表述，說明“強(qiáng)令他人違章”還需達(dá)到使他人“冒險(xiǎn)”的程度，即引起了對(duì)人的生命、身體的客觀危險(xiǎn)。生產(chǎn)、作業(yè)行為雖然都帶有一定的風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)屬于現(xiàn)代社會(huì)允許的風(fēng)險(xiǎn)，“冒險(xiǎn)”一定是突破了允許的危險(xiǎn)邊界，對(duì)所保護(hù)的法益具有現(xiàn)實(shí)的、具體的危險(xiǎn)。

第二，“違章”與“冒險(xiǎn)”之間具有關(guān)聯(lián)性?！斑`章”的本質(zhì)是違反注意義務(wù)，進(jìn)而使生產(chǎn)、作業(yè)人員“冒險(xiǎn)”，只有當(dāng)注意義務(wù)的違反與生產(chǎn)、作業(yè)人員“冒險(xiǎn)”之間具有關(guān)聯(lián)性時(shí)，才能認(rèn)為注意義務(wù)違反行為按照預(yù)設(shè)的危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)途徑，創(chuàng)設(shè)了生產(chǎn)、作業(yè)所不允許的危險(xiǎn)，此時(shí)才能將“冒險(xiǎn)”算作違章行為的“作品”。例如，在上述案例2 中，法院認(rèn)定被告人王某構(gòu)成強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，但該案在“違章”與“冒險(xiǎn)”的關(guān)聯(lián)性上就存在疑問?！?0〕該案中，被告人王某在得知施工環(huán)境及可能的危險(xiǎn)等情況后，仍然安排邵某繼續(xù)進(jìn)行吊裝作業(yè)，僅從這一事實(shí)也難以認(rèn)定存在強(qiáng)令行為。被告人邵某在完成吊載工作后，被害人劉某又提出讓其幫忙吊載設(shè)備附件。由于當(dāng)時(shí)天色漸暗，無(wú)法看清場(chǎng)地及被吊物，在邵某向被告人王某匯報(bào)了現(xiàn)場(chǎng)施工環(huán)境及可能的危險(xiǎn)后，王某仍令邵某繼續(xù)吊裝作業(yè)，這一行為確實(shí)屬于違章行為。因?yàn)榘凑盏踯嚢踩僮饕?guī)程，吊車操作人員不得在工作場(chǎng)地昏暗、無(wú)法看清場(chǎng)地與被吊物的情況下作業(yè)。該案雖然存在上述違章行為，但邵某畢竟順利完成了吊裝作業(yè)，后面招致的“冒險(xiǎn)”狀態(tài)是邵某在協(xié)助他人安裝設(shè)備時(shí)，因自身疏忽未固定好螺母所致。換言之，該案中“冒險(xiǎn)”的創(chuàng)設(shè)是由未按照操作規(guī)程擰緊螺母所致，與負(fù)責(zé)人王某的違章行為之間缺乏關(guān)聯(lián)性。因此，被告人王某的行為無(wú)法被認(rèn)定為“強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)”。

四、危險(xiǎn)維持類型的刑法解釋學(xué)分析

“明知存在重大事故隱患而不排除、仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”所指代的危險(xiǎn)維持類型是本罪新增設(shè)的行為類型，亟須細(xì)致的刑法解釋學(xué)分析。雖然目前還檢索不到關(guān)于這一類型最新的判決，但以往實(shí)務(wù)中不乏一些合適的、經(jīng)典的案例，可以忽略時(shí)間因素將其作為范例予以討論。

（一）對(duì)“明知存在重大隱患而不排除”的理解

1.不作為的危險(xiǎn)維持類型的增設(shè)

