印 波

一、引論

直銷（direct selling），是指招募經銷商并由其在固定營業(yè)場所之外直接向消費者推銷商品或服務的營銷方式?！?〕See Federal Trade Commission, Business Guidance Concerning Multi-Level Marketing, https://www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/business-guidance-concerning-multi-level-marketing, accessed October 7, 2021.自雅芳于2006 年經過商務部批準獲得第一張直銷經營許可證至今，我國直銷業(yè)一直在嚴控下發(fā)展。目前，經商務部批準持經營許可證的直銷企業(yè)僅有90 余家，〔2〕參見國家市場監(jiān)督管理總局：《直銷監(jiān)管與打擊傳銷工作專區(qū)——直銷企業(yè)查詢》，來源：http://zxjg.samr.gov.cn/samrmrkout/front/dsBusiness, 2021 年10 月7 日訪問。遠低于其他直銷業(yè)較為發(fā)達國家的企業(yè)數量?！?〕據不完全統(tǒng)計，美國3 億多人口，約有1600 家直銷企業(yè)；馬來西亞3000 多萬人口，約有1000 家直銷企業(yè)。參見李詠?。骸吨袊变N業(yè)的現狀與困惑》，來源：http://www.dszj.org/Column.asp?Model=Content_Detail&Column_ID=14504&C_ID=13973，2021 年10 月7 日訪問?；凇吨变N管理條例》與《禁止傳銷條例》的雙向規(guī)制，我國僅允許極少數獲牌的單層次直銷（uni-level marketing）運營。然而，一方面，多層次直銷（multi-level marketing）屢禁不止且愈發(fā)普遍；另一方面，以權健、華林為代表的獲牌企業(yè)開展傳銷活動愈加猖獗。高設門檻、嚴規(guī)直銷、痛擊傳銷并沒有遏制住企業(yè)僭越行政法規(guī)，直接或變相運營多層次直銷，在利潤刺激下進一步轉化為拉人頭騙局。直銷業(yè)發(fā)展時常陷入困局，行政監(jiān)管實踐常左右為難。如果過度強調打擊取締非法傳銷，有時會誤傷僅具有一般行政違法性的多層次直銷，導致企業(yè)嚴重失血，不利于市場經濟發(fā)展；如果放松警惕，為多層次直銷大開口子，則又容易造成大量直銷難民和金字塔騙局，進一步擾亂社會經濟秩序。

作為商業(yè)直銷發(fā)源地，美國在多層次直銷行政監(jiān)管方面有著完善的制度與豐富的經驗?！?〕五十多個州均有多層次直銷立法。See MLM Laws in 50 States, https://mlmlegal.com/statutes.html, accessed October 7, 2021.美國聯(lián)邦貿易委員會（Federal Trade Commission，FTC）在多層次直銷行政監(jiān)管中起到風向標作用，FTC 訴安利（Amway）案更是具有分水嶺意義的判例?！?〕See William W. Keep & Peter J. Vander Nat, “Multilevel Marketing and Pyramid Schemes in the United States: An Historical Analysis”, 6 Journal of Historical Research in Marketing 188, 197 （2014）.然而，這些舶來的制度和經驗鮮為我國學界所深入研究，〔6〕參見印波、唐淑臣：《我國傳銷犯罪研究的可視化回顧與理論反思》，載《重慶社會科學》2022 年第1 期，第64 頁。且易被一些市場主體片面解讀。本文將結合FTC 行政監(jiān)管機制并以安利案為例，概括出美國多層次直銷行政監(jiān)管模式，以期為我國提供一些啟示。

二、FTC 的性質、組織架構與行政監(jiān)管程序

（一）FTC 的性質和組織架構

FTC 成立于1914 年，是旨在維護市場競爭的聯(lián)邦行政監(jiān)管機構，主要職能包括反托拉斯、反不正當競爭、保護消費者權益。作為具有“行政權、半立法權和半司法權”的獨立規(guī)制機構，〔7〕參見劉鵬、鐘光耀：《比較公共行政視野下的市場監(jiān)管模式比較及啟示：基于美德日三國的考察》，載《中國行政管理》2019年第5 期，第31 頁。FTC 一方面可以開展行政監(jiān)管，對涉嫌違法問題進行調查、指控，由內設行政法官進行初步裁決、復審后作出最終裁決，另一方面也可以運用司法措施，向聯(lián)邦法院提起民事訴訟，由法院判處禁止令、民事罰款、向消費者賠償。

FTC 下設3 個分局、12 個辦公室以及1 個一般性的督查辦公室。3 個分局分別為競爭局、消費者保護局與經濟局。競爭局負責限制競爭行為的調查、指控，消費者保護局負責侵害消費者權益、商業(yè)欺詐行為的調查、指控，經濟局負責調查、指控與裁判做出經濟上的分析與評測。12 個辦公室中重要的有法律顧問辦公室、行政法官辦公室和地區(qū)辦公室。法律顧問辦公室負責代表FTC 對涉嫌違法的行為向法院提出訴訟，并為FTC、各分局、辦公室提供法律咨詢。行政法官負責對分局提出的指控進行審理，組織聽審、核查證據、認定事實，可根據掌握的情況建議分局撤銷指控或作出同意指控的初步裁決。若控辯任一方對裁決不滿，可提請FTC 復審并作出最終裁決。地區(qū)辦公室負責指導地方調查和訴訟?！?〕See Federal Trade Commission,Bureaus & Offices, https://www.ftc.gov/about-ftc/bureaus-offices, accessed October 7, 2021.

（二）FTC 的行政監(jiān)管程序

受到古典自由主義的市場監(jiān)管理念的影響，FTC 的行政監(jiān)管程序是司法對抗式的，而不是行政糾問式的。盡管調查、指控、裁決主體隸屬于同一機構，但是內部保持了一定程度的職能分離。內設的行政法官由國會任命，依法享有獨立的裁決權以及責任豁免權。在行政監(jiān)管程序中，保全、執(zhí)行均有賴于法院的配合。對于FTC 的裁決，可以通過提請司法審查予以救濟。

行政監(jiān)管程序始于調查，可分為一般調查和具體調查兩個階段。對于違法經營行為的線索，FTC先作一般性的預控訴調查。一旦違法線索查證屬實，便進入具體調查階段。消費者保護局可以適用民事調查令（civil investigative demands），要求被調查方提供詳細的書面說明。競爭局除了可以使用民事調查令，還可以適用傳票（subpoena）等刑事調查方式，要求被調查人配合作證。〔9〕See Federal Trade Commission,A Brief Overview of the Federal Trade Commission’s Investigative, Law Enforcement, and Rulemaking, https://www.ftc.gov/about-ftc/what-we-do/enforcement-authority, accessed October 7, 2021.

