周自達

(東北大學 文法學院,遼寧 沈陽 110169)

2019 年9 月18 日,習近平總書記主持召開座談會,將黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展提升為國家戰(zhàn)略。[1]2021 年1 月29 日,全國人大常委會辦公廳舉行發(fā)布會,提出生態(tài)環(huán)境保護立法重點規(guī)劃,明確黃河保護等法律的立法任務。2021年5 月11 日,國家相關領導人在西安舉行了黃河流域生態(tài)保護與高質(zhì)量發(fā)展論壇,沿黃政府官員、專家學者齊聚一堂,共同商討黃河流域生態(tài)保護與高質(zhì)量發(fā)展重大問題。黃河流域面臨的問題表象在黃河,根子在流域,因此必須堅持立法先行,充分發(fā)揮黃河法的立法引領作用,打破各省區(qū)行政區(qū)劃,以整個黃河流域為保護客體,統(tǒng)籌保護以水要素為主的各項生態(tài)系統(tǒng),促進黃河流域生態(tài)保護與高質(zhì)量發(fā)展,使黃河這條母親河永葆生機。

1 黃河立法的現(xiàn)實價值

1.1 黃河立法的必要性

雖然國務院和地方人大常委會及政府已經(jīng)針對黃河流域進行了相關立法,但是這些法律規(guī)范大多數(shù)以單一環(huán)境要素為調(diào)整對象來解決黃河流域復雜問題,這使得制定一部法律級別的黃河流域綜合法顯得特別重要。制定黃河法的必要性體現(xiàn)為人民群眾對美好生態(tài)環(huán)境的渴望和追求更加有效可持續(xù)的經(jīng)濟發(fā)展。然而,黃河流域生態(tài)環(huán)境的急劇惡化難以滿足流域上下游、干支流和左右岸的群眾對美好生態(tài)環(huán)境的渴望,也難以實現(xiàn)黃河流域的高質(zhì)量發(fā)展。

同時,黃河立法的必要性在于通過法律級別的流域特別法,解決黃河流域水土流失、水資源浪費等問題。黃河法的制定,需要解決以往法律難以解決的突出問題,以整個黃河流域的利益沖突為導向,旨在解決黃河所面臨的現(xiàn)實困境,實現(xiàn)國家流域治理的現(xiàn)代化。由于缺乏科學有效的流域治理機制,黃河流域水資源浪費極其嚴重,是制約黃河流域高質(zhì)量發(fā)展的主要瓶頸。因此,加強黃河流域生態(tài)環(huán)境保護、保障黃河流域長治久安、促進黃河流域水資源節(jié)約、推動黃河流域高質(zhì)量發(fā)展、保護和弘揚黃河流域文化等都體現(xiàn)了黃河立法的必要性。[2]

1.2 黃河立法的可行性

1.2.1 國內(nèi)經(jīng)驗考量

政界和學界推動黃河流域立法由來已久。1993 年,最初由水利部向全國人大常委會報送了黃河法的立法建議。此外,在1998 年的人大會議上有關代表首次提出了“為了保護黃河源頭及生態(tài)環(huán)境盡快制定黃河法”的建議。2001 年,水利部出臺了《關于加快黃河治理開發(fā)若干重大問題的意見》,把黃河法的制定作為有序促進黃河流域健康開發(fā)與治理的重要措施。[3]同時,在2005年的人大會議上有關代表再次提出了制定黃河法的議案,引起了社會各界人士的支持。2008 年,水利部黃河水利委員會制定了《2008—2009 年度立法實施計劃》,再次將黃河法納入立法規(guī)劃。[4]而在2012 年國務院批復的《黃河流域綜合規(guī)劃(2012—2030 年)》中將制定黃河法列為重要保障措施,各省、自治區(qū)政府在管轄流域可以自行制定相關法規(guī)和規(guī)章。[5]

此外,全國及區(qū)域性流域立法的頒布也為黃河法的制定提供了借鑒。首先,1995 年國務院制定的《淮河流域水污染防治暫行條例》,開創(chuàng)了我國關于大江大河流域管理立法的先例。而2006 年國務院頒布的《黃河水量調(diào)度條例》是我國第一部專門為黃河流域頒布的水量調(diào)度行政法規(guī),為緩解黃河水資源短缺、水質(zhì)污染、斷流提供了立法依據(jù)。[6]此外,《青海湖流域生態(tài)環(huán)境保護條例》《貴州省赤水河流域保護條例》《山西省汾河流域生態(tài)修復與保護條例》《陜西省渭河流域管理條例》地方性法規(guī)和規(guī)章為區(qū)域性流域治理提供了法律保障,表明我國在開展流域立法方面取得進步。

