● 胡公樞/文

2020年10 月 10 日，國務(wù)院決定在全國范圍內(nèi)開展打擊整治非法開辦販賣電話卡、銀行卡違法犯罪的行動，目的是通過“斷卡”，鏟除電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的滋生土壤，遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)態(tài)勢、維護社會治安大局穩(wěn)定。［1］參見《國務(wù)院打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會議決定在全國范圍內(nèi)開展“斷卡”行動》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/11/content_5550326.htm?gov，最后訪問日期：2022年4月11日?！皵嗫ā毙袆訉嵤┮詠?，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪適用數(shù)量急劇上升。所謂幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，主要指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供支付結(jié)算等幫助的行為。［2］參見《中華人民共和國刑法》第287條之二：［幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪］明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！皵嗫ā毙袆又写罅繋椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件，行為手段均集中在非法提供銀行賬戶幫助轉(zhuǎn)移犯罪資金。實務(wù)中司法適用爭議點較多，反映出較大的社會治理問題，有必要進一步研究探討。

一、非法提供銀行賬戶的常見表現(xiàn)形式

（一）非法提供銀行卡

非法提供銀行卡的主要種類為：非法提供個人銀行卡、單位對公賬戶、個人微信和支付寶等第三方支付賬戶。隨著虛擬貨幣交易市場的發(fā)展，實踐中已出現(xiàn)出借或出售虛擬貨幣賬戶的情形。

（二）涉及非法提供銀行賬戶的平臺

常見的平臺有兩類，分別為第四方支付平臺和“跑分”平臺。第四方支付又稱聚合支付，簡言之，就是通過掃描一個收款碼，匹配不同的第三方支付方式進行支付，不用區(qū)分微信、支付寶還是其他第三方支付方式。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等非法網(wǎng)站會與專門的資金支付結(jié)算中間商合作，由中間商注冊收款商戶，關(guān)聯(lián)第三方支付平臺，建立聚合支付的第四方支付平臺，進行資金的收取和轉(zhuǎn)移，這其中會收買大量的銀行卡用以收款。［3］參見徐永勝、劉芳杰：《涉網(wǎng)新型詐騙犯罪資金流偵控對策研究》，《公安學(xué)刊（浙江警察學(xué)院學(xué)報）》2021年第2期。網(wǎng)絡(luò)“跑分”，可以說是第四方支付平臺的升級版，是“為一些非法網(wǎng)絡(luò)平臺進行代收款項而賺取傭金的行為”［4］參見秦曉霞：《網(wǎng)絡(luò)“跑分”行為暗藏的洗錢風(fēng)險及監(jiān)管對策》，《北方金融》2019年第4期。。簡言之，是用以幫助電信網(wǎng)絡(luò)犯罪進行資金結(jié)算，行為人在平臺上注冊賬戶，支付保證金，以其銀行卡接收違法犯罪資金，收到資金后，自動計算傭金并扣減其相應(yīng)保證金，等于將犯罪資金轉(zhuǎn)移給了上家。保證金扣完不能再“跑分”，需要打保證金才能繼續(xù)“跑分”。“跑分”平臺不僅能綁定個人收款二維碼，還能綁定網(wǎng)店收款碼，通過網(wǎng)店進行“跑分”。

“跑分”平臺對電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施者而言，兼具批量、快速收款、逃避偵查、“洗錢”等功能和作用，類似外賣平臺模式。刷單類似外賣騎手獲取訂單、完成送貨、獲取跑腿費。單純利用第四方支付平臺生成大量收款碼，多見于網(wǎng)絡(luò)賭博，一般是手動收款和付款，常形成專門的資金收付“窩點”。