經過調查發(fā)現違法經營行為確鑿，便可啟動指控程序及其保全性的司法程序。在提起指控后，FTC 往往要求被告方簽署同意書，表示自愿接受行政和解，放棄提請復審的權利。如果被告方拒絕簽署同意書，行政法官將主持兩造對抗的聽審，根據控辯雙方的陳述與相關證據作出初步的裁決?？剞q任一方不服初步裁決均可以提請復審，由FTC 在審查后作出最終裁決。在行政監(jiān)管裁決程序中，FTC 可以請求有關地區(qū)法院作出停止違法行為的禁止令。在作出裁決后，FTC 可以請求法院執(zhí)行和解協(xié)議或裁決所載明的民事處罰。收到最終裁決后，被告方可以向聯(lián)邦上訴法院提請司法審查，確認、變更或撤銷FTC的最終裁決。如不服聯(lián)邦上訴法院的審查判決，還可以向聯(lián)邦最高法院提請復審?！?0〕See Federal Trade Commission,A Brief Overview of the Federal Trade Commission’s Investigative, Law Enforcement, and Rulemaking, https://www.ftc.gov/about-ftc/what-we-do/enforcement-authority, accessed October 7, 2021.

FTC 監(jiān)管對象主要是證券、金融機構之外的經營性企業(yè)、組織或個人。FTC 的一項重要的職能是通過調查、指控、和解、裁決程序，實現對于多層次直銷的行政監(jiān)管，以防止向金字塔型銷售（pyramid selling）異化。金字塔型銷售，又稱為“金字塔計劃”或“金字塔騙局”（pyramid schemes），是一種依靠人頭幾何級數的增長，自下而上抽取資金的層壓式欺詐活動。〔11〕在打擊金字塔計劃方面，證券交易委員會 （Securities and Exchange Commission，SEC）也起著舉足輕重的作用。然而，SEC 主要針對證券類、金融類的金字塔騙局，而非銷售實體商品的金字塔型銷售，因此不在本文的討論范圍內。See Debra A.Valentine,Pyramid Schemes, International Monetary Funds Seminar on Current Legal Issues Affecting Central Banks,https://www.ftc.gov/es/public-statements/1998/05/pyramid-schemes, accessed October 7, 2021;參見印波：《網絡傳銷犯罪的司法認定邏輯及其修正》，載《比較法研究》2022 年第1 期，第118 頁。在多層次直銷中，如果商品虛化或價不符實，要求新加入者支付高額入會費或認購高額商品，均有可能淪為金字塔型銷售。FTC 一直致力于通過判例區(qū)分合法的多層次直銷與非法的金字塔型銷售。盡管在該領域判例層出不窮，〔12〕關于多層次直銷的典型監(jiān)管案例，See MLM Legal Cases,https://www.mlmlegal.com/legal-cases/federal-agencies.php, accessed October 7, 2021.但是FTC 訴安利案一直以來都是全球直銷界熱議的經久不衰的判例，〔13〕See Peter J. Vander Nat and William W. Keep, “Marketing Fraud: An Approach for Differentiating Multilevel Marketing from Pyramid Schemes”, 21 Journal of Public Policy & Marketing 139, 142 （2002）.是區(qū)分多層次直銷與金字塔型銷售的最為重要的坐標?！?4〕在伯恩朗格案等近年來FTC 的熱點行政監(jiān)管案件的裁判文書中，可以看到對于安利案大篇幅的援引。See FTC v.BurnLounge Inc., 753 F.3d 878 （9th Cir. 2014）.

三、FTC 訴安利案的裁決要點

安利公司創(chuàng)立于1959 年，是世界上最早的直銷企業(yè)之一，亦是多層次直銷的鼻祖。安利招募經銷商銷售商品，并鼓勵每個經銷商發(fā)展新的經銷商，建立起經銷商與其團隊的分銷系統(tǒng)和利益關聯(lián)關系。這種創(chuàng)新的多層次團隊計酬模式使得安利在遭遇寡頭壟斷的境遇下依舊逆勢迅速打開洗化市場，并且具有相當的市場占有率和品牌忠誠度。20 世紀70 年代，正值金字塔騙局席卷全美之際，安利在全美發(fā)展了超過20 萬名經銷商，每周大約要舉辦5000 次經銷商會議，引起了FTC 的高度警惕?！?5〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 619（1979）.1975 年，FTC 消費者局對安利啟動了調查程序，并提出了五項指控：〔16〕被告方具體包括安利公司（Amway Corporation）、安利全美經銷商協(xié)會（Amway Distributors Association of the United States）、杰?溫安洛（Jay Van Andel，安利董事會主席和兩名所有者之一）和理查?狄維士（Richard M. DeVos，安利總裁和兩名所有者之一）。See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 618 （1979）.一是實施轉售價格的固定；二是限制經銷商的購貨來源與轉售對象；三是限制經銷商對商品進行宣傳；四是不斷招募新的經銷商并從經銷商的幾何級數增長中獲取暴利，故構成金字塔型銷售；五是夸大宣傳經銷商的盈利能力以及招募到新經銷商的可能性。據此，消費者局認為安利的商業(yè)模式違反《聯(lián)邦貿易委員會法》第5 條，使用了不合理的貿易限制、不公平的商業(yè)競爭、欺詐和誤導等非法手段。FTC 對于多層次直銷的行政監(jiān)管方案基本上都顯示在1979 年的裁決要點中?！?7〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 618 （1979）.

