金成波

一、問題的提出

合法行政原則要求行政處罰必須嚴格遵循處罰法定，凡經(jīng)由形式上的法律涵攝滿足應受行政處罰行為的構(gòu)成要件時，行政處罰決定必須當然地作成，否則行政機關(guān)即屬違法。然而，行政合法性問題連同解決這些問題的答案和方法一同遮蔽了行政效能、個案正義、實質(zhì)法治要求以及行政行為可接受性等問題，這是因為，“當我們陷入規(guī)則的泥潭之際，我們已為規(guī)則所困，也會感嘆于規(guī)則的貧窮?！薄?〕宋功德：《行政法哲學》，法律出版社2000 年版，第114 頁。尤其是在由自由法治國邁向社會法治國的過程中，純粹將法治理想寄托于法律規(guī)則整齊劃一地執(zhí)行，已經(jīng)不太現(xiàn)實，而且也相當危險。

現(xiàn)代社會，行政的發(fā)展呈現(xiàn)出非常復雜的多重面向。形式意義的法治國與實質(zhì)意義的法治國并存；〔2〕參見陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001 年版，第94-99 頁。以“命令—服從”為基本特質(zhì)的行政管理模式，逐漸演變?yōu)橐浴皡f(xié)商—合作”為本質(zhì)特征的公共治理模式；〔3〕參見［美］朱迪?弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010 年版，第34-35 頁。傳統(tǒng)上的命令行政、干預行政、負擔行政等大量存在，基于福利國家和服務型政府理念的協(xié)商行政、給付行政、授益行政蓬勃發(fā)展等?！?〕參見孔令滔：《現(xiàn)代行政裁量與比例原則的適用》，載《公法研究》2012 年第1 期，第45 頁。行政的發(fā)展意味著行政裁量的發(fā)展，如查爾斯?小科赫所言，“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治著?！薄?〕Charles H. Koch, Jr., “Judicial Review of Administrative Discretion”, 54 The George Washington Law Review 469, 508 （1985）.尤其是面對現(xiàn)代行政的多樣化、技術(shù)化、專業(yè)化等特征，立法自知自身局限而廣泛授予行政以裁量權(quán)，在逐漸限縮羈束行為的同時，更加速了行政裁量的空間拓展，盡管此時裁量內(nèi)部的自由度仍有所區(qū)別?！?〕參見孔令滔：《現(xiàn)代行政裁量與比例原則的適用》，載《公法研究》2012 年第1 期，第45 頁。行政處罰是典型的侵益性行政行為，直接關(guān)系到相對人的人身自由、生產(chǎn)經(jīng)營和財產(chǎn)權(quán)益。時代不斷發(fā)展，行政處罰因應行政的變遷，如果繼續(xù)恪守整齊劃一的處罰法定，已經(jīng)不能應對層出不窮的新的處罰類型，不能應對現(xiàn)實生活中千差萬別的個案。囿于這樣的局限，世界上很多國家和地區(qū)采取便宜主義予以回應，進而生成行政處罰的便宜原則，意即盡管行為人的行為已經(jīng)滿足了行政法上的要件，具有可罰性，但在個案中仍然可以放棄對此行為的追訴和處罰。〔7〕參見陳清秀：《處罰法定主義》，載廖義男主編：《行政罰法》，臺灣元照出版有限公司2008 年版，第72 頁。

《德國違反秩序法》第47 條第1 款規(guī)定，“追究機關(guān)通過與其義務相符的裁量對違反秩序行為進行追究。在程序由該機關(guān)進行期間，該機關(guān)可以停止程序?！薄?〕鄭沖譯：《德國違反秩序法（續(xù)）》，載《行政法學研究》1995 年第2 期，第89 頁?？梢?，對于違反行政秩序行為的追究，完全置于行政機關(guān)合義務的裁量，對于違反行政秩序行為的處罰，具有行政違法非刑事化的目標，追求的是行政目的的實現(xiàn)，決定是否實施時，適用便宜原則?！?〕參見［德］漢斯?J.沃爾夫等：《行政法》（第2 卷），高家偉譯，商務印書館2002 年版，第335 頁。依照德國如今的通說，行政處罰法中藉由便宜原則在某種程度上，已經(jīng)發(fā)生排除法定原則的結(jié)果?！?0〕Vgl. KK OWiG-Bohnert, Einleitung Rn.145; G?hler, OWiG, §47 Rn.1.; K.Rebmann/W. Rogh/S. Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Loseblattkomentar, 2. Aufl., 1996, §47 Rn.1. 轉(zhuǎn)引自洪家殷：《行政罰法論》，臺灣五南圖書出版公司2006 年版，第61 頁。我國臺灣地區(qū)在其“行政罰法”制定前后曾有相關(guān)討論。例如，陳清秀提出，從違規(guī)行為的意義和處罰所追求的目的出發(fā)，違規(guī)行為侵害法律秩序較為輕微，具體情況下可能只是抽象的危害秩序，那么加以制裁反而不適當或者根本不必要，這時就要采取便宜原則?！?1〕參見陳清秀：《處罰法定主義》，載廖義男主編：《行政罰法》，臺灣元照出版有限公司2008 年版，第74 頁。李惠宗認為，便宜原則是行政罰的執(zhí)行原則，對于符合法律構(gòu)成要件之行為，行政機關(guān)仍有決定是否予以處罰的裁量空間，行政罰究依便宜原則或法定原則，應依“職務密度”而定?！?2〕參見李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺灣元照出版有限公司2007 年版，第93 頁。洪家殷認為，我國臺灣地區(qū)向來不重視便宜原則，為能發(fā)揮便宜主義之作用，除日后再修正改善，使其能及于所有種類的行政罰外，目前可將便宜原則視為行政罰上之一般法律原則，普遍適用于行政罰事件。〔13〕參見洪家殷：《行政罰》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009 年版，第815 頁。