強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪大多發(fā)生在化工、采礦等相對(duì)比較艱苦危險(xiǎn)的行業(yè)，在此行業(yè)中進(jìn)行生產(chǎn)作業(yè)的一線工人，往往是文化程度較低、在就業(yè)市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)力較弱、處于絕對(duì)弱勢(shì)地位的人?！?1〕黎宏：《安全生產(chǎn)的刑法保障——對(duì)〈刑法修正案（十一）〉相關(guān)規(guī)定的解讀》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021 年第2 期。他們對(duì)生產(chǎn)作業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)的判斷和把握遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及處于優(yōu)勢(shì)地位的生產(chǎn)管理者、監(jiān)督者，因此本罪譴責(zé)的重點(diǎn)是行為人為生產(chǎn)、作業(yè)人員帶來(lái)了不被允許的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)既可能是通過強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)的形式所創(chuàng)設(shè)，也可能是原本就存在而被行為人所維持，即行為人具有消除危險(xiǎn)的義務(wù)而不作為，進(jìn)而使生產(chǎn)、作業(yè)人員陷入不被允許的危險(xiǎn)當(dāng)中。以往《刑法》第134 條第2 款只能通過規(guī)制作為的危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)類型實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)犯罪治理的目的，《刑法修正案（十一）》增設(shè)對(duì)不作為的危險(xiǎn)維持類型的規(guī)制后，可以處理很多過去“無(wú)能為力”的情形。例如，（案例12）被告人劉某是某煤業(yè)公司生產(chǎn)管理負(fù)責(zé)人，在采區(qū)底板巖層完整性被破壞且連續(xù)降雨的情況下，不顧重大事故隱患的存在，違規(guī)安排工人冒險(xiǎn)作業(yè)，后因滑坡造成9 人死亡、1 人受傷。法院以重大責(zé)任事故罪判處被告人劉某有期徒刑3 年，裁判理由是，劉某作為生產(chǎn)管理負(fù)責(zé)人，對(duì)采區(qū)的生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮、管理職責(zé)，其沒有認(rèn)真履行安全生產(chǎn)管理和安全監(jiān)管職責(zé)，對(duì)其所負(fù)責(zé)采區(qū)存在的重大事故隱患未進(jìn)行認(rèn)真地檢查及整改，導(dǎo)致在其采區(qū)作業(yè)的9 人死亡、1 人受傷。〔42〕參見山西省晉中市中級(jí)人民法院（2019）晉07 刑終字第58 號(hào)刑事裁定書。

該案的傷亡事故原本可以避免，在滑坡事故發(fā)生前一天，工人們提醒過被告人劉某應(yīng)將上面的土方多挖掉一些，防止滑坡事故，但劉某擔(dān)心多花錢而說沒有必要，最終造成重大傷亡事故。結(jié)合實(shí)際的法益侵害結(jié)果而言，3 年有期徒刑確實(shí)難以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而如果本案當(dāng)時(shí)被論以強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，根據(jù)《生產(chǎn)安全解釋》第7 條第2 款規(guī)定，只要事故造成死亡3 人以上，量刑就是5年以上有期徒刑。公訴方確實(shí)是以強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪起訴的，但法院認(rèn)為，強(qiáng)令行為需要有確實(shí)充分的證據(jù)支持，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定被告人劉某有強(qiáng)令工人冒險(xiǎn)作業(yè)的行為，因此只判處重大責(zé)任事故罪。如果該案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》頒布后，完全可以將其作為危險(xiǎn)維持類型處理，被告人劉某明知存在重大事故隱患，仍然冒險(xiǎn)組織工人作業(yè)，最終導(dǎo)致事故發(fā)生，此時(shí)能夠以組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪判處被告人5 年以上有期徒刑。由此可見，新增設(shè)的危險(xiǎn)維持類型有助于填補(bǔ)規(guī)制類型上的缺漏，促使具有保證人地位的行為人及時(shí)排除重大事故隱患，為工人們提供安全的生產(chǎn)作業(yè)保障。

