● 張元琦/文

案例指導制度能夠借助其司法能動性彌補成文法的僵直與機械，從而以現(xiàn)代司法理念為基礎踐行立法謙抑原則，反思司法克制立場。2019年4月修訂的《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）標志著檢察案例指導制度進入完善發(fā)展階段。但檢察案例指導制度的效力層級、效力表現(xiàn)形式、效力保障機制都有待進一步研究。

一、檢察指導性案例效力來源

根據(jù)《規(guī)定》第15條，檢察指導性案例不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)，表明檢察指導性案例本身并非正式的法律淵源。但同時要求各級人民檢察院“應當參照”，賦予其強制性效力。在我國成文法背景下，在檢察指導性案例非正式法律淵源的前提下，其“應當參照”強制性效力來源值得進一步探討。

（一）程序上的效力來源：指導性案例的合程序性

《規(guī)定》要求檢察指導性案例需經(jīng)過嚴格審查程序方可發(fā)布。嚴格程序既是指導性案例產(chǎn)生的法定方式，更是通過程序上的設定賦能檢察指導性案例的權威性、專業(yè)性。同時，鑒于上下級人民檢察院之間領導與被領導的關系，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）生成的指導性案例通過《最高人民檢察院公報》以及官網(wǎng)進行發(fā)布，并根據(jù)《規(guī)定》的明確規(guī)定，對各級人民檢察院產(chǎn)生應當參照的強制性效力。

（二）事實上的效力來源：指導性案例本身的合法性與合理性

疑難復雜案件的事實情節(jié)與法律規(guī)范之間的聯(lián)系總是很隱晦且關聯(lián)性不夠。［1］參見《檢察指導性案例：完善生成機制提升應用效能》，《檢察日報》2019年2月25日。而指導性案例以類案的案件辦理思路進行呈現(xiàn)，對今后檢察官辦理類似案件提供參照。檢察指導性案例往往是檢察官在保障司法公正的基礎上，使指導性案例所指向的案件事實等重要核心內(nèi)容具有或者體現(xiàn)司法職業(yè)共同認知規(guī)則，其不是簡單在案件本身上套用一般性法律規(guī)范的“公式計算”過程，而是檢察官發(fā)揮司法能動性的一種思維范式，由此產(chǎn)生的司法共同認知對類案辦理的檢察官形成實質(zhì)影響與內(nèi)心確信，因而其合法性與合理性賦予檢察指導性案例以事實上的效力。

二、《規(guī)定》第15條中“應當參照”的法律含義探究

（一）“應當”與“參照”在語義表象上的邏輯悖論

“應當參照”表明檢察指導性案例雖不具有法律普遍約束力，但其事實上的約束力要求檢察官必須履行強制注意義務。從字面角度分析“應當參照”，可能存在邏輯悖論。在法律用語中“應當”是“必須、應該”的意思，具有強制性；而“參照”意味著參考、仿照，系以指導性案例為“參照物”并在案件處理時借助和參考。原則上“應當適用”比“應當參照”在概念表達上更為周延，因為“參照”具有將“應當”的強制性做“降格”處理的嫌疑，容易在指導性案例適用過程中產(chǎn)生效力歧義問題。但事實上，這種表達表面看似歧義但卻暗含法律用語的巧妙之處，更在本質(zhì)上體現(xiàn)指導性案例適用的邏輯推演方式的特點。在我國制定法背景下，案件辦理往往都采取演繹推理方式，即將法律規(guī)定作為大前提，具體案件事實為小前提，在法律規(guī)定與案件事實之間來回論證形成該案的處理決定是一般到個別的過程。［2］參見周浩、趙韻韻：《檢察指導性案例的理念、特點與適用》，《人民檢察》2018年第9期。而在適用指導性案例時，需要運用的則是類比論證方式，即由指導性案例所代表的個案對正在辦理的個案進行指引，是個別到個別的過程。指導性案例本質(zhì)上屬于個案，正如世界上沒有完全相同的兩片樹葉一樣，也沒有完全相同的兩個案件，指導性案例能夠?qū)︻惏皋k理產(chǎn)生指導作用的根本原因在于其所指向的案件事實等重要核心內(nèi)容具有或者體現(xiàn)司法職業(yè)共同認知規(guī)則，對案件的處理決定僅具有指引性和參照性。這樣的邏輯論證方式要求指導性案例的效力表述方式應當為“應當參照”。

（二）“可以引述”與“應當參照”之間的關系

“可以引述”是否可以理解為是一種鼓勵性措辭，其與“應當參照”關系應當如何理解？文章以為，從本質(zhì)上看，“可以引述”與“應當參照”屬于一個問題的兩個方面，前者意指檢察指導性案例的援引方式，更多地表現(xiàn)為檢察指導性案例應當如何援引、是否需要在法律文書中予以注明和體現(xiàn)等，是其援引的實然狀態(tài)，且檢察官可以視情況自由決定援引方式；而后者則意指檢察指導性案例的效力層級，要求檢察官在內(nèi)心論證過程必須體現(xiàn)指導性案例的檢索、發(fā)現(xiàn)、識別和比對過程，對于該過程的發(fā)生并無自主選擇權，至于是否參照指導性案例由在辦案件與指導性案例的共通程度決定，強調(diào)適用過程的應然狀態(tài)。