我國大陸的行政法學界，對于行政處罰的基本原則一直存有爭議，這種爭議并沒有因為《行政處罰法》規(guī)定了行政處罰基本原則而得到解決。事實上，《行政處罰法》對于基本原則的規(guī)定只是部分體現(xiàn)了行政法學界關(guān)于行政處罰基本原則的理論主張。關(guān)于行政處罰的便宜原則，學界沒有正式提出，但是有很多觀點體現(xiàn)了便宜原則的要素。例如，崔卓蘭提出社會效益原則，認為行政處罰僅是行政機關(guān)執(zhí)法中所采用的手段，其目的包括警戒教育有輕微違法行為的行政相對人的直接效益，以及消除一般違法和不安定因素、穩(wěn)定社會秩序的間接效益?！?4〕參見崔卓蘭：《論顯失公正行政處罰的不合法》，載《中國法學》1991 年第1 期，第19-20 頁。葉必豐和關(guān)保英在行政法的應變原則下提出了行政處罰的效率原則，認為行政機關(guān)應當不斷提高行政效率，追究行政違法行為，及時辦理和結(jié)案?！?5〕參見葉必豐：《行政處罰概論》，武漢大學出版社1990 年版，第12 頁；關(guān)保英主編：《行政處罰法新論》，中國政法大學出版社2007 年版，第22 頁。曹康泰也認同行政處罰的效率原則，但是他著重從行政程序的角度予以論證，認為行政執(zhí)法程序的設定和運轉(zhuǎn)應當以效率為基本原則，以保證民意及時、迅速地實現(xiàn)?！?6〕參見曹康泰主編：《行政處罰法教程》，中國法制出版社2011 年版，第127 頁。肖金明提出合理原則，認為“法律賦予行政處罰主體以自由裁量權(quán)，實際上意味著行政處罰主體在實施行政處罰時可以有自己的自由意志，并且可以將自己的自由意志注入行政處罰行為中”?！?7〕肖金明：《行政處罰制度研究》，山東大學出版社2004 年版，第74 頁。

縱觀我國學者們的研究可以發(fā)現(xiàn)，對于行政處罰中是否應該確立便宜原則以及對便宜原則的規(guī)范內(nèi)涵等討論都還處于起步階段。然而，我國處罰規(guī)范和處罰實踐中存在著大量體現(xiàn)便宜主義精神的規(guī)則和應用，只是在實定法中缺乏便宜主義的一般原則性根據(jù)。2021 年1 月22 日，十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議修訂通過了《行政處罰法》，自2021 年7 月15 日起施行，恰好以此為契機，總結(jié)《行政處罰法》施行25 年來的經(jīng)驗和教訓，探討行政處罰的便宜原則。

二、法治國的發(fā)展與便宜主義的演進

行政法的發(fā)生與發(fā)展與法治國（Rechtsstaat）思想的演進有密切關(guān)系?！?8〕參見彼得?巴杜拉：《論自由法治國和社會法治國中的行政法》，曾文遠譯，載《人大法律評論》 2013 年第2 期，第89-107 頁。我國臺灣地區(qū)學者多繼受德國的見解，認為“法治國”的軌跡為由警察國家演變?yōu)樽杂煞ㄖ螄?，再進一步于第二次世界大戰(zhàn)后成為具有福利國家內(nèi)涵的法治國?！?9〕參見黃錦堂：《行政法的發(fā)生與發(fā)展》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009 年版，第43 頁。便宜主義便伴隨著法治國的發(fā)展而演進。

（一）警察國的出現(xiàn)與便宜主義的誕生

行政便宜主義起源于德國歷史上警察法中有關(guān)警察權(quán)行使的原則和規(guī)定?！?0〕1794 年頒行的普魯士一般國法第10 條第2 項規(guī)定：“警察為維護公共安寧、安全與秩序、防止公眾及個人遭受緊急危險，有采取適當措施之職務?！边@一概括條款后為1931 年制頒的普魯士《警察行政法》第十四條所繼受：“為防御公眾及個人遭受危害，且該危害已威脅公共安全或秩序時，警察機關(guān)在法律范圍內(nèi)，應依其義務性裁量，采取必要措施。”這一條款成為警察權(quán)發(fā)動的依據(jù)，而且賦予警察機關(guān)廣泛自由裁量權(quán)，以決定如何行使其權(quán)限。參見葉百修：《國家賠償法》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009 年版，第1659 頁。在早期警察國時代，便宜主義如奧托?邁耶所言：“警察機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)是沒有法律限制的。”如果說有限制的話，“那就是對目的性和可行性的理智權(quán)衡”?！?1〕［德］奧托?邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2013 年版，第42、44 頁。由于此時尚未出現(xiàn)依法行政、法律保留以及比例原則的觀念，因此凡是認為有促進公共福祉之事務，即使在私人權(quán)利范圍內(nèi)，警察權(quán)皆可介入。〔22〕參見［德］Scholler、Schloer：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，臺灣登文書局1995 年版，第2 頁。警察國的警察權(quán)力乃統(tǒng)治高權(quán)的代表，幾乎在國家內(nèi)務行政的所有范圍均可便宜行事。

約翰?洛克為這種具有強烈目的取向的便宜主義行政進行了辯護：“這種并無法律規(guī)定、有時違反法律而按照自由裁處來為公眾謀福利的行動的權(quán)利，就被稱為特權(quán)?！比欢?，只要這種“特權(quán)”符合“社會福利并且符合于政府所受的委托和它的目的而被運用時，便是真正的特權(quán)，絕對不會受到質(zhì)難”?！?3〕［英］約翰?洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務印書館2005 年版，第102-103 頁。因此，警察國時代的便宜主義只受到行政權(quán)力之目的與功能的正當性制約?；诒阋酥髁x，警察機關(guān)雖然“一如往昔受法的拘束，如自然法原則、帝國憲法、法律或公益”，但只要“以秩序維護、國家的富強或國民福祉等為理由來行使‘警察’統(tǒng)治權(quán)（Polizeigewalt）”，便可隨時發(fā)動、變更或終止其行政權(quán)力，因而在行政便宜主義理念主導下，“行政法在當時被視為行政機關(guān)自由創(chuàng)造的空間”?！?4〕陳慈陽：《法治國理念之理論與實踐》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會：《當代公法新論（上）》，臺灣元照出版有限公司2002 年版，第588 頁。