（一）安利的商業(yè)模式是否屬于金字塔型銷售

本案首要的爭議焦點是第四項指控，即安利的商業(yè)模式是否構成了金字塔型銷售。對此，行政法官及復審裁定均明確予以否定。復審援引了FTC 訴科斯克（Koscot）案，闡釋了金字塔型銷售的本質特征，即參加者通過繳納費用獲得銷售商品的權利和基于吸納其他參與者獲得獎金的權利，獎金與是否將商品銷售給終端銷售者無關。多層次直銷是否會變異為金字塔型銷售需要做個案分析，研判其在實踐中究竟如何運行?！?8〕See FTC v. Koscot Interplanetary Inc. 86 FTC 1180 （1975）.一般有兩種跡象表明商品淪為金字塔型傳銷的道具：一是堆積的庫存；二是零售的欠缺?！?9〕See Debra A. Valentine, Pyramid Schemes, International Monetary Funds Seminar on Current Legal Issues Affecting Central Banks.https://www.ftc.gov/es/public-statements/1998/05/pyramid-schemes, accessed October 7, 2021.商事主體并不關注商品是否銷售給終端消費者，只關心能否招募到新經銷商，收取更多的入門費。

經過深入調查，FTC 發(fā)現安利公司是商品供應以及經銷商獎金發(fā)放的總來源?？偨涗N商可以進行零售給終端消費者，也可以發(fā)展A 層經銷商并對之轉售商品。在從總經銷商處購得商品后，A 層經銷商同樣可以直接零售給終端消費者，也可以發(fā)展B 層經銷商并對之轉售商品。同樣，B 層經銷商依舊可以通過兩個渠道銷售商品，并以此模式向下發(fā)展。如果勾勒出組織結構圖，會呈現由核心圈向外圍不斷拓展的樣態(tài)，故被形象地稱為太陽線制。〔20〕參見印波：《傳銷犯罪的司法限縮與立法完善》，載《中國法學》2020 年第5 期，第246 頁。經銷商除了賺取批發(fā)價與零售價之間的差價外，還可以根據月銷售量獲得績效獎金（performance bonus）。經銷商購入的用于向下線分銷的商品計算批發(fā)積分（point value），購入用于向消費者零售的商品計算零售積分（retail value），兩項積分相加得出一個總積分。根據安利的轉化表，不同數值對應不同等級比例的績效獎金。

安利的商業(yè)模式似乎具備了金字塔型銷售的形式性特征，一是繳納一筆費用是獲得經銷商資格的條件之一，二是基于發(fā)展下線經銷商間接獲取績效獎金。但FTC 綜合了安利的諸多銷售規(guī)則與特征，對其商業(yè)模式作了實質性判斷，最終裁定安利多層次直銷體系并非以銷售商品為掩蓋、旨在拉人頭、收取入門費的金字塔騙局，主要理由如下：〔21〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 715 （1979）.

其一，成為安利經銷商需要繳納的15.6 美元和25 美元不構成金字塔型銷售的入門費。一則這兩筆費用要明顯低于金字塔型銷售所繳納的入門費或者購買高額貨物所支付的變相入門費。二則有證據表明這是用于購買安利的銷售指南和銷售輔助工具包的費用。一旦經銷商退出安利，可以依據申請如數返還。三則該兩筆費用并不產生利潤。假設經銷商A 發(fā)展了下級經銷商B，如果B 沒有銷售，A 是無法靠發(fā)展人獲利的。總而言之，安利多層次直銷制度并不靠經銷商加入時繳納的費用來維系，而是靠發(fā)展人銷售商品。

其二，為了防止經銷商大量購進商品或強行轉售給下級經銷商以提高績效獎金收益，安利制定了一系列規(guī)則，并得到有效執(zhí)行。拉人轉售可以獲得積分并轉為績效獎金的規(guī)則，有可能會誘導一些經銷商只發(fā)展下線，而不向終端消費者銷售商品。到達一定的總量才能獲得對應積分和績效獎金的規(guī)則，有可能會誘導一些經銷商囤貨，而不真正賣貨。依賴銷售體系可以獲利的情況，有可能會誘導一些經銷商不斷向下線層壓銷售商品，而使得下線存有大量未實際消費的商品。因此，安利規(guī)定了獲得績效獎金的三項條件性規(guī)則：一是經銷商至少要向十個不同的終端消費者零售一單（簡稱“10 個消費者規(guī)則”）；二是經銷商所銷售的商品總量必須達到其該月購買量的70%以上（簡稱“70%規(guī)則”）；三是對下級經銷商賣不出去的庫存商品，以及想要退出安利的下級經銷商，上級經銷商有義務將存貨購回（簡稱“回購規(guī)則”）?！?2〕See Debra A. Valentine, Pyramid Schemes, International Monetary Funds Seminar on Current Legal Issues Affecting Central Banks, https://www.ftc.gov/es/public-statements/1998/05/pyramid-schemes, accessed October 7, 2021.FTC 認為，這三項規(guī)則在實踐中得到了有效執(zhí)行。

（二）安利的各種禁限是否構成不正當的貿易限制

第一項指控認為安利實施了一系列措施以實現價格固定。第二項指控認為安利限制經銷商選擇顧客和商品來源。第三項指控認為安利限制經銷商宣傳商品。指控認為安利的各項限制規(guī)則不應該逐一分析，它們相互關聯(lián)，一齊發(fā)揮了限制貿易的作用。其中，第二、三項指控所涉及的規(guī)則均是為了實現第一項指控中的價格固定目的。〔23〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 623 （1979）.

行政法官和復審均認定，除非所有的規(guī)則都集于一部規(guī)范中，否則不能簡單地認為這些規(guī)則整體上違反了《聯(lián)邦貿易委員會法》第5 條，每一項措施都必須在法律上予以單獨評價。〔24〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 618 （1979）.