2.對(duì)“存在重大事故隱患”的認(rèn)定

事故隱患，通常是指在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過程中有可能造成人身傷亡或者經(jīng)濟(jì)損失的不安全因素?！栋踩a(chǎn)法》（2021 年修正）第118 條第2 款規(guī)定，國(guó)務(wù)院應(yīng)急管理部門和其他負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的職責(zé)分工，制定相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域重大危險(xiǎn)源的辨識(shí)標(biāo)準(zhǔn)和重大事故隱患的判定標(biāo)準(zhǔn)。按此規(guī)定，相關(guān)主管部門出臺(tái)了部分行業(yè)、領(lǐng)域重大事故隱患的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果某隱患符合行政法上重大事故隱患的判定標(biāo)準(zhǔn)，那么該隱患當(dāng)然屬于行政法所反對(duì)的情形，在此基礎(chǔ)上，如果要認(rèn)定為《刑法》第134 條第2 款的“重大事故隱患”，還需要其對(duì)人的生命、身體安全具有客觀危險(xiǎn)。刑法上重大事故隱患的判斷固然要參考行政法上重大事故隱患的判定標(biāo)準(zhǔn)，但并不能機(jī)械地將二者劃等號(hào)，而應(yīng)在前置法的基礎(chǔ)上結(jié)合法益侵害性、刑法規(guī)范的目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性、限定性解釋?！?3〕參見周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)踐展開》，載《法治社會(huì)》2021 年第4 期。刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，但行政法上重大事故隱患的認(rèn)定未必都與保護(hù)法益有關(guān)。

如果行政法上缺乏可供參考的判定標(biāo)準(zhǔn)，要成立組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，事故隱患還需恪守“重大”的程度。如果只是存在一般事故隱患，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，也只可能認(rèn)定重大責(zé)任事故罪或重大勞動(dòng)安全事故罪。以下將通過一組案例進(jìn)行對(duì)比分析。

（案例13）被告人羅某甲承攬了某石料場(chǎng)割條石的項(xiàng)目，但該項(xiàng)目此前因浮石、險(xiǎn)石太多、安全措施沒有到位，已被當(dāng)?shù)匕踩a(chǎn)監(jiān)督管理局勒令整改。某日晚上，被告人羅某甲不顧當(dāng)時(shí)雨水沖刷有可能導(dǎo)致山石松動(dòng)等因素，在未清理?xiàng)l石區(qū)宕面上方浮石、險(xiǎn)石的情況下，違章派遣工人羅某乙、謝某進(jìn)場(chǎng)作業(yè)，造成羅某乙被浮石擊中死亡、謝某受傷的事故?！?4〕參見浙江省紹興市人民法院（2007）紹刑初字第885 號(hào)刑事判決書。

（案例14）被告人任某承接了某工業(yè)園區(qū)建造倉(cāng)庫(kù)的工程，后因?qū)龠`章建筑被當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門責(zé)令停止施工。被告人任某在停工幾天后又組織黃某等工人繼續(xù)施工，某日，黃某在施工中從未設(shè)置防護(hù)欄的腳手架上墜落后受傷，后經(jīng)醫(yī)院搶救無(wú)效死亡?！?5〕參見上海市金山區(qū)人民法院（2010）金刑初字第611 號(hào)刑事判決書。

上述兩個(gè)案例都符合明知存在事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)，但是在事故隱患的程度上存在明顯差異。在案例13 中，考慮到以下因素，可以認(rèn)定事故隱患已經(jīng)達(dá)到了“重大”的程度：（1）施工現(xiàn)場(chǎng)此前因浮石、險(xiǎn)石太多、安全措施沒有到位，已被當(dāng)?shù)匕踩a(chǎn)監(jiān)督管理局勒令整改；（2）條石區(qū)宕面上方浮石、險(xiǎn)石未被清理，且是晚上施工，容易造成傷亡事故；（3）案發(fā)前因雨水沖刷等原因可能導(dǎo)致山石松動(dòng)，加劇了施工危險(xiǎn)性。因此，被告人羅某甲組織工人進(jìn)場(chǎng)作業(yè)是存在重大事故隱患的。而在案例14 中，所謂的“隱患”只是作為違章建筑存在的一般事故隱患，由于所建造的倉(cāng)庫(kù)未獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可，違反了相關(guān)規(guī)定才被責(zé)令停工。在這種隱患下，組織工人施工，工人在施工中從未設(shè)置防護(hù)欄的腳手架墜落，只能認(rèn)為被告人任某在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故?；诖耍咐?3 和案例14 因?yàn)槭鹿孰[患的程度差異，前者可以認(rèn)定為組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，后者只能認(rèn)定為重大勞動(dòng)安全事故罪或重大責(zé)任事故罪。〔46〕實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，需結(jié)合具體案情討論，本文傾向于認(rèn)定為重大勞動(dòng)安全事故罪。