1.2.2 國外經(jīng)驗借鑒

在跨國河流治理方面,多國政府簽署相關協(xié)議來治理流域水資源短缺、河流污染等問題。1972 年,美國與加拿大簽署《大湖水質(zhì)協(xié)定》,成立五大湖委員會,協(xié)同對五大湖流域的漁業(yè)資源、生態(tài)環(huán)境進行保護,對危險性污染物排放進行管理。1998 年,在歐洲多瑙河上成立國際保護委員會,簽署了《多瑙河公約》,對整個多瑙河流域?qū)嵤┮惑w化事故預警預報系統(tǒng),對突發(fā)性污染物進行實時監(jiān)控。[7]1999 年,德法盧荷瑞五國及歐洲聯(lián)盟締結(jié)《新萊茵河保護公約》,對萊茵河流域的生態(tài)系統(tǒng)、河流沿岸、可持續(xù)發(fā)展等問題進行統(tǒng)籌規(guī)劃與保護。[8]2000 年,《歐盟水框架指令(WFD)》頒布,為歐盟在水政策方面采取一體化行動建立了綜合的法律框架?！朵毓訁f(xié)定》規(guī)定締約國在發(fā)現(xiàn)有關水質(zhì)的緊急情況時,必須立即通知并與有關締約國和聯(lián)合委員會磋商。[9]

在各國內(nèi)河治理方面,美、英、法各國政府也出臺了流域治理法案。1965 年美國的《水資源規(guī)劃法案》是歷史上第一部綜合性全國流域立法,其主要目標是優(yōu)化水資源開發(fā)利用。[10]美國在特拉華河流域簽署《特拉華河流域協(xié)定》,對整個流域進行了基于行政區(qū)域的統(tǒng)一管理,協(xié)定促進了流域水資源開發(fā)利用和生態(tài)環(huán)境保護。[11]1992年,法國頒布新《水法》,對全國河流實施“以自然水文流域為單元的流域管理模式”。2007 年,澳大利亞頒布全國性《水法》(也包括1933 年制定的《墨累-達令河協(xié)議》),加強墨累-達令流域統(tǒng)一立法管理,優(yōu)化經(jīng)濟、社會與環(huán)境之間的關系。此外,新西蘭《懷卡托流域管理局法》、美國《田納西流域管理局法》及英國成立泰晤士河專門治理委員會,對相關河流流域進行統(tǒng)一規(guī)劃與管理,促進流域生態(tài)系統(tǒng)保護與經(jīng)濟社會的可持續(xù)和諧發(fā)展。

2 黃河立法的主要困境

2.1 黃河立法的現(xiàn)實困境

黃河是世界上最為復雜難治的河流,洪水威脅嚴重、水資源供需矛盾尖銳。[1]首先,黃河流域氣候干旱,河流徑流量小,這使得黃河流域水資源高度緊張。雖然黃河是我國第二大河流,但是黃河的徑流量與長江相比存在巨大差距。同時,黃河流域氣候極為干旱,生態(tài)環(huán)境惡劣,這使得黃河流域搶占水資源現(xiàn)象十分突出,也導致下游地區(qū)出現(xiàn)斷流現(xiàn)象。

其次,黃河85%的干支流或發(fā)源或流經(jīng)黃土高原地區(qū),這使得黃河流域水土流失極為嚴重,已經(jīng)成為黃河治理的首要任務。嚴重的水土流失不僅是當?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境惡化的重要因素,也是阻礙當?shù)厝罕姅[脫貧困的重要原因,而且成為下游河道淤積、河床高懸等問題根源。黃河流域各種安全隱患突出,是世界上最為復雜難治的河流。[12]

此外,黃河流域需要面對氣候變暖帶來的新挑戰(zhàn)。根據(jù)科學研究,我國中西部地區(qū)氣候出現(xiàn)暖濕趨勢,這不僅對氣候災害防控提出了新的要求,對氣候變化所帶來的生態(tài)威脅也需要提前作好研判與預防。為應對黃河流域氣候變暖問題,在制定黃河法過程中需要對土壤含水量、水利調(diào)水能力等問題進行立法回應。