關于第一項指控，行政法官認定安利的價格固定規(guī)則本身就是違法的。復審同意行政法官的觀點，并分別認定了批發(fā)價格和零售價格固定的違法性。一是安利通過明示合同固定上級經銷商轉售給下級的批發(fā)價。二是1963 年發(fā)布的《安利銷售計劃指導規(guī)則》（The Rules of Conduct of the Amway Sales Plan）明確要求經銷商按照規(guī)定的價格向消費者銷售商品，不能以未經公司授權的折扣銷售商品。盡管安利抗辯稱零售價格固定規(guī)則已于1965 年就廢止了，但是沒有證據證明安利曾清楚地告知經銷商有權自設零售價。

除了贊同行政法官的初步裁決外，復審裁定還指出了安利推行零售價格固定的諸多情節(jié)。一是由經銷商監(jiān)督下級從而防止降價。安利明確告知總經銷商要防止下級相互競價銷售，并建議上級經銷商找打折的下級經銷商談話。二是通過消費者保護規(guī)則固定價格。一旦某經銷商向某消費者零售了商品，那么30 天內其他經銷商不能向該消費者出售商品，從而限制經銷商之間價格競爭。三是不當運用“10 個消費者規(guī)則”。盡管該規(guī)則可用于證明安利模式不構成金字塔型銷售，但它規(guī)定經銷商每月上報售出商品的零售價格，間接起到防止降價的監(jiān)督作用。四是不當運用“回購規(guī)則”。盡管該規(guī)則可用于防止囤貨，卻也防止經銷商在即將退出時以折扣價售出存貨，間接起到固定價格的作用。五是限制經銷商以折扣價格銷售商品的宣傳。對那些以折扣價格推銷商品的經銷商，安利會立即予以警告。

關于第二項指控，主要涉及安利的兩項銷售規(guī)則。一是零售店規(guī)則，禁止經銷商將安利的商品在零售商店上架銷售。二是交叉銷售組規(guī)則，要求經銷商只能從推薦其加入安利的直接上級經銷商處購貨，并且只能向其發(fā)展的直接下級經銷商批發(fā)售貨，不能向其他經銷商購貨和售貨。行政法官認為禁止零售店銷售和限定經銷商的顧客和商品的供應渠道等縱向限制措施并不必然違法，需要在個案中予以具體分析。通過援引諸多判例，行政法官認定安利的縱向限制措施并沒有壓制競爭，也沒有對經濟產生不良影響。復審進而認定零售店規(guī)則有助于維護直銷體系，鼓勵經銷商為消費者提供更好的服務，交叉銷售組規(guī)則便于安利對經銷商進行培訓、有效分銷及計算獎金。故而，對安利的第二項指控不能成立。

關于第三項指控，只有總經銷商才可以使用安利提供的資料在電臺、電視、報紙等媒體進行廣告宣傳，其他層級的經銷商只能通過上門服務或者發(fā)郵件的形式進行宣傳。行政法官認定其目的不在于固定價格，作為商標的所有者，安利有權以合適的方式規(guī)范廣告宣傳，以防止商標被濫用。復審不同意行政法官的意見，認定絕大多數經銷商只能使用安利分發(fā)的宣傳資料，無法附上自己的零售價。基于與價格固定的關聯(lián)性，宣傳限制是不合適的。

（三）安利是否夸大了經銷商的獲利與招募能力

第五項指控認為安利存在虛假陳述，夸大了經銷商獲利與招募能力，對于潛在的加入者而言構成了欺詐：一則向潛在的加盟者夸張描繪盈利預期；二則訛傳招募新的經銷商（下線）是件容易的事；三則沒有披露經銷商的流動率很高。

行政法官否認了該項指控，具體理由如下：第一，安利在銷售手冊中，明確告知經銷商必須要通過努力才能獲得利潤。第二，盡管在招商會、培訓會上，組織者會用理想、遠景、目標等感性的詞匯來激勵經銷商，但是同時也明確要求經銷商必須努力工作才可能實現理想。第三，盡管安利的宣傳資料中舉例假設經銷商月銷售額是200 美元，但是也同時提醒了受眾，這并非一般經銷商可以達到的銷售額。第四，安利的宣傳資料中強調零售到終端消費者是必要的，并且警示經銷商們，絕不能給新加入者傳遞只要不斷發(fā)展新的經銷商就可以獲利的信號。第五，直銷行業(yè)中銷售員通常都具有較高的流動率，安利經銷商的流動率實際上低于直銷企業(yè)的一般流動率。

復審基本上采納了行政法官的觀點，但是認為對于潛在經銷商進行宣傳應當以具有一般銷售能力的經銷商為準，而不應當僅以極少數獲得高額業(yè)績的經銷商為例。安利在宣傳材料中的舉例會誤導潛在的經銷商，使其以為月零售200 美元是安利的平均水平，這實際上已經超過了一般經銷商月銷售額的五倍。因此，在此處的宣傳存在虛假陳述，夸大了經銷商的盈利能力。〔25〕See FTC v. Amway Corp. 93 FTC 731 （1979）.

FTC 對各項指控是否成立做了充分論證后，確定了安利直銷模式的合法部分，將合法的多層次直銷與金字塔型銷售作了切割，〔26〕FTC 訴安利案第一次確立了多層次直銷的合法性，對于整個直銷行業(yè)具有深刻的歷史意義。參見《美國直銷法律制度簡介》，載《知識經濟（中國直銷）》2005 年第9 期，第58 頁。從而為多層次直銷提供了合規(guī)運營的指南。

四、美國多層次直銷行政監(jiān)管模式之概括

從美國聯(lián)邦貿易委員會的性質、組織架構、監(jiān)管程序與FTC 訴安利案的裁決要點中可以概括出美國多層次直銷行政監(jiān)管的模式。一是，實體定性上，嚴格區(qū)分合法的多層次直銷與違法的金字塔型銷售。二是，監(jiān)管程序上，在FTC 內部做了職能分離，采用調查—雙方和解〔27〕盡管FTC 訴安利案中并沒有適用行政和解，但是和解協(xié)議在美國多層次直銷的行政監(jiān)管中廣為適用，近年來最為典型的案例是康寶萊（Herbalife）公司于2016年與FTC達成的調整商業(yè)模式并支付2億美元和解金換取終結調查的行政和解協(xié)議。See FTC v.Herbalife International of America Inc., et al, https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/142-3037/herbalife-international-americainc-et-al, accessed October 7, 2021./行政法官聽審—初步裁決—提請復審—最終裁決的處理流程。三是，規(guī)制目的上，不局限于金字塔型銷售的懲處和直銷的合規(guī)，而是關注更為宏觀的維護公平競爭秩序以及保障消費者的權益。四是規(guī)制技術上，通過各種可操作的市場銷售規(guī)則以及公開的判例確立相對明確的監(jiān)管尺度。

