趙蓉

（山西二建集團有限公司，山西太原 030013）

0 引言

“社會主義市場經濟本質上是法治經濟?！碑斍敖ㄖ袠I(yè)所處的發(fā)展環(huán)境，在給建筑施工企業(yè)帶來發(fā)展機遇的同時，也帶來了諸多風險和挑戰(zhàn)。建筑施工企業(yè)要想在激烈的市場競爭中奪得一席之地，保持企業(yè)的持續(xù)、健康與穩(wěn)定發(fā)展，施工企業(yè)要想實現(xiàn)盈利，必須打破傳統(tǒng)思維，項目部作為施工企業(yè)的基本機構，必須一改以往對施工項目風險的粗放管理，本文在分析當前建筑施工企業(yè)項目履約管理所面臨的法律風險因素，探討施工企業(yè)施工項目履約管理法律風險防范的常見問題，并進行實踐經驗總結，提出項目履約管理中強化法律風險防范措施的建議。

1 建筑施工企業(yè)項目風險管理存在的問題

1.1 法律意識不強

（1）項目部管理人員存在法律風險意識不強且缺乏法律知識的現(xiàn)象，普遍認為防范法律風險就是項目經理和預算員或者法務人員的事情，和技術員、施工員、材料員、安全員等等都關系不大，并且缺乏基本的法律知識，對于簽收法律文書、在經濟文件上簽名的法律后果缺乏認識，沒有認識到自己的簽字意味著是職務行為，代表的不僅僅是個人，而是項目部和施工企業(yè)。在實際施工中，項目部技術員存在未能及時辦理設計和施工變更簽證等手續(xù)的現(xiàn)象，造成變更結算難以辦理，繼而影響工程收回款項，造成企業(yè)利益受損；項目部材料員未能按照要求辦理收發(fā)材料手續(xù)，不經核實隨意填寫和簽字，材料小票未注明該批次材料所用于工程的準確名稱，造成材料數(shù)量混亂，和實際不符，甚至引發(fā)糾紛和訴訟案件；材料費、租賃費支付不規(guī)范，項目部管理人員未按照合同約定支付給對方的指定賬戶，對方出具的收據(jù)未注明該筆款項所屬于的具體工程；項目部管理人員甚至是門衛(wèi)未能和項目經理或法務人員溝通，就擅自簽收來自法院和律師事務所的法律文書，并且簽收后未在第一時間告知法務人員，導致施工企業(yè)未能在規(guī)定的時間內舉證或主張權利，造成施工企業(yè)合法權益受損；項目部管理人員在內容不夠清晰、責權利不夠明確的文件上隨意簽字蓋章，構成表見代理，造成施工企業(yè)承擔相應的法律后果等等[1]。

（2）人員配置不健全。現(xiàn)階段有些施工企業(yè)和施工項目部并不重視施工履約風險管理工作的開展。其主要表現(xiàn)在，并未有針對性的設置施工履約管理崗位，與此同時也并未配置對應的項目部施工履約管理工作人員，缺少較為嚴密的施工履約管理基本制度，同時也無法針對施工履約管理風險內容開展科學化、系統(tǒng)化管理工作，缺少關鍵性的綜合評估和審查，很難針對項目施工履約管理中存在的風險狀況進行控制。發(fā)生糾紛和訴訟問題后，就難以在第一時間妥善處理，給施工企業(yè)帶來更大不利影響和損失。

1.2 專業(yè)素質不高

項目部管理人員存在未能按照要求書寫經濟文件、書寫不規(guī)范、往來無簽收記錄的問題。例如，項目部施工員未能在施工日志中，及時準確記錄施工中發(fā)生的一些突發(fā)事件，如長時間的停水停電造成停窩工損失，未能記錄清楚準確的停水停電時間，給工程索賠和反索賠以及辦理工期延期證明帶來困難；項目部管理人員在和機具租賃分包方簽訂租賃合同時，未能就冬季停工期間不收租賃費作具體約定，在冬季停工期間，也未能及時和機具租賃分包方辦理“工程冬季停工期間機具租賃費不予計取”的書面協(xié)議，工程結束后，項目部管理人員和機具租賃方因此發(fā)生爭議，無法辦理結算和支付機具租賃費，繼而產生糾紛甚至導致訴訟；項目部現(xiàn)場會議中，往往建設單位代表和監(jiān)理單位代表或設計院代表會在會議上確定一些與工程有關的施工變更和決策，對工程造價和施工工期有不小的影響，而項目管理人員未能對這些會議涉及的施工變更和影響結算的決策進行準確記錄，或者記錄了卻未能要求參會人員全部在會議記錄上簽名予以認可，給日后的變更結算帶來不利影響，造成變更結算難以辦理，繼而影響工程收回款項，造成施工企業(yè)利益受損；項目部與設計單位、建設單位、監(jiān)理單位的經濟文件往來無簽收記錄，或未能經合同約定的有簽收權限的授權代表簽字確認，在發(fā)生訴訟時對所簽認文件的認可缺乏法律效力，造成施工企業(yè)無法主張自己的合法權益。