（二）自由法治國的發(fā)展與便宜主義的限縮

1882 年，著名的“十字架山案判決”〔25〕參見陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論（上冊）》，臺灣元照出版有限公司1999 年版，第257 頁。打破了警察的“特權(quán)”，自此，警察權(quán)的便宜主義形成空間開始急劇限縮。陳新民教授指出“十字架山案判決”給予公法學的首要啟示就在于，“確立了自由主義的民主法治國家的理念，將警察的權(quán)力，由擴張性質(zhì)的促進福祉觀念推回法定的防御危害之原處”?！?6〕陳新民：《法治國公法學原理與實踐（上）》，中國政法大學出版社2005 年版，第156 頁。事實上，“十字架山案判決”不僅成為德國從警察國邁向自由法治國的分水嶺，也發(fā)展出依法行政、法律保留以及司法必要性審查等一系列手段來限制警察權(quán)力的便宜形成空間。德國公法學界更是以此為契機，試圖劃分警察國與自由法治國之間的疆界。奧托?邁耶認為，警察國是德國從專制國邁向自由法治國的“法律形態(tài)之間的過渡階段”，〔27〕1895 年出版的《德國行政法》第四章“警察國家”之后，在第五章“法治國”開篇即指出“警察國是舊的法律形態(tài)和現(xiàn)在的法律形態(tài)之間的過渡階段，是新的國家制度的孕育者。”參見［德］奧托?邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2013 年版，第57頁。而前者的基本特征是擁有不受法律約束的裁量權(quán)空間，后者則受到法律約束和司法監(jiān)督。他進一步從行政法的角度總結(jié)：“法治國就是經(jīng)過理性規(guī)范的行政法國家?！薄?8〕［德］奧托?邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2013 年版，第61 頁。自由法治國的邏輯由此在行政法治中展開。幾乎與“十字架山案判決”同時問世的著作《評現(xiàn)代憲政國為法治國》中，毛魯斯認為，“一旦行政權(quán)能夠自行決定其權(quán)威的范圍及限度時，國家便成為專制國家”，因此他批駁德國引入孟德斯鳩三權(quán)分立中令立法權(quán)與行政權(quán)平等且獨立的安排設計，主張行政權(quán)應居于立法權(quán)之下，形成“國家秩序的一致性（Einheit der Staatsordnuug）”，反對給予行政權(quán)任何自由形成的空間?！?9〕參見陳新民：《德國十九世紀法治國家概念的起源》，載臺灣《政大法學評論》1996 年第55 期，第68 頁。這恰如英國法治實踐中的“立法優(yōu)先”原則一樣，德國行政的顯著特征即嚴格“依法律行政”，而非便宜主義。

戴雪在1885 年出版的鴻篇巨制《英憲精義》中對法治（rule of law）做出的經(jīng)典定義，與德國的自由法治國理論有異曲同工之處。他認為，行政之“武斷權(quán)力的不存在”才是法治的首要前提：“在一民主國中，一如在君主國中，行政院若有法律上之裁決權(quán)威權(quán)，人民必至受不健全的法律自由之累?！薄?0〕［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2017 年版，第255 頁。自由法治國時代，行政裁量被視同于專制武斷的權(quán)力，行政便宜主義也被完全當作與自由法治相對立的概念而遭到棄置。此外，為了實現(xiàn)立法和司法對行政的雙重控制，奧托?邁耶以司法裁判為藍本首創(chuàng)“行政行為”的理論體系，被稱為“一種為法治國的建構(gòu)而提出的‘目的性創(chuàng)設’”?！?1〕趙宏：《法治與行政——德國行政法在法治國背景下的展開》，載《行政法學研究》2007 年第2 期，第129 頁。行政行為制度的精巧設計，為形式法治為導向的法定主義（依法律行政）取代警察國時代之實質(zhì)目的為導向的便宜主義創(chuàng)造了條件，并讓實定法成為行政行為的唯一根據(jù)和正當性來源。由于所有行政行為的發(fā)動、變更及終止都依照嚴格形式法治的邏輯，必須接受實定法的規(guī)范，行政權(quán)之自主形成空間已經(jīng)被壓縮到“無法律即無行政”的地步，基于此，有學者甚至指出，“法治國（Rechtsstaat）實應易名為‘法律國’（Gessetzesstaat）為妥”?！?2〕陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001 年版，第28 頁。

便宜主義在形式上與嚴格的處罰法定似有沖突，但立法仍須授予行政一定的公共權(quán)力和裁量空間作為其“依法律行政”的基礎，所以盡管便宜主義的適用余地被限縮到最低，但仍然被保留了下來。例如，1931 年普魯士《警察行政法》第14 條規(guī)定：“為防御公眾及個人遭受危害，且危害已威脅公共安全或秩序時，警察機關(guān)在法律范圍內(nèi)，應依其義務性裁量，采取必要措施?！钡牵聡姓▽W界對“自由裁量”概念的使用越發(fā)謹慎，更多使用（行政）裁量或“合義務裁量”的概念?！?3〕參見楊建順：《行政裁量的運作及其監(jiān)督》，載《法學研究》2004 年第1 期，第4 頁。警察國時代因便宜主義所形成的權(quán)變空間限縮至警察依照“合義務之裁量”采取措施，并且嚴格限于消極防止危害任務之中。直至20 世紀初，行政的任務仍然被法律限制在秩序維護等基本功能上，恰如韋德所描述的圖景，“除郵局和警察外，一名守法的英國人可以度過他的一生卻意識不到政府的存在”?！?4〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997 年版，第1 頁。