（一）多層次直銷與金字塔型銷售的分立

根據FTC 訴安利案的法理，多層次直銷是合法的、受鼓勵的新型銷售方式，目的是銷售商品；金字塔型銷售是違法的、受打擊的層壓式騙局，目的是拉人頭、收取入門費、欺詐財物。FTC 認識到多層次直銷的經濟性與競爭力。倍增效應和計提激勵機制有利于拓寬商品的銷售途徑，打破寡頭壟斷的市場格局。放射性人際網絡和團隊管理機制有利于解決無數人員的就業(yè)問題。〔28〕據20 世紀末的一項統(tǒng)計，美國有1/4 的家庭，共計5%的勞動力參與了多層次直銷，年銷售額占到無店鋪交易的50%。因為人員的參與度較高，有人將多層次直銷稱為“人民銷售制”。參見龔小冰：《美國現代的多層傳銷制》，載《企業(yè)管理》1991 年第11期，第38 頁。只要妥善地予以監(jiān)管，多層次直銷具有正向的市場價值。該案的裁判為以銷售商品為目的的多層次直銷正名，使其成為合法的經營模式，并對劃定合法的多層次直銷和違法的金字塔型銷售的界限提供了指南。很多國家和地區(qū)紛紛效仿美國多層次直銷監(jiān)管模式，對多層次直銷與金字塔型銷售作了區(qū)分。

（二）控審分離式與控辯協(xié)同式監(jiān)管程序的運用

作為獨立監(jiān)管機構，FTC 在對安利進行監(jiān)管時，并未直接予以調查、認定、處罰，而是在內部引入了控審分離和控辯協(xié)同的構造，采用調查—雙方和解/行政法官聽審—初步裁決—提請復審—最終裁決的處理流程。程序設計基于兩個方面考慮，第一，控審分離體現出了處罰的審慎，具有較強的程序正義和權利保障價值。第二，控辯協(xié)同意味著被指控方不僅具有對等的抗辯權，也具有與FTC 和解的可能性。FTC 內設分局提起指控相當于第一輪篩查，行政法官在調查事實、主持聽審會后作出的初步裁決構成第二輪篩查，FTC 的復審與最終裁決是第三輪篩查。在整個過程中，指控得到充分討論，最終處理能夠最大限度地經得起法律與市場的檢驗。貫穿于三層過濾網的對抗式聽審能夠給予涉案商事主體充分抗辯的機會。作為被控的商事主體還可以借此與FTC 達成和解協(xié)議。政府與商事主體的地位相對較為協(xié)同對等，并非絕對居高臨下的支配管理。這有助于更加審慎認定商業(yè)模式的違法成分，給予企業(yè)足夠的合規(guī)整改機會和產權保護地位，防止過度監(jiān)管造成的企業(yè)失血，從而維護市場經濟應有的安全與活力。

（三）維護公平競爭秩序與保障消費者權益的目的導向

與直銷界的宣傳存有偏差，FTC 訴安利案并非僅針對多層次直銷的合規(guī)性以及向金字塔型銷售的轉化問題，還指向了與之關聯(lián)的價格固定、限制購貨來源和轉售對象、限制宣傳、虛假陳述等方面問題。該案由消費者保護局提起指控，金字塔型銷售只是五項指控之一，指控也沒有局限于消費者的欺詐和誤導，更涉及廣泛意義上的不公平競爭。FTC 認為，金字塔型銷售不僅是侵犯公民財產的欺詐行為，也是影響市場秩序的不公平競爭行為。僅就第四項指控而言，FTC 沒有僅論證安利模式構成多層次直銷還是金字塔型銷售，而是將其置于《聯(lián)邦貿易委員會法》第5 條的規(guī)制目的半徑。行政監(jiān)管的目的不只是禁止金字塔型銷售，而是要維護公平競爭秩序與保障消費者權益。事實上，除了美國之外，很多國家和地區(qū)亦是將多層次直銷/金字塔型銷售置于競爭法的視野之下。例如，我國臺灣地區(qū)就是將該問題納入公平交易法的調整范疇?！?9〕參見林天財主編：《直銷法律學》，五南圖書出版股份有限公司2015 年版，第10 頁。

（四）諸多可操作市場銷售規(guī)則與同類型判例的援引

在FTC 訴安利等監(jiān)管案例中，對于多層次直銷與金字塔型銷售的區(qū)分涉及較多具有可操作性的市場銷售規(guī)則，譬如“70%規(guī)則”“10 個消費者規(guī)則”以及“回購規(guī)則”。這些規(guī)則（尤其是定量規(guī)則）進一步明確了多層次直銷與金字塔型銷售之間的區(qū)分標準，不僅有助于直銷企業(yè)建立可測量的合規(guī)體系，也可以作為應對指控強有力的抗辯理由。當然，單一規(guī)則不足以作為形式上判斷商業(yè)模式性質的依據，究竟是多層次直銷還是金字塔型銷售需要綜合各項規(guī)則，從實質上研判其是否系以銷售商品為目的。在裁決中，FTC 釋明了詳盡的認定理由，對于任一項指控都做了有理有據的實質性論證，而非僅停留在某項具體指標的契合。在FTC 訴安利案中，魔法假日案、科斯克案等均被用作類比。類案的反思機制便于縷析多層次直銷與金字塔型銷售的脈絡，有助于劃定兩者之間的界限。

五、對我國多層次直銷監(jiān)管的制度性啟示

自20 世紀90 年代直銷模式傳入后，我國對直銷模式的行政監(jiān)管方式和尺度一直在調整，對于多層次直銷的行政監(jiān)管更是出現了反復的態(tài)度。當前，根據2005 年施行的《禁止傳銷條例》第7 條的規(guī)定，多層次直銷屬于傳銷行為的三種類型之一，應為工商行政管理部門、公安機關等嚴肅查處。根據第三章的規(guī)定，監(jiān)管是單向度的調查—核實—查處，監(jiān)管方式明顯具有絕對支配性，監(jiān)管過程缺少交互性，對于被監(jiān)管方的程序性權利保障略顯不足。整體而言，《禁止傳銷條例》是一項專門用于規(guī)制包括多層次直銷在內的傳銷行為的單項法規(guī)。傳銷行為并不是《反不正當競爭法》規(guī)制的行為類型，游離在公平競爭法體系之外。對于傳銷行為規(guī)制的定量規(guī)則僅在刑事司法解釋中有所體現，在行政監(jiān)管規(guī)則中并無具體規(guī)定。盡管我國市場監(jiān)管行政處罰文書網已經于2020 年開通，〔30〕參見中國市場監(jiān)督行政處罰文書網，來源：http://cfws.samr.gov.cn/，2021 年10 月7 日訪問。但是相關的文書表述過于抽象、概括，且沒有遵循先例的傳統(tǒng)，難以從中提煉出具體的非法傳銷認定規(guī)則。該領域監(jiān)管規(guī)制顯得粗陋，我們可以從相對成熟的美國多層次直銷行政監(jiān)管模式尋求一些制度性啟示。