“存在重大事故隱患”包括兩類情形：（1）尚未開始組織作業(yè)時(shí)，重大事故隱患已經(jīng)實(shí)際存在，但仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)；（2）組織作業(yè)的過程中，出現(xiàn)重大事故隱患，但仍繼續(xù)冒險(xiǎn)組織作業(yè)。施工條件、現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境等因素是復(fù)雜的，這也使得事故隱患的判斷并非是一成不變的，有的重大事故隱患在組織作業(yè)前就已經(jīng)存在，有的重大事故隱患則是在組織作業(yè)過程中逐步形成。例如，（案例15）某焦化廠廠長(zhǎng)李某組織工人檢修煤氣管道，因工人操作失誤造成煤氣泄漏，被告人李某要求工人抓緊搶修。在搶修過程中，多名工人反映作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)煤氣味重并感到身體不適。安全監(jiān)督員趙某攜帶的可燃?xì)怏w報(bào)警儀發(fā)出了警報(bào)，隨后其向安環(huán)部部長(zhǎng)史某進(jìn)行了匯報(bào)，同時(shí)給調(diào)度室打電話要求增調(diào)風(fēng)機(jī)。史某到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)情況后與被告人李某進(jìn)行溝通，提出先停工撤人意見，但未獲同意。此時(shí)，焦?fàn)t已達(dá)到規(guī)定的換向時(shí)間，但二號(hào)爐換向機(jī)停電不能工作，測(cè)溫工張某遂采取手動(dòng)換向，由于換向機(jī)日常維護(hù)保養(yǎng)不到位，手動(dòng)裝置在操作時(shí)因摩擦產(chǎn)生火花，引發(fā)煤氣爆炸，造成4 人死亡、31 人受傷。〔47〕參見山西省安澤縣人民法院（2015）安刑初字第30 號(hào)刑事判決書。

該案中，重大事故隱患是逐步形成的，一開始只是煤氣泄漏，被告人李某組織工人冒險(xiǎn)作業(yè)，屬于正常的搶修作業(yè)。如果將剛開始組織工人搶修的時(shí)點(diǎn)就認(rèn)定為存在重大事故隱患，那么實(shí)踐中所有的涉險(xiǎn)搶修作業(yè)都無(wú)法正常開展。因?yàn)榉彩菗屝拮鳂I(yè)，都具有一定風(fēng)險(xiǎn)，過早地將組織工人冒險(xiǎn)搶修定性為犯罪，故障設(shè)備設(shè)施就不可能得到及時(shí)修復(fù)，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序也不可能得到盡快恢復(fù)。但組織作業(yè)是一個(gè)持續(xù)的過程，事故隱患隨著現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境的變化也在發(fā)生改變。隨著煤氣泄漏嚴(yán)重，可燃?xì)怏w報(bào)警儀發(fā)出警報(bào)，多名工人感覺身體不適時(shí)，被告人李某仍然抱著僥幸心理拒絕了安環(huán)部部長(zhǎng)史某提出的停工撤人意見，此時(shí)可以認(rèn)為事故隱患已經(jīng)達(dá)到了“重大”的程度，李某此后繼續(xù)組織搶修的行為屬于明知存在重大事故隱患，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)，應(yīng)認(rèn)定為組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。