（三）社會法治國的到來與便宜主義的復興

伴隨著壟斷資本主義的發(fā)展，社會貧富差距擴大，國家規(guī)范功能已經(jīng)超出了生活本身的基礎范圍，延伸到文化、教育、經(jīng)濟和社會保障乃至環(huán)境保護上，這使國家行政“有必要更多地進行干預、調(diào)控與計劃的活動”?！?5〕［德］康拉德?黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007 年版，第165-166 頁。為此，德國公法學者福斯特多夫提出了“生存照顧”理論支持給付行政的發(fā)展，〔36〕參見陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001 年版，第55 頁。并要求行政積極作為，從而滿足立法和司法無法客觀回應的人民生存之需要。然而，行政權(quán)擁有的有限的公共權(quán)力與無限的社會需求之間必然存在著諸多矛盾，這就更加需要基于追求公益、重視效能和行政經(jīng)濟的考量，兼顧行政任務的多元化與行政資源的有限性之現(xiàn)實，給予行政以更多便宜裁量的自主形成空間。事實上，隨著社會法治國時代的到來，便宜主義不僅在傳統(tǒng)的干涉行政領域被適用，并且在給付行政、計劃行政上均有廣泛適用的空間。〔37〕參見林騰鷂：《行政法總論》，臺灣三民書局1999 年版，第86 頁。

行政便宜主義從德國早期警察法規(guī)范中推導而來，后來在自由法治國受到打壓，被嚴格形式法治主義限縮，再到社會法治國再度擴張，逐漸發(fā)展為權(quán)力性行政乃至一般行政法的解釋原理。行政法治對于便宜主義的態(tài)度變遷順應了法治的發(fā)展規(guī)律，體現(xiàn)了對行政法治本身認識的不斷深化，也表明便宜主義內(nèi)生于行政，或者說與行政法治相伴而生。

三、行政處罰便宜規(guī)范的實證基礎及其原則向度

美國行政法學者戴維斯從實證的角度予以總結(jié)：“歷史上所有的政府和法律制度，無一不是法律規(guī)則與自由裁量共存?！彼踔吝M一步斷言：“所有法治政府都是法律統(tǒng)治和人的統(tǒng)治的結(jié)合?！薄?8〕See K. C. Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Ilinois Press, 1971, p.17.基于行政本質(zhì)和客觀實際考量，便宜主義絕無為法律規(guī)則徹底消滅的可能，它如行政自由裁量一樣是“作為一種事實而廣泛存在的”?！?9〕王錫鋅：《自由裁量與行政正義——閱讀戴維斯〈自由裁量的正義〉》，載《中外法學》2002 年第1 期，第115 頁。因此，有必要從法律規(guī)則和實踐應用兩個維度對行政處罰便宜主義進行實證分析，以便深化對便宜主義發(fā)展規(guī)律之把握。

（一）行政處罰規(guī)范中的便宜規(guī)則

德國有關(guān)行政處罰的便宜主義規(guī)范主要規(guī)定在《德國違反秩序法》第二章“一般程序規(guī)定”第47條（前文已述）。此外，《德國違反秩序法》第56 條規(guī)定：“對輕微違反秩序行為，可以由行政機關(guān)對當事人予以警告并征收5 至75 德國馬克的警告罰款，如果給予不附加警告罰款的警告不足以警戒，行政機關(guān)可以給予附加警告罰款的罰金?！薄?0〕鄭沖譯：《德國違反秩序法（續(xù)）》，載《行政法學研究》1995 年第2 期，第90 頁。由此可見，行政機關(guān)對于輕微違反秩序的行為有權(quán)適當斟酌裁量，在警告以及附加警告罰款之間便宜行事。洪家殷教授認為，《德國違反秩序法》第47 條和第56 條的規(guī)定即為便宜原則之立法根據(jù)，據(jù)此追訴機關(guān)不僅有權(quán)決定是否進行追訴，而且追訴的范圍也同樣適用便宜原則，亦即“便宜原則不只在于‘是否’追訴違法行為，也在于‘在何種范圍’以及‘如何’追訴。”〔41〕洪家殷：《行政罰法論》，臺灣五南圖書出版公司2006 年版，第61 頁。

奧地利有關(guān)行政處罰的便宜主義規(guī)范主要規(guī)定在《奧地利行政處罰法》第二編“行政罰程序法”第34 條，“行為人或被告所在地不明時受理官署應盡可能予以查明或追蹤，如繼續(xù)追訴預知其無結(jié)果，或調(diào)查費用之支出，與被告行為所引起公益上之損失不相當時，應即停止偵查”?！?2〕應松年、劉莘主編：《行政處罰理論與實務》，中國社會出版社1996 年版，第268-279 頁。本條前半段規(guī)定表明奧地利行政處罰追究采取職權(quán)主義，追究違法行為乃是行政機關(guān)的法定義務；后半段則采取便宜主義，允許行政機關(guān)本著情勢發(fā)展、違法狀態(tài)及公益進行斟酌考慮，可以停止調(diào)查。具體來講，便宜主義規(guī)則主要體現(xiàn)在處罰方法的變更上：該法第13 條規(guī)定被判處住宅禁足者，應宣誓保證勿離開其住宅，違反誓言時應就其期間禁足執(zhí)行拘留；第16 條第1 款規(guī)定科處罰鍰時，在主文上須注明如無力繳納罰鍰時，得易科拘留；第20 條規(guī)定有特殊減輕原因時，官署得將行政法規(guī)規(guī)定之拘留罰，易以行政逾越者經(jīng)濟能力相當之罰鍰或住宅禁足；第21 條規(guī)定官署認為行政逾越者之行政責任輕微，而其行政逾越行為之結(jié)果未具意義，且依案件情節(jié)即使處以最輕之自由罰或罰鍰仍嫌過重者，得免除其自由罰或罰鍰，而改予警告。城仲模教授指出，這些特殊行政處罰方法的變更，包括其他行政法規(guī)中“吊銷權(quán)利”等規(guī)定，屬于“行政上便宜之措施”，〔43〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局1999 年版，第511 頁。只要這些處罰方法的變更具備合法性與合目的性，其裁量判斷就極具彈性空間?！?4〕參見城仲模：《奧國行政罰制度析論》，載臺灣《臺大法學論叢》1977 年第2 期，第24 頁。