（一）在實體定性層面，應嚴格區(qū)分團隊計酬與欺詐型傳銷

在《禁止傳銷條例》出臺之前，我國直銷領域使用“多層次傳銷”和“金字塔欺詐”的術語，大體與美國的表述相一致。國家工商行政管理總局于1997 年出臺的《傳銷管理辦法》對于多層次傳銷做了明確的界定，并規(guī)定了實施多層次傳銷的條件與責任。國家工商總局一直在起草的是《反金字塔欺詐條例》，并對該條例做了多輪的內部討論?！?1〕參見趙彥君：《三大直銷法規(guī)呼之欲出》，載《知識經濟（中國直銷）》2004 年第10 期，第14 頁。由于違法傳銷活動猖獗，市場管理無序，最終的行政法規(guī)沒有從違法性上區(qū)分多層次直銷與金字塔型銷售，而是蓋然性地將其與無牌直銷納入傳銷中，并一律予以嚴禁。

我國的直銷行業(yè)監(jiān)管日趨成熟，而《禁止傳銷條例》過于粗疏、陳舊，無法適應新的形勢，美國的多層次直銷的行政監(jiān)管模式可供我們借鑒。即便團隊計酬尚不能合法化，也應當將其與“拉人頭”“收取入門費”區(qū)分對待?！?2〕可能是基于直銷市場未臻成熟的原因，印度與我國在禁止傳銷方面法律的導向相一致，即將多層次直銷與金字塔型銷售一律按照非法處理；但是相關的文獻也建議印度應當充分借鑒FTC 訴安利案形成的規(guī)則，將多層次直銷合法化，并與金字塔型銷售區(qū)別對待。See Girish S.N. and Dube Dipa, “Multi-Level Marketing: Comparative Perspectives and Indian Dilemma”, 4 International Journal of Advanced Research in Management and Social Sciences 105, 123 （2015）.應當從經營目的（是否以銷售商品為目的）和獲利方式（是否以銷售商品的業(yè)績作為計酬或者返利依據）進行評估，輔之以是否銷售至終端消費者、是否囤貨、是否有退出機制等外觀加以判斷。在具體認定時，尤其不能僅以是否持牌為論?！?3〕權健、華林便是以直銷牌照作為擋箭牌，放肆從事傳銷活動的典型。參見印波、譚程昊：《擁有“直銷牌照”就不會涉及傳銷？》，載《方圓》2019 年第1 期，第61 頁。團隊計酬具有實質上的經營性，僅僅違反了準入資格規(guī)定，而“拉人頭”“收取入門費”侵犯了公民的財產權，前者的行政處罰尺度應當遠遠低于后者。

（二）在監(jiān)管程序層面，可以引入行政裁決和行政和解協(xié)議機制

我國主要由市場監(jiān)督管理部門根據《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》對多層次直銷進行調查、核實，并作出行政處罰。市場監(jiān)督管理部門對違法行為線索進行核查后，認為符合條件的，予以立案。立案后，由專人進行案件調查，收集、調取證據，同時可以根據法律、法規(guī)的規(guī)定采取查封、扣押等行政強制措施。調查終結后，應當撰寫調查終結報告，連同案件材料，交由市場監(jiān)督管理部門審查機構進行審核。審核機構區(qū)分不同情況提出書面意見和建議。對擬給予行政處罰的案件，辦案機構將案件材料、行政處罰建議及審核意見報市場監(jiān)督管理部門負責人批準。擬給予行政處罰的案件，市場監(jiān)督管理部門在作出行政處罰決定之前，應當書面告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據，并告知當事人依法享有陳述權、申辯權。整個監(jiān)管流程行政審核的色彩濃厚，雖然也有一定程序性權利，但是整體上當事人聽審權保障不足，監(jiān)管流程較為封閉。盡管市場監(jiān)督管理部門可能會約談相關負責人，達成非正式的合意，但是和解協(xié)議的程式化程度較弱。市場監(jiān)督管理部門還有可能單方面作出取締的處罰或將案件移交公安經濟犯罪偵查部門處理，商事主體具有較小的辯解和談判余地。

我國的市場監(jiān)管模式呈現出更多的職權主義色彩，監(jiān)管機關內部也呈現出更為階層化的權力分布。當前，為進一步保障直銷企業(yè)產權，可以在一定程度上借鑒美國的做法，引入行政裁決制度和行政和解協(xié)議制度。《禁止傳銷條例》中團隊計酬的認定規(guī)則不夠具體，與“拉人頭”“收取入門費”的區(qū)分不夠顯著，監(jiān)管應當為涉案主體留有更多抗辯權利，可以考慮在監(jiān)管程序中引入行政裁決機制。對被監(jiān)管主體不服調查結果的疑難案件，可以舉行由調查方與被調查方對席的聽審會，雙方各自陳述事實、舉證質證，由市場監(jiān)督管理部門審查機構負責人作出初步裁決。不服初步裁決的，可以提請復審，由市場監(jiān)督管理部門負責人作出最終裁決。除了訴訟化的改造之外，還應當允許通過行政和解協(xié)議的方式處理輕微的違規(guī)，尤其是沒有造成實際社會危害后果的團隊計酬行為。除了可以由涉案商事主體繳納罰款之外，還可以留有一定的時間由其對自身的商業(yè)模式做出合規(guī)調整，以避免吊銷營業(yè)執(zhí)照或移送公安司法機關等方式?！?4〕我國的證券期貨領域已經效仿美國聯(lián)邦證券委員會（SEC）的經驗，開展了行政和解的試點，并起草了《證券期貨行政和解實施辦法》。