3.對(duì)“明知”“不排除”的理解

“明知”是“不排除”的前提，只有明知存在重大事故隱患，才談得上不排除重大事故隱患。我國(guó)刑法分則中存在較多關(guān)于“明知”的規(guī)定，其中絕大多數(shù)是故意犯罪，但也不乏少數(shù)是過失犯罪。例如，《刑法》第138 條也規(guī)定了“明知”，但教育設(shè)施重大安全事故罪本身是過失犯罪，該條的“明知”與《刑法》第134 條第2 款的“明知”性質(zhì)是一樣的。關(guān)于“明知”的體系性理解歷來(lái)是刑法學(xué)中的難點(diǎn)，有學(xué)者指出，“明知”應(yīng)理解為“知道”，就認(rèn)識(shí)的對(duì)象而言，“明知”不僅可以是對(duì)過去已發(fā)生的或正在發(fā)生的事情的認(rèn)識(shí)，也可以是對(duì)未來(lái)的尚未發(fā)生的事情的認(rèn)識(shí)；就認(rèn)識(shí)的程度而言，“明知”不僅可以是確定性認(rèn)識(shí)，也可以是可能性認(rèn)識(shí)?！?8〕參見鄒兵建：《“明知”未必是“故犯”：論刑法“明知”的罪過形式》，載《中外法學(xué)》2015 年第5 期。這種觀點(diǎn)值得贊同，“明知”實(shí)際上包含了“預(yù)見”的情形，這也能夠解釋為什么有的學(xué)者在解讀《刑法》第138 條的“明知”時(shí)，認(rèn)為該條的“明知”只是表明行為人已經(jīng)預(yù)見到發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)。〔49〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第732 頁(yè)。同樣地，《刑法》第134 條第2 款的“明知”也應(yīng)理解為“預(yù)見”，即行為人對(duì)尚未發(fā)生的侵害結(jié)果的可能性認(rèn)識(shí)。因此，本罪的“明知”是指行為人已經(jīng)預(yù)見到重大事故隱患發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)。在這種情況下，行為人因?yàn)檩p信能夠避免結(jié)果發(fā)生，所以主觀上仍然是過失。

“不排除”重大事故隱患應(yīng)從客觀效果來(lái)看，即只要重大事故隱患在客觀上沒有得到排除，就屬于“不排除”，而不必考慮行為人主觀上想不想排除以及憑借自身能力能不能排除。此點(diǎn)與《刑法》第138 條規(guī)定的“不采取措施或者不及時(shí)報(bào)告”存在明顯區(qū)別，在教育設(shè)施重大安全事故罪中，行為人如果明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)，只要采取了一定有效措施或者及時(shí)向有關(guān)部門報(bào)告情況，即使造成了重大傷亡事故，也不成立教育設(shè)施重大安全事故罪；而在組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪中，行為人明知存在重大事故隱患，即便采取了一定有效措施，但只要重大事故隱患在客觀上尚未得到排除，在此種情況下，行為人冒險(xiǎn)組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，仍然成立組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。其原因是本罪譴責(zé)的不是無(wú)力排除重大事故隱患的行為，而是明知重大事故隱患在客觀上未得到排除、仍冒險(xiǎn)組織工人作業(yè)的行為。例如，在上述案例15 中，被告人也采取了一些有效措施避免煤氣中毒，例如增調(diào)風(fēng)機(jī)使得室內(nèi)部分煤氣得以排出，但從結(jié)果來(lái)看，這樣的措施顯然沒有成效，煤氣因泄漏嚴(yán)重引起可燃?xì)怏w報(bào)警儀發(fā)出警報(bào)，重大事故隱患在客觀上并未得到排除，因此也屬于“不排除”。