二、“斷卡”行動案件中司法適用的主要爭議

（一）罪名適用

實踐中，主要罪名爭議為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與上游共犯的爭議，與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的爭議。2022年3月，最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》 （以下簡稱《紀(jì)要》），對“斷卡”行動案件主要罪名爭議問題予以明確，減少了司法適用的爭議?！都o(jì)要》指出，如果行為人與上游犯罪形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，并具有長期性，可以上游共犯定罪，如果行為人提供信用卡后，又代為轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、刷臉等的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪，對于僅出租、出售信用卡，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪。

實務(wù)中常見的罪名適用爭議問題還表現(xiàn)為：一是出售單位“四件套”［5］單位“四件套”類似《紀(jì)要》中的個人“四件套”（一般包括信用卡、身份信息、U 盾、網(wǎng)銀），指單位注冊后形成的全部證照和物件，包括開戶證、U盾、網(wǎng)銀等。行為能否定買賣國家機關(guān)證件罪。二是單純提供第四方支付平臺、“跑分”平臺，能否認(rèn)定為從事資金支付結(jié)算行為，從而認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。三是認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪是否需要上游犯罪已被定罪。四是上游犯罪涉及網(wǎng)絡(luò)賭博，很多資金尚未成為犯罪所得資金，如果認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額。

（二）刑事處遇

刑事處遇的爭議主要指量刑的問題。量刑問題一方面與罪名適用直接相關(guān)，另一方面也與行為的表現(xiàn)相關(guān)?！皵嗫ā毙袆影讣饕鎺椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，因此刑事處遇的爭議主要指該罪的量刑爭議。具體表現(xiàn)為：一是出租、出借卡內(nèi)流轉(zhuǎn)資金數(shù)量，在量刑時應(yīng)如何考慮。二是提供刷臉轉(zhuǎn)賬幫助行為的量刑及均衡性考慮。三是“窩點”［6］“窩點”是實務(wù)中常見的作案場所和方式，“窩點”主犯與上家聯(lián)系，購買設(shè)備、招募人員、搜集信用卡等，有組織地專門從事幫助資金收付行為。人員與非“窩點”人員定罪量刑的均衡性考慮。

（三）類罪適用

涉“斷卡”相關(guān)司法解釋、會議紀(jì)要主要針對的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，實務(wù)中出現(xiàn)了電信網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索案件，能否參照適用，需要進一步明確。如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪入罪標(biāo)準(zhǔn)比普通詐騙入罪標(biāo)準(zhǔn)低，電信網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪是否可以參照；又如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙出境30日以上，符合條件可直接以詐騙罪入罪，［7］參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》。電信網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪是否也可以參照等。

三、“斷卡”行動之案件涉罪解析

（一）罪名適用的解析

《紀(jì)要》為罪名適用的爭議明確了適用規(guī)則。在實踐當(dāng)中，還應(yīng)當(dāng)注意幾個方面的問題：

1.要明確掩飾、隱瞞犯罪所得罪中上游犯罪“查證屬實”的標(biāo)準(zhǔn)。2021年最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)以上游犯罪查證屬實為前提。實務(wù)中一般以定罪為前提，總體標(biāo)準(zhǔn)要求較高。在電信網(wǎng)絡(luò)犯罪中，上游罪犯往往難以到案，但犯罪事實按照一般的社會經(jīng)驗?zāi)軌蛘J(rèn)定，對此是否符合“查證屬實”的標(biāo)準(zhǔn)需要進一步明確。如某女為上游“裸聊”敲詐勒索團伙成員的女朋友，其明知男朋友及團伙從事“裸聊”敲詐勒索行為，仍提供銀行卡，掩飾、隱瞞上游犯罪所得，資金達數(shù)十萬元，其本人對行為事實供認(rèn)不諱，另有銀行賬單、多名同案犯的證言證實敲詐勒索的事實和該女掩飾、隱瞞犯罪所得的事實，但該女作案期間被害人數(shù)據(jù)無法獲取，無法查找到對應(yīng)被害人（在其他時間段內(nèi)能找到被害人），無法認(rèn)定上游犯罪。這種情形是否屬于上游犯罪“查證屬實”。