（三）“不得作為……直接依據(jù)”理解

其表明指導性案例只能作為案件處理決定的輔助性依據(jù)。檢察指導性案例雖然經(jīng)最高檢檢察委員會審議發(fā)布，但因其無需向全國人大常委會備案，因而不具備正式法律淵源的地位，相應地也不具有與法律或者司法解釋相同的普遍約束力，［3］參見萬春：《檢察指導案例效力研究》，《中國法學》2018年第2期。其僅可以作為案件處理決定的輔助性判斷依據(jù)，是一種“辦案工具”，在法律適用、邏輯論證以及案件定性等方面不可單獨適用，必須依附于法律或者司法解釋。同時，也表明檢察指導性案例僅僅是一種法律適用與司法管理手段，其通過合理運用法律解釋技巧與方法對法律適用規(guī)則模糊不清之處進行填補明確，借助其靈活性、實時性、彌補法律僵直與漏洞，從而節(jié)約司法成本。

三、關于《規(guī)定》第15條中“應當參照”的實現(xiàn)路徑探索

檢察指導性案例不得作為案件處理決定的直接法律依據(jù)，但卻通過規(guī)定“各級人民檢察院應當參照指導性案例辦理類似案件”的形式賦予其事實上的強制適用效力。如何確保這種事實層面上的強制效力，是檢察指導案例發(fā)展的關鍵。

（一）“應當參照”附隨強制注意義務［4］參見孫道萃：《檢察機關案例指導制度的進一步完善》，《金陵法律評論》2015年秋季卷。

檢察指導性案例本身的合法性、合理性、合程序性使其具有天然的權威性，能夠在檢察官心中產(chǎn)生內(nèi)心確信與敬畏。然而單靠檢察指導性案例自身難以使其效力得到有效發(fā)揮，必須附隨強制注意義務，這是“應當參照”實現(xiàn)方式。即自檢察指導性案例發(fā)布之日起，檢察官在辦案時除應檢索相關法律或者司法解釋，也必須主動發(fā)現(xiàn)并將在辦案件與關聯(lián)指導性案例進行比對識別，如果認為指導性案例對在辦案件具有指引、參考作用，應當參照且引用指導性案例并作為釋法說理的重要支撐。也就是說，通過苛以檢察官強制注意義務，使其在論證案件的過程中，在內(nèi)心設立一道發(fā)現(xiàn)、識別、比對、引用指導性案例的前置程序。

（二）“應當參照”在特定案件中設立強制報告義務

《規(guī)定》第15條第2款設定了指導性案例強制報告義務。一方面是因為指導性案例具有前瞻性，對類案辦理具有說服力，尤其指導性案例公布后已接受社會大眾的監(jiān)督與檢驗，具有較為普遍的信賴基礎，以其作為案件辦理的輔助性依據(jù)，可以提供更為合理的辦案思路。另一方面，這也為強化指導性案例的強制效力創(chuàng)設途徑，要求經(jīng)檢委會審議的案件必須報告指導性案例，明確了必須參照適用指導性案例的案件范圍，即使類案的最終處理決定并沒有參照相關指導性案例，檢察官的內(nèi)心論證活動以及檢委會的審議程序已彰顯指導性案例的強制效力。

（三）建立背離報告制度 ［5］同前注［3］。

將離報告制度是指檢察官在辦案時，若發(fā)現(xiàn)在辦案件與已發(fā)布指導性案例可能相悖時，應當報本院檢察委員會進行審議，檢察委員會經(jīng)審議決定結合在辦案件的核心事實要素確須背離指導性案例的，應當直接上報至最高檢，由最高檢進行審核并作出答復。建立背離報告制度，是保障檢察指導性案例的效力完整的重要途徑。一方面，檢察指導性案例雖然不具有法律上的強制約束力，但其事實上的強制性效力仍然對司法辦案具有較為普遍的約束力。檢察官在辦案中若隨意對指導性案例進行否定評價甚至完全背離指導性案例所蘊含的司法政策考量，會嚴重破壞其事實上的強制效力。［6］參見莊永廉等：《如何強化檢察指導性案例的生成與應用》，《人民檢察》2019年第11期。

另一方面，背離報告制度也是檢察指導性案例得以發(fā)展的重要手段?！兑?guī)定》第19條規(guī)定了檢察指導性案例失效的4種情形，背離報告制度的設立為發(fā)現(xiàn)指導性案例失效情形提供有效途徑，更為可能成為指導性案例的案件提供發(fā)現(xiàn)的平臺。

（四）建立援引報告制度

當前，檢察指導性案例的援引方式分為顯性援引和隱性援引。［7］參見張杰、蘇金基：《檢察指導案例的實踐應用效果》，《國家檢察官學院學報》2018年第4期。前者是指檢察官以文字形式明確表明其援引了指導性案例并作為案件處理決定的輔助性依據(jù)；后者是指雖然沒有通過外化形式直接宣示其參照了指導性案例，但是相關指導性案例對于類案的辦理仍對內(nèi)心產(chǎn)生了實質(zhì)性與潛在性影響。目前，指導性案例的援引方式表現(xiàn)為隱性援引為主、顯性援引為輔，但這種局面不利于檢察指導性案例效力的規(guī)范與強化，尤其是在檢察指導性案例正由初步建立階段向逐步完善階段發(fā)展之時，顯性援引更可擴大指導性案例的影響力，推動形成主動援引的效應與習慣。