（三）在規(guī)制目的層面，應將“規(guī)直打傳”拓寬至維護公平競爭

國家市場監(jiān)督管理總局的規(guī)范直銷與打擊傳銷辦公室設在價格監(jiān)督檢查和反不正當競爭局，說明我國在行政監(jiān)管中認識到了“規(guī)直打傳”與維護公平競爭是密不可分的。然而，主要行政法規(guī)——《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》并沒有緊密鏈接《反不正當競爭法》。根據《直銷管理條例》第1條的規(guī)定，其主要是為了防止欺詐，保護消費者的合法權益和社會公共利益?！督箓麂N條例》第1 條的規(guī)定，主要是為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，保持社會穩(wěn)定。從文義解釋角度，兩條例均強調了對于“欺詐”的規(guī)制，均具有較強的消費者權益保護法的性質。從立法背景角度，兩條例主要針對我國政府承諾入世3 年后逐步開放無固定地點銷售業(yè)務，針對直銷市場的無序而制定，因此規(guī)制目的是“規(guī)直打傳”。

雖然兩條例也強調了維護社會公共利益或社會主義市場經濟秩序，但是并沒有將維護公平競爭的目的加以具體化。我國于2019 年修訂的《反不正當競爭法》規(guī)定了7 種不正當競爭行為，不包括傳銷行為，借鑒美國以及其他國家和地區(qū)的監(jiān)管經驗，我國的直銷規(guī)制應當在反不正當競爭法的框架下展開?？梢钥紤]規(guī)定兜底型的不正當競爭行為，將一些具有轉化金字塔型銷售跡象的多層次直銷納入，分析其是否破壞了公平競爭秩序，從而決定是否實施行政禁限與處罰。

（四）在規(guī)制技術層面，應當細化“團隊計酬”的認定標準

盡管《禁止傳銷條例》第7 條對于“團隊計酬”“拉人頭”“收取入門費”三者分別做了初步的界定，然而三者均具有不斷發(fā)展下線的層級特征，在有實體商品的情況下容易相互混淆。目前，僅有“兩高”一部《關于辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干意見的規(guī)定》第5 條中有關于“團隊計酬”與“拉人頭”的區(qū)分，即“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁膯渭兊摹畧F隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理。形式上采取‘團隊計酬’方式，但實質上屬于‘以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據’的傳銷活動，應當依照刑法第二百二十四條之一的規(guī)定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰?！痹撍痉ń忉尵衽cFTC 訴安利案的法理基本一致，但是表述過于抽象在可操作性上顯得不足。

美國的多層次直銷的諸多監(jiān)管規(guī)則已經過了市場的檢驗，可以同樣適用于我國團隊計酬的行政監(jiān)管中，用以判斷是否系以銷售商品為目的。諸如“70%規(guī)則”“10 個消費者規(guī)則”以及“回購規(guī)則”應當為我國深度借鑒。基于我國成文法的傳統(tǒng)，可以考慮進一步細化司法解釋，判斷銷售商品目的，可運用體系性遞進思維判斷：一是有沒有商品；二是商品是否真實被消費、使用；三是商品是否物有所值；四是經營過程是以銷售商品還是以兜售盈利為主導；五是有無合適的退出機制和退換貨制度。〔35〕參見印波：《傳銷犯罪的司法限縮與立法完善》，載《中國法學》2020 年第5 期，第250 頁。在現有的行政處罰案例中，可以提煉一部分指導性案例，以起到對于司法解釋進一步輔助解釋的作用。

六、對我國政府規(guī)制法治創(chuàng)新的一般性啟示

通過獨立監(jiān)管機構的判例確定合法與違法的界限，通過控審分離與控辯協(xié)同增強監(jiān)管程序的正當性和保護企業(yè)產權，兼顧維護公平競爭秩序與保障消費者權益，在行政監(jiān)管中援引市場規(guī)則與類似判例，為我國妥善處理政府與市場的關系，正確審視政府規(guī)制、市場競爭與產權保護之間的沖突，營造市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境，豐富和完善監(jiān)管法治理論和創(chuàng)新機制提供了諸多一般性啟示。

（一）努力提升政府規(guī)制機構的獨立性與專業(yè)度

基于蓬勃發(fā)展的市場經濟與日新月異的知識變革，我國政府應當自破全能主義的桎梏，〔36〕參見宋華琳：《轉型時期中國行政程序立法的幾點思考》，載《中國行政管理》2008 年第9 期，第21 頁。通過相對獨立、專業(yè)、可問責的規(guī)制機構應對和矯治市場失靈問題，并以此增強政策承諾的可信度?！?7〕參見馬英娟：《監(jiān)管機構與行政組織法的發(fā)展——關于監(jiān)管機構設立根據及建制理念的思考》，載《浙江學刊》2007 年第2期，第14 頁。雖然我國尚不存在與美國類似的獨立規(guī)制機構，但是為了滿足日益增長的規(guī)制需求，應當努力提升政府規(guī)制機構的獨立性與專業(yè)性，使其具有準立法和準司法權限。充分發(fā)揮相對于司法機構更多的主觀能動性和專業(yè)上的優(yōu)勢，形成和實施更為科學、行之有效的規(guī)則?！?8〕參見宋華琳：《美國行政法上的獨立規(guī)制機構》，載《清華法學》2010 年第6 期，第70 頁。對于最高級別的政府規(guī)制機構，應當科以全面的行政規(guī)則形成和細化的職責，從而確保規(guī)則的專業(yè)度和可操作性。在規(guī)制過程中，提倡更為高階的程序正義，不僅保障當事人的答辯權與聽證權，還應當弱化政府領導人干預度和傳統(tǒng)的科層式官僚管理模式，通過司法化、專門化、負責任的機構改革提升規(guī)制的公正性。