由于掩飾、隱瞞犯罪所得罪侵害的法益是司法秩序，行為妨害了司法機關(guān)對上游犯罪的查處，故上游犯罪是何種類型并不重要，只要存在上游犯罪即可。因此，這里的上游犯罪查證屬實，應(yīng)理解為查實資金來源于上游“犯罪”即可，至于上游為何犯罪、何人所為等無需查清。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，只要查清有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪事實存在，相關(guān)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)可基于當(dāng)事人的承認(rèn)、賬單的客觀性證據(jù)、同案犯的印證即可，不需要查清被害人。

2.要進一步明確行為人明知上游犯罪類型的情形下，參與時間較短，是認(rèn)定共犯還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。按照《紀(jì)要》精神，這種情形下應(yīng)認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。［8］《紀(jì)要》規(guī)定：明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪論處。換言之，參與時間較短，未形成穩(wěn)定配合關(guān)系的，不以共犯認(rèn)定。對此，建議進一步予以明確。按照共同犯罪的理論，這種情形下屬于片面的共犯。對于片面的共犯，司法實踐中多以共犯認(rèn)定，司法解釋也有以共犯認(rèn)定的規(guī)定。如2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪”。這里就只需要片面地知道和幫助，不需要雙方之間有共謀。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用，使以往這種認(rèn)定方式產(chǎn)生了變化?？傮w轉(zhuǎn)化為只承認(rèn)共謀共同犯罪，而不承認(rèn)片面共同犯罪，對于片面共同犯罪，符合條件的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪。

3.要進一步明確“窩點”行為人的罪名認(rèn)定。除了個人單獨犯罪外，常見的還有以“窩點”形式雇傭人員，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪提供資金結(jié)算幫助的結(jié)伙作案犯罪。這種情形可以說建立了較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，按照《紀(jì)要》規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為上游犯罪的共犯。就“窩點”而言，形成了穩(wěn)定的關(guān)系，就“窩點”中的人員而言，可能剛到“窩點”，也未出借自己的銀行卡，對此行為《紀(jì)要》未予以明確。按照人員歸屬“窩點”的邏輯，對于“窩點”認(rèn)定共犯，對于“窩點”中的人員似乎也應(yīng)認(rèn)定共犯。需要明確的是，無論認(rèn)定共犯，還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對與“窩點”有關(guān)的行為人的量刑應(yīng)基本相同。不能因其明知上游犯罪的具體類型被認(rèn)定為共犯，判處3年以上有期徒刑，而不知道上游犯罪的具體類型的（知道上游是犯罪），或知道多種上游犯罪類型的，被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處3年以下有期徒刑。因為上述兩種情形的行為惡性并無差異。不僅如此，對于與“窩點”有關(guān)的行為人的定罪量刑，還應(yīng)做到與個人犯罪的定罪量刑相均衡。

建議遵循共同犯罪的原理，結(jié)合片面共犯當(dāng)前的新認(rèn)識，對于“窩點”主犯，考慮到其與上游犯罪“共謀”更為密切，故當(dāng)其明知上游犯罪的具體類型時，以上游犯罪的共犯定罪，如果涉及多個上游犯罪，可以多個上游犯罪共犯定罪，數(shù)罪并罰。對于其他人員，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪。對“窩點”主犯，當(dāng)其不知道上游犯罪具體類型的，建議將其行為認(rèn)定為一種非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，從而認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。［9］這里主犯如果以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪，會導(dǎo)致與明知上游犯罪具體類型時的情形罪行不均衡，故建議適用法定刑可達5年以上的非法經(jīng)營罪。對其他人員，則可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪或非法經(jīng)營罪的從犯定罪。