我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第19 條規(guī)定：“違反‘行政法’上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節(jié)輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。”〔45〕值得注意的是，本條中“以不處罰為適當者”與違法行為之構(gòu)成要件的該當性或違法性判斷完全是兩碼事。換言之，便宜主義并非是對違法事實的認定問題便宜行事，而主要是對處罰措施的合理化選擇。參見蔡震榮、鄭善?。骸缎姓P法逐條釋義》，臺灣新學林出版股份有限公司2008 年版，第302 頁。一般認為，本條即是行政處罰便宜主義的條文化，相當于“刑事訴訟法”上的“微罪不舉”?！?6〕參見吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局2005 年版，第480 頁；李震山：《行政法總論》，臺灣三民書局2005 年版，第397 頁。然而，就內(nèi)容而言，本條更接近于“微罪不罰”，與德、奧兩國行政處罰法中的便宜主義相距甚遠。一方面，便宜主義應當適用于所有處罰方法和處罰額度，并無所謂罰鍰種類限制和三千最高額度限制，因為影響名譽之處分和警告性處分在性質(zhì)和程度上未必比罰鍰嚴重，沒必要只限定在后者。同時，處罰額度限定在三千元以下確實可以體現(xiàn)出立法為了避免便宜主義被濫用而采取的較為審慎的態(tài)度，但最高額三千元以下的罰鍰在實務上并不多見，這種限制實際上排除了適用便宜原則的可能。〔47〕據(jù)我國臺灣地區(qū)“法務部”法規(guī)資料檢索，罰鍰法定最高額在新臺幣3000 元以下之法條共109 條，不足罰鍰條文總數(shù)的十分之一。參見林錫堯：《行政罰法》，臺灣元照出版有限公司2005 年版，第63 頁。另一方面，“微罪不罰”確實可以成為行政處罰便宜主義的證成理由，但如果將二者等同，便宜主義將會與“決定裁量”之類的概念內(nèi)涵產(chǎn)生混同而走向式微。所以，雖然便宜主義可以涵蓋“微罪不舉”的內(nèi)容，但“行政罰法”第19 條絕不足以擔任起便宜主義規(guī)范架構(gòu)的基礎，更遑論便宜規(guī)則的一般性規(guī)定。當然，我國臺灣地區(qū)在法律規(guī)范上，有諸多體現(xiàn)便宜主義的法律規(guī)定，比如，“稅捐稽征法”第48 條規(guī)定，“依本法或稅法規(guī)定應處罰鍰之行為，其情節(jié)輕微，或漏稅在一定金額以下者，得減輕或免予處罰”；“社會秩序維護法”第29 條規(guī)定，“違反本法行為之情節(jié)可憫恕者，得減輕或免除其處罰”；“海關(guān)緝私條例”第45 條規(guī)定，“依本條例規(guī)定應處罰鍰之行為，其情節(jié)輕微者，得減輕或免予處罰”等。

我國《行政處罰法》第5 條規(guī)定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！钡? 條規(guī)定“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！彪m然說，經(jīng)由以上兩條可以解釋出便宜主義存在的空間，但是如果認為以上兩條是便宜主義的一般性根據(jù)未免牽強。應當注意到，在我國法制體系中，處罰中體現(xiàn)便宜主義精神的規(guī)定很多，例如《治安管理處罰法》第9 條、《道路交通安全法》第114 條、《土地管理法》第74 條、《大氣污染防治法》第96 條、《稅收征管法》第72 條、《傳染病防治法》第69條等。

（二）行政處罰實踐中的便宜操作

雖然我國行政處罰法暫時欠缺便宜主義的一般性規(guī)定，但在行政處罰實踐中有關(guān)便宜主義的應用卻已非常普遍。例如，上海市執(zhí)法部門聯(lián)合推出《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》，用以指導執(zhí)法實務，對初次違法者處以法定最低幅度的處罰仍然過重的，或違法行為未造成事故且及時整改的，給予“免罰通知單”以認定違法行為，但免予行政處罰?！?8〕參見鐘雷：《消防等免罰有前提：初犯且無事故》，載《青年報》2019 年3 月19 日，第A08 版。河北石家莊執(zhí)法部門對大路口群體性闖紅燈的行人僅處罰前三名，這種行政便宜主義的應用妥善化解了立法規(guī)則與執(zhí)法現(xiàn)實之間的矛盾，填補了斑馬線上“法律權(quán)威”與“法不責眾”之間的罅隙?！?9〕參見鄧子慶：《“處罰前三名”彰顯執(zhí)法智慧》，載《法制日報》2012 年10 月26 日，第07 版。廣東深圳的行人、乘車人和非機動車駕駛?cè)藢嵤┝溯p微交通違法行為后，執(zhí)法部門允許其自愿選擇罰款或幫助交警維持交通秩序?！?0〕參見錢文攀、劉明：《深圳行人闖紅燈不想罰款就“穿綠馬甲”》，載《南方法治報》2013 年1 月4 日，第05 版。廣東深圳市場監(jiān)管局推行包容柔性執(zhí)法，制定了輕微違法行為不予處罰及減輕處罰清單，對于違法行為輕微、社會危害性較小的依法減輕或不予處罰等?！?1〕參見《50 項輕微違法行為將不處罰》，載《深圳特區(qū)報》2019 年12 月28 日，第A06 版。

上述行政主體諸多變通做法，在相關(guān)法律法規(guī)中均無明文規(guī)定，倘若嚴格依照處罰法定原則，行政機關(guān)的變通做法必然被貼上“違法”或者“不作為”的標簽。然而，這些變通做法的存在并非偶然，而是與現(xiàn)代行政之廣泛性、多樣性和復雜性有著必然聯(lián)系。由于立法的有限性、抽象性和滯后性等特征，立法規(guī)則的實踐應用必然要允許行政主體便宜行事，尤其要容許行政主體在個案中享有自主空間，以達行政處罰之目的。〔52〕參見章劍生：《罰抑或不罰？——基于行政處罰中“首次不罰”制度所展開的分析》，載《浙江學刊》2011 年第2 期，第48-50 頁。牛津大學的霍金斯教授就曾借助法社會學研究范式分析支持這種目的導向的“變通做法”，他認為，從法律規(guī)則到行政執(zhí)行之間存在著一片選擇空間地帶，而此一空間則屬于行政機關(guān)自主性裁量的范疇，“裁量即是將法律這個社會上最為標準的規(guī)范體系轉(zhuǎn)化為行為的手段”，而且“這種行為規(guī)范很可能不需要通過法律規(guī)則本身去預測”?！?3〕See Keith Hawkins, The Use of Discretion, Clarendon Press,1992, p.11.