2.2 黃河立法的制度困境

黃河流域立法亦面臨許多理論困境和制度挑戰(zhàn)。首先,在制度創(chuàng)新方面,黃河法作為一部流域法,其在中國特色社會主義法律體系中沒有“位置”,如何在立法依據(jù)較為欠缺的情況下確定黃河法的定位,需要慎重考量。其次,在規(guī)劃方面,黃河流域立法涉及生態(tài)保護、水土流失治理、綠色發(fā)展等諸多事項,其本就是一個復雜的系統(tǒng)工程,需要詳細的科學規(guī)劃,也需要對相關問題進行深入研究與科學論證。

同時,在模式選擇上,黃河法是為“共抓大保護,協(xié)同大治理”而制定的綜合性流域法,在流域內(nèi)對相關問題進行統(tǒng)一領導和治理,這與我國現(xiàn)行的分散式立法模式和行政區(qū)域自治存在沖突,在立法基礎十分薄弱的現(xiàn)狀下創(chuàng)新立法思維,需要勇氣擔當。此外,在制度設計方面,黃河法的制度體系建構(gòu)缺乏相對成熟的法學理論,如何從法理和邏輯上解決黃河法的制度設計問題,需要法律智慧。這些問題是當下黃河立法所面臨的主要困境。[13]

3 黃河立法的應然價值考量

3.1 黃河立法的價值取向

價值取向問題是制定一部什么樣的黃河法的基調(diào)問題,價值取向直接決定了黃河法是一部生態(tài)保護法,還是一部綠色發(fā)展法。此外,價值取向也決定了黃河法是一部以水資源保護為主的單一法,還是一部以整個流域生態(tài)系統(tǒng)保護為目標的綜合法?？傊?價值取向問題是黃河立法之前優(yōu)先考慮的基礎性問題,需要對黃河流域現(xiàn)有問題進行優(yōu)位排序,然后以法的形式體現(xiàn)在立法目標和具體制度設計中。由于黃河法的制定尚處于研判階段,沒有明確的立法定位,因此,對這一問題可以通過黃河流域生態(tài)保護與高質(zhì)量發(fā)展這一戰(zhàn)略來考量。

2019 年9 月18 日,習近平總書記主持召開黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展座談會,為黃河流域生態(tài)保護和綠色發(fā)展提出目標,其認為治理黃河要堅持山水林田湖草綜合治理,堅持“兩山”理念,堅持生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展,要共同抓好大保護,協(xié)同推進大治理。[1]這說明黃河流域立法和治理需要統(tǒng)籌考量以水為單元的流域生態(tài)系統(tǒng),綜合保護山水林田湖草生態(tài)系統(tǒng),在黃河流域立法中注重生態(tài)優(yōu)先保護[14];同時,在不破壞生態(tài)環(huán)境的基礎上實現(xiàn)黃河流域的可持續(xù)發(fā)展。因此,黃河法的價值取向是多元的,應該以流域內(nèi)的主要矛盾為出發(fā)點,處理好上下游、左右岸、干支流各方面的利益沖突,實現(xiàn)黃河流域的長治久安和高質(zhì)量發(fā)展,讓黃河成為造福人民的幸福河。

3.2 黃河立法的法律特征

3.2.1 黃河法是流域法

習近平總書記在黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展座談會上提到,要“牢固樹立‘一盤棋’思想,更加注重保護和治理的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性”[15],強調(diào)在流域?qū)用嫦到y(tǒng)把握黃河流域治理的現(xiàn)實性和緊迫性。黃河法的明顯特征之一是以流域來確定該法的適用范圍,它是專門為黃河流域制定的法律,這一特性決定黃河法以流域內(nèi)的生態(tài)系統(tǒng)為調(diào)整客體。應堅持以流域為單元來制定黃河法,立足于流域生態(tài)系統(tǒng)的整體性,在制度設計上更加注重流域?qū)用娴南到y(tǒng)保護和統(tǒng)籌治理。[16]

3.2.2 黃河法是綜合法

從自然條件來看,黃河是一道阻止沙源擴散的天然屏障,具有阻止沙源擴散、水土保持、航運旅游、文化傳承等多種功能,這些鮮明的流域特征和功能,突出了黃河法是一部服務于多地區(qū)、各領域、多元化的綜合性立法。同時,黃河法要以水環(huán)境要素為主,以土壤、大氣、森林等要素為組成部分的生態(tài)系統(tǒng)作為調(diào)整對象,主要涉及流域內(nèi)水資源、水環(huán)境、水生態(tài)、水文化,以及水土保持、沙源阻擋、綠色發(fā)展等各項活動。