（二）刑事處遇的解析

刑事處遇主要考量的是罪刑相適應(yīng)、罪刑均衡，符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。實務(wù)中，主要參考行為人出借、出售銀行卡的張數(shù)，銀行卡內(nèi)資金的流轉(zhuǎn)數(shù)額，以及是否幫助轉(zhuǎn)賬、刷臉等要素，較為復(fù)雜。要考慮這些要素對量刑的影響程度，應(yīng)當(dāng)回歸到行為的危害對量刑的影響。行為的危害程度包括主觀和客觀兩個方面。主觀故意的危害程度大于主觀過失，主觀故意內(nèi)容范圍大的危害程度大于主觀故意內(nèi)容范圍小的危害程度，客觀上造成上游犯罪實施順利、危害擴大，比未造成或少造成上述情況危害程度大。除此以外，還有寬嚴(yán)相濟刑事政策的考量因素。在當(dāng)前幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪發(fā)案數(shù)較高的現(xiàn)實情況下，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)、從重處理犯罪行為較為惡劣的少數(shù)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪行為，從寬處理多數(shù)情節(jié)較輕的該類犯罪行為。原則上，不應(yīng)以上述三個要素作為限制緩刑適用的條件。不應(yīng)簡單以卡的張數(shù)作為“卡農(nóng)”“卡商”［10］“卡農(nóng)”“卡商”為相對而言，“卡農(nóng)”指僅提供卡，未職業(yè)化的人員；“卡商”具有職業(yè)化性質(zhì)，不僅提供自己的卡，還提供其他人的卡。實務(wù)中對這兩個概念認(rèn)定上有簡單化傾向，有的簡單規(guī)定提供3張以上卡的為“卡商”，其余為“卡農(nóng)”。的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而是要結(jié)合客觀行為和主觀方面，回歸“卡商”職業(yè)化的本質(zhì)屬性和特點。相對而言，幫助轉(zhuǎn)賬、刷臉的行為危害性重于出借、出售銀行卡且卡內(nèi)資金流轉(zhuǎn)數(shù)額大的情形，因為，后者在卡出借后就不受行為人所控制，具有射幸性，除非其事先事后感知或行為影響到卡內(nèi)資金數(shù)額。并且，本罪對銀行卡內(nèi)資金的不法認(rèn)定本身具有推斷性，故建議不將卡內(nèi)資金作為量刑的主要考慮因素。實務(wù)中造成量刑不均衡的很大原因來自卡內(nèi)資金的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，不考慮該項因素或弱化該項因素，有利于罪刑均衡。

量刑均衡還要注意不同罪名適用時的情況，由于行為特點較為類似，故要注意在適用不同罪名時，盡量不影響量刑。

（三）類罪的參照處理

“斷卡”行動相關(guān)司法解釋、會議紀(jì)要多規(guī)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，但實務(wù)中出現(xiàn)了電信網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索犯罪、電信網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪等情形，建議司法解釋對類罪情況是否同樣適用予以明確。在明確之前，一般可審慎采取舉輕以明重，入罪從嚴(yán)、出罪從寬等原則參照適用相關(guān)解釋。

四、“斷卡”行動之治理建議

從社會控制的視角看，持續(xù)而高強度的法制宣傳是電信網(wǎng)絡(luò)犯罪一體化治理的基礎(chǔ)。要讓全社會都自覺地知道出借、出租銀行卡可能觸犯刑事法律，出租、出借的行為會幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。

宣傳是柔性的控制，十分重要。除此之外，還要有剛性的控制。

一是要通過技術(shù)監(jiān)測手段識別電信網(wǎng)絡(luò)犯罪資金賬戶。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金轉(zhuǎn)賬一般具有顯著的特征，如收到資金后，會立即予以分散轉(zhuǎn)移至二級卡、三級卡，要對這種有明顯特征的轉(zhuǎn)賬方式從技術(shù)上監(jiān)測出來。

二是要堵塞各種非法資金支付結(jié)算的制度漏洞。如對聚合支付要嚴(yán)格監(jiān)管，對“跑分”平臺要一律予以取締，對虛擬貨幣交易要保持高壓嚴(yán)管態(tài)勢。