那么，這種“行為規(guī)范”在法律規(guī)則“預測”失敗的情況下，單憑行政機關(guān)是否足以承擔起“預測”任務？換言之，當法律規(guī)則按照慣行的適用方法在實踐應用中存在不合理或不適當之處時，行政機關(guān)在具體實踐中是否有能力合理且適當?shù)貞帽阋酥髁x？對此，懷疑者主要擔心行政機關(guān)容易形成“不當聯(lián)結(jié)”而造成人情困擾，反而損及行政法治建設。〔54〕參見李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺灣元照出版有限公司2007 年版，第94 頁；蔡震榮、鄭善印：《行政罰法逐條釋義》，臺灣新學林出版股份有限公司2008 年版，第307 頁。但是通過上文分析，便宜主義的法律規(guī)則和實踐應用都是普遍存在的，正視并承認便宜主義是防控其負面效應的前提。

（三）從便宜規(guī)則到行政處罰原則的角色轉(zhuǎn)換

縱觀行政處罰規(guī)范與實踐，可以發(fā)現(xiàn)處罰便宜主義的應用相當普遍。然而，觀察實定法上對便宜規(guī)則所做的規(guī)定，似乎只能得到“賦予行政機關(guān)裁量權(quán)”這樣模糊的輪廓，如此，不僅無法將便宜規(guī)則與裁量的賦予做明確劃分，也無從得知其真正內(nèi)涵所發(fā)揮的功能?！?5〕參見羅名威：《論行政法上之便宜原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，臺灣三民書局1997 年版，第459 頁。由于缺乏實定法的直接根據(jù)，行政機關(guān)擔心被歸入“行政不作為”或“行政違法”之顧慮令其進退維谷。因此，應當盡早在我國行政處罰法中確立起便宜原則。

只有確立起便宜原則，才能推動行政處罰的形式法治與實質(zhì)法治走向統(tǒng)一。形式法治與實質(zhì)法治之間一直存在著一種對立緊張的關(guān)系：形式法治以制定法為唯一淵源，強調(diào)形式理性下法的安定性、普遍性和確定性等；實質(zhì)法治拒絕法實證主義，強調(diào)法律淵源的多元化，引入自然法、道德等價值衡量因素，強調(diào)實質(zhì)理性下的法的正義性、合理性以及合目的性等。〔56〕參見何海波：《實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009 年版，第15 頁。形式法治要求政府“依法律行政”，實質(zhì)法治要求政府“法治行政”——政府行為的合法性不僅在于政府行為的“合法律性”，還在于檢驗政府行為的可接受性?！?7〕參見沈巋：《因開放、反思而合法——探索中國公法變遷的規(guī)范性基礎》，載《中國社會科學》2004 年第4 期，第102 頁。在行政處罰領域，便宜原則是推進形式法治和實質(zhì)法治走向統(tǒng)一的權(quán)衡方法。其一，便宜原則雖然以實質(zhì)法治為追求，但仍然以形式法治為根基。實定法中的便宜原則之規(guī)范依據(jù)、制度空間、程序控制和監(jiān)督救濟等規(guī)則，其法律意義和行政作用能為受規(guī)范者所理解和預見，并不存在“法律之外的法律”，符合法的安定性要求。其二，形式法治所提倡的“依法律行政”，最終仍然要指向一堆空洞的不確定性法律概念，因此，倘若不能借助實質(zhì)法治的價值元素填充“依法律行政”的內(nèi)核，形式法治反而容易放任行政的恣意濫權(quán)。而便宜原則恰是正義、人權(quán)等價值元素進入形式法治內(nèi)核的“入口”，其規(guī)范化的應用是聯(lián)結(jié)形式法治與實質(zhì)法治的理想橋梁。其三，行政處罰決定程序一旦啟動便進入了形式法治安排的“軌道”，倘若情景化的處罰法定原則所導向的是非正義甚至是邪惡的結(jié)果，那么只能任由法定軌道的慣性將形式法治的惡果推向人民。所以，行政機關(guān)必須加強便宜原則的適用，以期打破“惡法亦法”的邏輯。〔58〕參見李震山：《行政法總論》，臺灣三民書局2005 年版，第47 頁。可見，便宜原則是一套在方法論上導向權(quán)衡的法律裝置——對形式安定性和實質(zhì)合目的性進行權(quán)衡，進而選擇最優(yōu)方案，以期實現(xiàn)“行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性均衡”，〔59〕羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，載《中國法學》2001 年第2 期，第72 頁。推動形式法治與實質(zhì)法治走向統(tǒng)一。

便宜原則的確立，不但可以對行政權(quán)予以規(guī)范和指導，還將進一步對立法和司法產(chǎn)生拘束力。一方面，基于處罰便宜原則，行政可據(jù)此向立法主張必要的權(quán)變空間。換言之，立法根據(jù)處罰法定原則設定各種處罰限制性規(guī)定時，有義務尊重便宜原則而給予行政必要的裁量空間。由于行政各領域存在本質(zhì)上的差異性，不同領域的違法行為對社會秩序產(chǎn)生的不良影響又有所不同，所以行政處罰在各個領域所需要的便宜裁量空間之大小和范圍有所不同，這就要求立法審慎判斷，尤其注意不得侵犯便宜原則。另一方面，立法所賦予的行政之權(quán)變空間是行政權(quán)力的核心領域，具有行政保留性質(zhì)，在一定程度上不僅可以制約立法的規(guī)范密度，也可以限制司法的審查密度?？偠灾?，便宜原則的實踐運用往往具有顯著的創(chuàng)造性，因此立法和司法都有必要尊重和維護行政保留的自主形成彈性和便宜裁量空間。