3.2.3 黃河法是特別法

一般法是適用于國家管轄范圍內(nèi)所有地區(qū)的法律,而特別法是適用于特別地區(qū)的法律。在適用空間和效力方面,特別法優(yōu)先于一般法。從法律之間的相互關系看,黃河法與其他涉水法之間的關系是特別法與一般法的關系。我國《水土保持法》《水法》等法律是由全國人大常委會制定的屬于法律級別的法律規(guī)范,其與黃河法的法律地位相同。不同的是,涉水四法是適用于全國范圍內(nèi)的一般性法律,而黃河法是為黃河流域“量體裁衣”制定的特別性法律。

3.3 黃河立法的法律位階

在法律位階探討中,需要研究黃河法與其他法律之間的效力大小和具體適用問題。首先,在都為法律的情況下,如果不對法律進行更細致的劃分(即分為基本法律規(guī)范和一般法律規(guī)范),那么黃河法與由全國人大常委會制定的《環(huán)境保護法》《水法》等法律的位階相同,但是法律位階的相同情況并不意味著法律得到平等的適用。相對于其他法律,黃河法是為黃河流域?qū)ｉT制定的特別法,在涉及黃河流域有關的活動或行為時,應該優(yōu)先適用作為特別法的黃河法。與此同時,即使黃河法對生態(tài)環(huán)境保護有了創(chuàng)新規(guī)定,其立法條款也不能適用到其他流域治理。其次,在不同位階的法律之間,法律的效力大小和適用范圍存在不同。例如,當涉及黃河有關的法規(guī)、規(guī)章與黃河法產(chǎn)生沖突時,應該適用位階較高的黃河法,但是如果法規(guī)和規(guī)章規(guī)定了黃河法沒有規(guī)定的內(nèi)容,且與其他上位法不存在沖突的情況下,也可以適用法規(guī)、規(guī)章等下位法。

3.4 黃河立法的客體識別

客體識別是黃河立法的基礎性問題,由于以水環(huán)境要素為主客體的單一法律在黃河流域環(huán)境保護中的局限性,應對黃河法的立法客體進行擴張,即建立以流域整體觀為主導的國土空間立法,實現(xiàn)黃河立法功能從水環(huán)境要素保護到流域生態(tài)系統(tǒng)保護遞進。因此,黃河立法的客體指向不能僅僅局限于水環(huán)境要素,而應當以水資源、水環(huán)境、水生態(tài)為核心,進一步擴大到其他黃河流域環(huán)境資源要素,統(tǒng)籌推進黃河流域的全面保護與協(xié)調(diào)治理。

黃河立法應是一部綜合法,以水為重點,統(tǒng)籌資源、環(huán)境、生態(tài)等領域,強調(diào)流域內(nèi)的國土空間管控,應當以整體性視野去研究黃河流域,將使黃河流域整體表現(xiàn)出水、土壤或者濕地等單個環(huán)境要素所不具備的性質(zhì)與特點,進而使得黃河保護立法功能更加完善。[17]面對環(huán)境風險對黃河流域帶來的挑戰(zhàn),生態(tài)系統(tǒng)的整體性視野顯示出相對的比較優(yōu)勢和自我潛能,應當嚴格在生態(tài)系統(tǒng)的整體性視野的引導下開展黃河流域保護綜合性立法,切實為黃河流域生態(tài)系統(tǒng)一體化保護提供立法理念支撐,以生態(tài)系統(tǒng)整體性作為立法的根本遵循。[18]

4 黃河立法的實然框架設計

4.1 總則

在總則中,首先應該借鑒《長江保護法》的“立法目標與任務”條款,明確規(guī)定為了加強黃河流域生態(tài)保護與治理,促進資源高效利用與可持續(xù)發(fā)展,實現(xiàn)人與自然和諧共生、中華民族永續(xù)發(fā)展,制定本法。其次,借鑒《長江保護法》的適用與流域范圍規(guī)定,黃河法也可對相關內(nèi)容進行明確,例如,在黃河流域開展生態(tài)保護和治理以及各項生產(chǎn)、生活、開發(fā)活動,應當遵守本法,以及本法所稱黃河流域,是指由黃河干支流、湖泊、濕地等集水區(qū)域所涉及的青海、四川、甘肅、寧夏、內(nèi)蒙古、陜西、山西、河南、山東等九省(區(qū))及相關縣級行政區(qū)域。其三,應該確定黃河法的基本原則。黃河法應該借鑒《長江保護法》的立法規(guī)定,應該明確如下原則:生態(tài)優(yōu)先原則、綠色發(fā)展原則、科學規(guī)劃原則、統(tǒng)籌治理原則。