1.3 證據(jù)資料不全、保管不嚴

項目部管理人員對對施工現(xiàn)場的人、財、物、工期、質量等資料疏于管理，造成經濟文件證據(jù)材料發(fā)生保管不嚴、導致不全、缺失損毀的現(xiàn)象，發(fā)生訴訟案件后無法提供有效的經濟文件證據(jù)，導致企業(yè)在案件處理上處于非常被動地位。例如材料小票不全，簽收數(shù)量和結算不符；機械租賃簽認單不全，和實際情況不匹配；變更簽證不完整、未能有效保管；分包合同、分包結算以及支付記錄不匹配等[2]。

1.4 糾紛或訴訟案件未能妥善處理

項目部管理人員風險意識淡薄，對合同內容不熟悉，未針對有關合同條款特別是違約責任作出合理推敲，項目部管理人員在后續(xù)合同的追蹤和履約過程內未對相關工作嚴格把控，致使相關合同的履約程度較低，頻繁出現(xiàn)違約情況，這都可能導致工程項目、施工企業(yè)出現(xiàn)一定的損失和影響。

并且，項目部管理人員在與材料供應商、機具租賃方、勞務分包方等發(fā)生不同意見后，未能結合實際的履行能力而隨意承諾（到期后，未能按照承諾履行），或未能及時妥善處理而導致矛盾擴大，由非訴案件升級為訴訟案件。

在訴訟案件發(fā)生后，項目部管理人員也未能積極處理，導致施工企業(yè)損失進一步擴大。例如有些項目部認為材料商所供材料不符合質量要求，僅以口頭告知且以此為由不支付材料款，當材料供應商因項目部欠付材料款為由起訴后，項目部又難以拿出足以抗辯的證據(jù)導致買賣合同糾紛的敗訴并不得不支付違約金；有些材料供應商未能及時提供發(fā)票，項目部管理人員就以此為由不支付材料款，并且僅僅是口頭溝通，未能書面通知，而在民事訴訟階段不能以材料供應商不提供發(fā)票就拒絕支付材料供應款為由抗辯，應當向有關行政部門反映解決，而項目部依然承擔民事責任甚至是違約金的損失；有些項目經理隨意承諾未能履約，分包方就以該書面承諾作為證據(jù)并以欠款糾紛為由起訴，施工企業(yè)的敗訴概率很大。面對已經生效的民事調解書或民事判決書（民事仲裁書），項目部管理人員未能認識到不及時履行法律文書的后果，也未和原告友好協(xié)商，甚至不理不睬，激化矛盾，導致施工企業(yè)被執(zhí)行甚至企業(yè)法定代表人被列入失信被執(zhí)行人名單等惡性事件，造成施工企業(yè)在企業(yè)資信、融資、投標活動中受阻，甚至造成輿情事件，影響了施工企業(yè)的社會效益和經濟效益，給施工企業(yè)帶來不可預估的損失。

2 強化項目管理風險防范的措施

2.1 加強項目部管理人員法律意識的提高

（1）要不斷完善管理制度，特別法務管理制度，對糾紛處理、訴訟案件應對等有具體程序和具體規(guī)定，項目部要設立專職履約人員，確定職責，由專職履約人員全程把控施工項目現(xiàn)場施工履約管理工作，實現(xiàn)對項目、對項目部各管理崗位的動態(tài)監(jiān)控，保證項目施工穩(wěn)定進行。

（2）要加強對施工項目現(xiàn)場管理人員的培訓，通過現(xiàn)場培訓、電話咨詢、學習法律書籍等多種方式加強法律風險、法律知識宣傳。改變項目現(xiàn)場管理人員風險防控意識淡薄的情況，讓項目部管理人員意識到，項目施工履約風險是貫穿施工全過程且涉及項目部全體人員，和每個人都息息相關，從而提升項目施工履約管理能力。

（3）將合同對項目部全體管理人員進行合同交底，對合同中涉及各施工管理環(huán)節(jié)、各管理崗位的風險點和難點，作重點講解和提示，使得項目部每個管理人員在開工前，就對合同風險了然于心，對風險把控心中有數(shù)，在項目施工中最大化的防范風險發(fā)生。

2.2 加強項目部管理人員專業(yè)素質的提高

施工企業(yè)要加強管理和考核，定期開展各專業(yè)的培訓，并制定考核管理制度，加大考核力度，將考核結果和崗位收入掛鉤；項目部管理人員要加強學習，不斷提高專業(yè)素質。