四、行政處罰便宜原則的規(guī)范內(nèi)涵

行政處罰便宜原則確立之后，必須探討其規(guī)范內(nèi)涵，只有對便宜原則的規(guī)范內(nèi)涵進行清晰的界定才能夠用以衡量行政處罰行為。便宜原則要求行政處罰應當符合行政目的，追求個案正義，在此基礎上進行“合義務裁量”，從而實現(xiàn)便宜原則的價值追求。

（一）處罰應符合行政目的

“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！薄?0〕［美］埃德加?博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第105 頁。因此，所有法律都應該受到目的的支配，目的必須正當。一般來講，行政的目的在于公共利益和公共秩序的維護以及相對人權(quán)益的保護，尤其是前者，因為在現(xiàn)在社會，隨著經(jīng)濟、文化事業(yè)的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了越來越多的社會問題，行政機關(guān)通過行政立法、行政執(zhí)法及行政司法等各種手段，能夠有效地規(guī)范、約束行政管理相對人的行為，促使相對人積極履行行政法義務，制止危害他人利益和公共利益的違法行為，建立和維護行政管理秩序，維護社會和公共利益?！?1〕參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2015 年版，第20 頁。但是，要判斷公權(quán)力行為目的的正當性，應當綜合考察探究多種因素，根據(jù)立法者、行政者的“宣稱的目的”、法律的具體條款、立法背景資料、行政決定文書以及實際行為的內(nèi)容等，準確推斷出真實目的。〔62〕參見劉權(quán)：《目的正當性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學》2014 年第4 期，第146-148 頁。

行政處罰作為一種特殊的行政行為，其目的追求也有一定的特殊性，行政處罰的目的應該包括兩個：第一，懲戒當事人，迫使行為人盡快消除違法狀態(tài)。第二，預防違法行為發(fā)生，通過懲罰表達對于這種違法行為的反對態(tài)度，預防和抑制行為人和其他社會成員的違法行為。當前，我國行政處罰法主要以懲罰為目的，制裁性特征明顯，這種理念建基于奉行自由意志與風險自擔的秩序行政。在秩序行政時代，公共行政管理活動基本上都是消極的、事后的，即政府在事情發(fā)生之后才著手進行相關(guān)處理。到了現(xiàn)代社會，伴隨著社會風險的逐漸加大，需要加強風險防范與風險管理，需要政府在事情未發(fā)生之前就積極地制訂計劃、準備預案、采取措施，開展預防行政?！?3〕參見江必新：《國家治理現(xiàn)代化與行政法治》，中國法制出版社2016 年版，第11 頁。對于行政處罰的目標定位，《行政處罰法》必須改變目前僅以懲罰為目的的功能預設，應當將整個法律評價機制前移，增加“風險預防”的法律目標?！?4〕參見熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，載《當代法學》2019 年第1 期，第102 頁。

（二）處罰應追求個案正義

正義是法律追求的基本價值，具體可以分為普遍正義和個案正義。普遍正義也稱為制度正義，它可能采納的不是某一部分人的正義觀，也可能不是所有人的正義觀，但它是一種共識，最大公約數(shù)的共識，制度正義在法治國家通常都是以法律規(guī)范來表達的。〔65〕參見［美］邁克爾?沃爾澤：《正義諸領域》，褚松燕譯，譯林出版社2002 年版，第378 頁。然而，一項正義的抽象的法律規(guī)范，當它適用于個案時，理應獲得正義的結(jié)果，這是法律規(guī)范存在的基礎。但是，這只能是一種美好的期待，因為再完善的制度也會存在的瑕疵和漏洞，更遑論現(xiàn)實生活極為復雜，社會上各種價值觀差異極大。所以，一項法律規(guī)范無論如何難以“量身定造”出針對所有人而言都是最佳的權(quán)利義務配置，這時候必須關(guān)照到個案的正義，綜合考慮法律、道德、正義、倫理等規(guī)范要求，即在普遍正義的指引下，對個案進行妥帖處理所體現(xiàn)的正義。

馬克思主義從辯證法的角度強調(diào)，由于社會生活的不平衡，構(gòu)成了千差萬別的社會圖景，由此，尋求普遍公平的制度安排和行為準則來規(guī)范人和社會，從而維護和促進人與社會的平衡發(fā)展，實現(xiàn)無處不均勻的“天下大同”，只能是人類共同追求的未來理想?！?6〕參見周曉光：《馬克思主義公平正義觀研究》，載《學術(shù)交流》2012 年第10 期，第6 頁。所以，從制度倫理的范疇來看，制度公平成為人們對社會公平的強烈期待，普遍正義成為優(yōu)先選擇，當個案正義與普遍正義相沖突時，犧牲個案正義以維護法的普遍性就成為一個決定取舍的基本原則。〔67〕參見余廣?。骸墩摲傻钠毡樾耘c個案正義》，載《求索》2009 年第7 期，第150 頁。然而，時代在發(fā)展，法治理念在當代相應的出現(xiàn)了“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序公正或?qū)嵸|(zhì)公正的轉(zhuǎn)變”。〔68〕［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994 年版，第181 頁。在這樣的大背景下，個案正義成為法律實施的更高要求，正如德國法學家拉倫茨所言：“（法學）所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節(jié)上，以逐步的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。”〔69〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第77 頁。追求個案正義，在當代中國有更為深刻的意蘊。