（二）充分引入職能分離機制及與行政相對方的合意機制

在美國多層次直銷的行政監(jiān)管過程中，可以明顯看到職能分離機制與行政相對方的合意機制的引入。政府規(guī)制的法治創(chuàng)新依賴于具有公法意蘊的“程序”和具有私法意蘊的“契約”。我國的政府規(guī)制無疑應當在正當程序規(guī)制和契約化規(guī)制兩個維度進一步施力?！?9〕盡管正當程序系英美法系的一條重要憲法原則，但是由于其適用的普遍性，已經成為我國程序法治中不可或缺的理論命題，有大量文章已經直接采用了“正當程序規(guī)制”之說。例見向澤選：《正當程序規(guī)制下的檢察改革論》，載《河南社會科學》2010 年第2 期，第27 頁；崔英楠：《論政府購買服務的正當程序規(guī)制》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2016 年第3 期，第58 頁。正當程序規(guī)制的重要體現之一為充分引入職能分離機制，限制單向度權力決策的恣意?！?0〕有學者將美國行政決定程序區(qū)分為三種模式，一為內部模式，二為外部模式，三為混合模式。FTC 在多層次直銷領域的監(jiān)管模式無疑屬于混合模式，部分地引入了職能分離機制。參見蔡力偉等：《對美國行政決定程序三種模式的思考——“客觀性”“技術性與行政政策”》，載《當代法學》2000 年第3 期，第50-51 頁。這包括了橫向的權力分配，例如調查、指控、裁決的分離；縱向的權力分配，例如不服決定的異議復審；權力與權利的制衡，例如指控和辯護的對抗?！?1〕參見孫笑俠：《程序的法理》，商務印書館2005 年版，第18 頁。橫向和縱向的權力分配為規(guī)制主體內部的進一步的分化，形成行政權內部的制約；權力與權利的制衡為規(guī)制主體與被規(guī)制主體的平衡，形成外部對于行政權的監(jiān)督。在對政府規(guī)制作訴訟化改造的同時，還應當引入行政和解協(xié)議等契約化的規(guī)制手段，通過與行政相對方的合意機制實現“法律和諧性”（legal harmony）〔42〕參見印波：《走向自治的刑事訴訟法》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》2020 年第2 期，第134 頁?！皶r解決爭端、終結案件，同時更為有效地確保行政相對方平穩(wěn)、合規(guī)的運營。這種柔性的契約化規(guī)制提升了行政相對方的可接受度和守法自覺性，也間接提升了規(guī)制的程序正當性，在為行政相對方留有存續(xù)、整改空間的同時，節(jié)約了大量的行政執(zhí)法資源。

（三）穩(wěn)步推進包容審慎監(jiān)管機制與行政監(jiān)管合規(guī)激勵機制

美國多層次直銷行政監(jiān)管中，表現出了對于新型商業(yè)模式足夠的包容審慎，給予了行政相對方充分的行政監(jiān)管合規(guī)激勵機制。規(guī)范市場秩序需要政府發(fā)揮積極作用，我國政府在市場領域的規(guī)制主要體現為控制監(jiān)管。政府規(guī)制應當以促進公平競爭、保護公平交易、維護消費者權益、確保市場良性運行為宗旨，以增強企業(yè)競爭力、增加社會福利和公共福祉、促進經濟增長為目標?！?3〕參見鄧郁松：《規(guī)范市場秩序的國際經驗與啟示》，載《中國工商管理研究》2004 年第3 期，第16 頁。為了實現上述宗旨和目標，我國應當穩(wěn)步創(chuàng)新推進包容審慎監(jiān)管機制與行政監(jiān)管合規(guī)激勵機制。在當前最高人民檢察院強力推行合規(guī)不起訴等刑事合規(guī)措施，各大企業(yè)如火如荼地推進專業(yè)合規(guī)計劃之時，政府應當積極推進以行政和解協(xié)議、附條件不處罰、減輕處罰為主體的行政監(jiān)管合規(guī)激勵機制?！?4〕參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2020 年版，第11 頁。采取這些方式并非要放縱監(jiān)管，而是在“命令—控制”之外，合理地引入“協(xié)商式規(guī)制”成分，〔45〕參見唐明良、宋華琳：《行政法視野中的民營經濟與政府規(guī)制改革》，載《法治研究》2007 年第2 期，第12 頁。使得整體的規(guī)制更具有韌性和可操作性，從而為違規(guī)的商事主體留有回旋的余地，維護企業(yè)賴以生存的產權，從而確保市場經濟長足健康地發(fā)展。

（四）積極提升監(jiān)管規(guī)則的市場吸納度與制度適應性

美國多層次直銷監(jiān)管的實體規(guī)則是在長期的公開判例中吸納了市場自生的商業(yè)規(guī)則形成的，并隨著市場的變遷又通過公開判例實現更新升級。我國應當反思政府與市場的管制關系，在兩者之間構建“伙伴關系”?！?6〕參見［美］ J.布拉德福特?德龍：《政府與工商業(yè)的雙人舞》，賴海榕譯，載吳敬璉主編《比較》 第1輯，中信出版社2002年版，第121 頁。政府規(guī)制法治創(chuàng)新的基本前提是制定出的規(guī)則為市場主體廣為接受，并隨著環(huán)境的變化不斷調整。監(jiān)管規(guī)則的市場接納度往往取決于實證規(guī)則與自然規(guī)則的契合度，較為妥當的方式是監(jiān)管規(guī)則中尊重并妥善融入市場上廣為推行的行業(yè)倫理規(guī)則，從而減少監(jiān)管規(guī)則推行的阻力，也同時滿足了市場的專業(yè)性、技術性、效率性的規(guī)制需求。在此基礎上，應當結合政府監(jiān)管、市場競爭機制與行業(yè)自律、企業(yè)自我規(guī)制，實現監(jiān)管與被監(jiān)管方交互的合作型規(guī)制。〔47〕參見王軍：《論“行政機關”的認定——以美國法為中心的考察》，載《華東政法大學學報》2019 年第1 期，第167 頁。同時，還應當強化監(jiān)管規(guī)則的制度適應性，隨著市場環(huán)境的變化，不斷調整規(guī)則并通過規(guī)則改造環(huán)境?！?8〕See Raul P. Lejano, Frameworks for Policy Analysis: Merging Text and Context, Routledge Press, 2006, p.199.應當將監(jiān)管的過程、結果和理由公開，以方便規(guī)制機構追溯規(guī)則的來龍去脈，實現精準規(guī)制。一方面使得未來類案可以充分援引和參考既決判例，另一方面也可以提升監(jiān)管的透明度，限制研判的恣意性，提升決定與處理的合理性，減少腐敗現象，從而更好地維護公眾的福祉。