在實際施工過程中，對項目經濟文件規(guī)范記錄、規(guī)范書寫，從而確保準確記載施工中的實際情況。例如出現(xiàn)施工流程的改變、趕工、原材料價格上漲等因素項，項目部管理人員及時辦理工程變更確認單，并且辦理的合同變更確認單是由施工合同上授權的甲方代表簽字確認；對于工程設計變更，項目部管理人員要及時去設計院辦理設計變更；及時收集與結算相關的資料（包括工程聯(lián)系函、簽證單、設計變更資料以及相關影像資料等）；建立收發(fā)文本，對往來的經濟文件都有收發(fā)簽字確認記錄，讓證據(jù)更充分；加強分包合同的管理管控，在和分包方簽訂合同時，就要對己方可能面臨的風險和損失予以評估，例如對冬季停工期間機具租賃費不予計取的約定；未能按時支付款項的違約責任的約定；未能按照材料供應合同中約定的材料質量提供材料，則項目部有權拒收材料、有權不支付材料款甚至要求材料供應方賠償因所供應材料不合格導致的停窩工損失等；加強變更索賠管理，應組織項目部全體管理人員學習工程項目索賠理論，培養(yǎng)管理人員的索賠管理意識，加強索賠資料的管理，注重索賠證據(jù)的收集，做到變更有記錄、索賠有依據(jù)，對合同執(zhí)行過程中發(fā)生的變更索賠事項及時進行索賠，努力維護自身的合法權益，維護企業(yè)利益不受損失；加強項目部管理人員對經濟文件的保管力度，按照每個崗位、每份經濟文件的內容分別歸類、編號保管，并制作臺賬和電子版，便于查閱，更為發(fā)生糾紛時提供真實完整的證據(jù)[3]。

2.3 加強項目部對糾紛和訴訟案件的妥善處理力度

矛盾發(fā)生后，如屬于分包方未能按照合同約定履行，項目部不能僅口頭告知，而要以正式書面通知函告分包方，并且函告內容要注意措辭嚴謹、注意數(shù)據(jù)準確，避免將來訴訟時該函告被分包方作為對項目部不利的證據(jù)使用；如屬于項目部未能履約，則一定要積極處理、友好協(xié)商，對于分包方所致函件，包括律師函告一定要嚴肅對待，及時處理，不能簽收后束之高閣。要結合項目實際情況和履行能力做出承諾，避免未能按承諾履行，卻被分包方將承諾作為確權的證據(jù)在訴訟階段使用，對項目部產生不利后果。

訴訟案件發(fā)生后，案件所涉項目部應認真核實起訴書中的訴訟本金、損失和利息等主張，對于訴訟標的有爭議和事實不符的情況，項目部要全面梳理項目施工經濟文件，認真準備訴訟證據(jù)，并請專業(yè)法務人員分析對己方有利和不利的合同約定、法律規(guī)定，同時積極聯(lián)系涉案法官，查閱分包方起訴案卷，了解對方證據(jù)的情況，對雙方的證據(jù)心中有數(shù)，在舉證和開庭時方能做到知己知彼百戰(zhàn)不殆；對于訴訟標的無爭議的情況，項目部要積極和分包方、法官聯(lián)系，通過協(xié)商、調解等手段化解紛爭，避免不必要的訴累，避免承擔敗訴后承擔更多的利息和訴訟費等損失。

近年來，人民法院對拒不執(zhí)行案件生效判決的當事人，采取直接列入黑名單、降低信用評價、限制當事人高消費甚至入刑等手段，加大案件的執(zhí)行力度。因此，對人民法院已經生效的民事調解書、民事判決書應及時履行，即使難以按要求履行，也要及時和分包方積極協(xié)商，達成再次和解，杜絕執(zhí)行案件的發(fā)生，避免由于執(zhí)行案件影響公司的信用和投標等正常經營活動[4]。

2.4 樹立法律風險防控意識，做好合規(guī)文化建設

施工企業(yè)法律事務部門作為企業(yè)的法律事務管理部門，每年都應到基層單位和項目部，特別是重點工程開展法律風險防范專題培訓，進行全面檢查，并對重要的法律法規(guī)進行多次宣講，目的就是為了引導廣大管理人員特別是項目部施工管理人員工提高風險防控意識，提高知法守法的水平。在施工企業(yè)推進合規(guī)管理體系建設，做好合規(guī)文化建設，樹立項目部管理人員的合規(guī)意識，讓項目部管理人員在工作中自覺循規(guī)，營造良好的合規(guī)經營氛圍，規(guī)避項目施工管理過程中的法律風險，從而提升項目履約能力。

3 結語

建筑業(yè)作為我國國民經濟的支柱產業(yè)之一，自改革開放以來經歷了一個飛速發(fā)展的黃金時期。然而，隨著國家經濟產業(yè)結構的不斷優(yōu)化調整，推動社會經濟發(fā)展的動因不斷變化升級，市場經濟體制為建筑行業(yè)所營造的發(fā)展環(huán)境，在給建筑施工企業(yè)帶來發(fā)展機遇的同時，也帶來了諸多的風險和挑戰(zhàn)。在當前的市場環(huán)境下，建筑施工企業(yè)項目部作為施工企業(yè)的基本機構，一定要適應當前社會經濟發(fā)展的“新常態(tài)”，不斷完善風險防范管理制度，努力創(chuàng)新項目施工管理風險管控手段，力推企業(yè)從對項目管理風險的粗放式管理向精細化管理轉變。只有這樣，建筑施工企業(yè)才能最大限度地降低和規(guī)避企業(yè)風險，才能更好地抓住發(fā)展機會，在激烈的市場競爭中立于不敗之地！