4.2 規(guī)劃與管控

黃河法是一部涉及面很廣的流域立法,應該在立法中做好流域規(guī)劃與管控。首先,在規(guī)劃方面,應該以國家發(fā)展規(guī)劃為統(tǒng)領,以空間規(guī)劃為基礎,以專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃為支撐的黃河流域規(guī)劃體系[19],充分發(fā)揮規(guī)劃在黃河流域生態(tài)保護、治理與風險防范中的統(tǒng)領和約束作用。同時,進一步明確發(fā)展規(guī)劃、空間規(guī)劃、專項規(guī)劃與區(qū)域規(guī)劃之間的關系,明確規(guī)劃制定主體的具體職能、職責以及實施程序等內(nèi)容。此外,注重各項規(guī)劃與其他制度之間的銜接,在流域內(nèi)劃定生態(tài)保護紅線,保障基本農(nóng)田數(shù)量。

其次,在管控方面,對黃河流域?qū)嵤﹪栏竦膰量臻g用途管制,在流域開發(fā)中不能出現(xiàn)類似“秦嶺山麓開發(fā)豪宅破壞生態(tài)環(huán)境”的相關案件。進一步做好水資源取水用水總量控制、重點污染物排放總量控制,制定生態(tài)環(huán)境、污染治理分區(qū)管控方案和生態(tài)環(huán)境準入清單,嚴格落實相關主體責任。在黃土高原流域,禁止對相關植被進行破壞,嚴格控制在黃土高原脆弱區(qū)進行砂石開采,做好黃土高原生態(tài)脆弱區(qū)水土保持、沙源治理等工作。

4.3 生態(tài)保護與綠色發(fā)展

在生態(tài)保護方面,應該以黃河流域特有的問題為導向,重點保護與治理水土流失、亂占破壞林耕地等問題,加大對水源地區(qū)的生態(tài)保護,加強山水林田湖草整體保護,增強水源涵養(yǎng)能力,保障人民群眾飲水安全。同時,政府及相關部門應當采取有效措施,加大對黃河流域的水污染防治與監(jiān)管力度,預防和減少水環(huán)境污染。加大對黃河干支流的河湖水系連通的修復,逐步改善黃河流域河湖連通狀況,恢復河湖生態(tài)流量,維護河湖水系生態(tài)功能。

在綠色發(fā)展方面,政府和企業(yè)應當以黃河流域發(fā)展規(guī)劃、空間規(guī)劃為依據(jù),在流域范圍內(nèi)調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)布局,鼓勵企業(yè)開發(fā)和使用節(jié)能環(huán)保材料,完善節(jié)能環(huán)保措施,推進黃河流域的綠色和高質(zhì)量發(fā)展。同時,政府應該開發(fā)中央、省(區(qū))、市三級綠色發(fā)展評估機制,對流域內(nèi)的企業(yè)和園區(qū)資源節(jié)約集約利用、生態(tài)環(huán)境保護等情況開展定期評估。

4.4 責任承擔與救濟

在責任承擔方面,需要明確政府部門、企業(yè)、個人的責任。首先,政府部門負責人在黃河流域生態(tài)保護、資源利用與綠色發(fā)展中存在失職或負有直接責任,應該對負有直接責任的領導人予以警告、記過、記大過或者降級處分;造成嚴重后果的,給予撤職或者開除處分。其中,政府部門負責人既包括國務院相關部門人員,也包括黃河流域地方各級政府及其有關人員。其次,在黃河法中也應該明確從事違法行為的企業(yè)和個人的責任。例如,對破壞黃河流域自然資源、污染黃河流域環(huán)境、損害黃河流域生態(tài)系統(tǒng)等違法行為,應當給予行政處罰,構(gòu)成環(huán)境犯罪的,依法追究刑事責任。

在司法救濟方面,黃河法制定過程中也需要明確規(guī)定具體的救濟渠道。首先,在行政救濟中,黃河法對行政相對人的參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、救濟權(quán)等程序性權(quán)利與訴權(quán)進行規(guī)定與保障,完善信息公開與公眾參與程序,為企業(yè)和公民提供司法訴訟便利。其次,在侵權(quán)救濟中,如果因污染黃河流域環(huán)境、破壞長江流域生態(tài)造成他人損害的,應當承擔侵權(quán)責任。[20]因此,黃河法也應該處理好與民法典的銜接問題。在刑事救濟中,如果黃河流域非法開采礦石、瀕危野生動物保護等活動涉及刑事違法行為而構(gòu)成犯罪,也應該完善各方當事人的救濟程序。