（二）對(duì)“仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”的理解

“仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”中“冒險(xiǎn)”并非多余的規(guī)定，由于危險(xiǎn)維持類型是以不作為的方式維持不被允許的危險(xiǎn)，如果要認(rèn)定犯罪，必須要確保重大事故隱患至少在組織作業(yè)的時(shí)點(diǎn)仍然存在。這主要是考慮到實(shí)踐中生產(chǎn)作業(yè)的完成未必是一蹴而就的，有可能因?yàn)楣こ讨芷谳^長(zhǎng)，中途介入各種因素而使危險(xiǎn)消除。例如，施工場(chǎng)地隨意堆放的某種材料原本存在重大火災(zāi)事故的隱患，但由于連日降雨，所有材料都被雨水浸濕，此時(shí)負(fù)責(zé)人組織施工就無(wú)法認(rèn)定為“仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”；又如，有工人注意到施工現(xiàn)場(chǎng)存在重大事故隱患，在未告知負(fù)責(zé)人的情況下自行排除了隱患，此時(shí)負(fù)責(zé)人即便認(rèn)為自己是在重大事故隱患的情況下組織作業(yè)，也無(wú)法認(rèn)定為“仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”。因此，“冒險(xiǎn)”一詞具有必要性，起到確認(rèn)重大事故隱患沒有得到排除、在組織作業(yè)的時(shí)點(diǎn)仍然存在的作用。

如果只是將是否停留在生產(chǎn)、作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)，是否直接參與組織行為作為“組織”的判斷依據(jù)，這就會(huì)放縱對(duì)上級(jí)責(zé)任人的刑事責(zé)任追究，因?yàn)槠渫耆梢赞q稱不是由自己親自組織冒險(xiǎn)作業(yè)，進(jìn)而無(wú)法認(rèn)定為重罪，至多只可能成立重大責(zé)任事故罪或重大勞動(dòng)安全事故罪等罪名。在此種情況下，生產(chǎn)、作業(yè)一線的組織人員有可能淪為“替罪羔羊”。基于此，“組織”的主體不應(yīng)狹隘地理解為生產(chǎn)、作業(yè)一線的組織人員，上級(jí)負(fù)責(zé)人指揮、默認(rèn)或縱容一線組織人員去冒險(xiǎn)組織作業(yè)的，也能認(rèn)定為“組織”的主體。換言之，“組織”不必是上級(jí)負(fù)責(zé)人親自實(shí)施，在其授權(quán)范圍內(nèi)的下級(jí)人員的正常組織行為也能評(píng)價(jià)為上級(jí)負(fù)責(zé)人的組織行為，因?yàn)閷?shí)踐中上級(jí)決策的事情通常是由下級(jí)代勞的。不過，如果下級(jí)人員超越授權(quán)范圍、擅自作出了異常的組織作業(yè)行為，而上級(jí)負(fù)責(zé)人對(duì)此并不知情的，則無(wú)法將該行為認(rèn)定為上級(jí)責(zé)任人的組織行為。此外，如果上級(jí)責(zé)任人并不清楚重大事故隱患，下級(jí)人員的組織作業(yè)行為即便能認(rèn)定為上級(jí)責(zé)任人的組織行為，其也可以因不存在“明知”而出罪。

在上述案例4 中，被告人包某、陳某都十分清楚絞車經(jīng)常發(fā)生故障，存在重大事故隱患，但是不愿意花錢修復(fù)或更換新的絞車。雖然發(fā)生事故時(shí)施工負(fù)責(zé)人包某恰好不在現(xiàn)場(chǎng)，是由管理員陳某組織工人們升降礦井的，但陳某的行為并未超越包某的授權(quán)范圍，包某并不需要親自組織每一次的升降礦井，陳某的組織行為也能認(rèn)定為包某的組織行為，兩人均成立組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。在上述案例5 中，被告人胡某是工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，王某是其雇傭的項(xiàng)目安全責(zé)任人，由于胡某沒有直接組織人工挖樁，法院認(rèn)為被告人胡某在存在重大事故隱患和接到監(jiān)理方下達(dá)的停工指令的情況下，仍然放縱王某組織人工挖樁，成立重大責(zé)任事故罪，這存在疑問。因?yàn)槿斯ね跇兜臎Q策是由胡某和王某商議決定的，負(fù)責(zé)人胡某對(duì)人工挖樁存在的重大事故隱患十分清楚，且也收到了監(jiān)理方下達(dá)的停工指令。在此種情況下，胡某仍然放縱王某組織人工挖樁，雖然不是自己親自組織，但安全責(zé)任人王某的組織行為也能夠認(rèn)定為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人胡某的組織行為，兩人均應(yīng)成立組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。