近些年，發(fā)生了一些廣為社會關(guān)注、存在一定爭議的個案，例如匯豐實業(yè)公司訴哈爾濱市規(guī)劃局處罰案、麻旦旦處女嫖娼案、夫妻“診所”觀看黃碟案、張先著乙肝歧視案、舒江榮闖黃燈被處罰案等等，這些案件只在執(zhí)法和司法案件中占很小比例，但是社會公眾高度關(guān)注這些案件的處理結(jié)果，高度關(guān)注這些個案中當事人的命運。當今,互聯(lián)網(wǎng)時代，自媒體的興起使得這些案件的處理結(jié)果，尤其是負面效應瞬間擴散、無限放大，加劇了對法治個案正義的負面沖擊。恰恰是這些個案，關(guān)系到甚至一定程度上決定了現(xiàn)代法治基本原則如何堅持。應當注意到，當前中國行政執(zhí)法活動可接受度較低是一個不爭的社會現(xiàn)實，日益激化的官民矛盾就是這一現(xiàn)實最為充分的注腳。行政決定大范圍的不可接受或難以接受有很多原因，比如違法行政、執(zhí)法手段粗暴等，但不接受不是問題的關(guān)鍵——無論多么完美的制度都無法避免某些情況下的不接受，“大范圍”才是問題的關(guān)鍵?！?0〕參見王學輝、張治宇：《邁向可接受性的中國行政法》，載《國家檢察官學院學報》2014 年第3 期，第98 頁。所以，處罰必須追求個案正義，在當今的話語體系下，行政酌情自由裁量權(quán)應該始終秉持實質(zhì)正義與個案正義為先，堅持法律與個案差異并重的原則；行政酌情自由裁量權(quán)作為公共部門的生命，還應該遵循社會正義、效率和經(jīng)濟的指導原則?！?1〕參見［美］喬治?弗雷德里克森：《公共行政的精神》，張成福等譯，中國人民大學出版社2003 年版，第88-89 頁。習近平總書記提出，“要讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，實質(zhì)上強調(diào)的就是個案的公正問題?！?2〕參見江必新：《國家治理現(xiàn)代化與法治中國建設》，中國法制出版社2016 年版，第202 頁。

（三）處罰可以進行“合義務裁量”

在符合行政目的、追求個案正義的基礎上，在便宜原則的統(tǒng)制之下，處罰即可以進行“合義務裁量”——對于具有可罰性的行為基于特別考慮可以放棄追究及處罰。必須強調(diào)，行政處罰主體所進行的裁量是“合義務裁量”。裁量絕不意味著個人的任意，而必須作為符合法律規(guī)定的價值標準的合義務裁量來理解?！?3〕參見［德］平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999 年版，第57 頁。通過歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，對于行政裁量權(quán)自由性質(zhì)的認識經(jīng)歷了從絕對肯定（法即行政）—絕對否定（無法行政）—相對肯定（管制行政）幾個階段。晚近，在新公共管理主義重塑行政法的背景下，行政裁量已經(jīng)從絕對自由轉(zhuǎn)向了帶有合義務色彩的裁量，即合義務裁量?！?4〕參見李琦：《論行政裁量的性質(zhì)及其構(gòu)成》，載《公法研究》2005 年第1 期，第3-6 頁。由此，“自由裁量”在其措辭上，其實是一種誤導，因為嚴格說來，一切裁量皆受約束，絕非完全自由，“合乎義務”是任何裁量的本質(zhì)，只存在“合義務裁量”或者受法律約束的裁量?！?5〕參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第129 頁。所謂“合義務”，即規(guī)范和控制裁量權(quán)，制定法的作用有限，因為制定法既然賦予了行政機關(guān)裁量權(quán)，它就不可能再對授權(quán)機關(guān)裁量處置的事務做更進一步明確的規(guī)定，否則行政裁量就無裁量可言。

處罰的“合義務裁量”產(chǎn)生雙重效力。第一，實體上的效力，是指是否予以處罰以及如何處罰，主要包括以下幾種情形：不予處罰，從輕處罰，減輕處罰，或從重處罰，以及加重處罰等。第二，程序上的效力包括是否追究以及如何追究。關(guān)于是否予以追究，是指具有可罰性的違法行為發(fā)生以后，處罰主體可以在立案、調(diào)查取證、陳述和申辯、做出決定等一個完整的普通處罰程序的各個環(huán)節(jié)作出不予追究的決定。關(guān)于如何追究，是指可以選擇適用處罰決定的程序，比如符合簡易程序的，處罰主體可以選擇適用普通程序，還比如當事人要求聽證的，聽證程序后，回轉(zhuǎn)到處罰的普通程序，處罰主體仍然具有裁量權(quán)。

五、行政處罰中便宜原則與其他原則的兼容與調(diào)適

行政處罰法的基本原則是一個有機群組，這些基本原則共同構(gòu)筑起行政處罰法的價值根基，對行政處罰的理論架構(gòu)與法治實踐予以指導。作為一項獨立的行政處罰原則，便宜原則與其他處罰法原則在價值取向、作用原理、規(guī)范效果等方面存在聯(lián)系也有區(qū)別，必須探討彼此之間的兼容與調(diào)適。

（一）便宜原則與法定原則

處罰法定原則是行政處罰法的首要指導原則，與刑法處罰所采取的“罪刑法定主義”類似，均為憲法上法律保留原則的表現(xiàn)，要求行政機關(guān)對于違反行政法律規(guī)范的行為進行處罰，必須以行為時的明文規(guī)定為限。〔76〕參見陳清秀：《處罰法定主義》，廖義男主編：《行政罰法》，臺灣元照出版有限公司2008 年版，第51 頁。處罰法定原則旨在實現(xiàn)立法對行政的控制，在適用上兌現(xiàn)行政處罰法的安定性與明確性要求，從而避免公民承受來自行政機關(guān)濫用處罰權(quán)的侵害風險。一方面，法律保留邏輯通過處罰法定原則展開，要求行政機關(guān)的行為必須獲得法律授權(quán)，即符合法定的處罰構(gòu)成要件，才能獲得行為的合法性。法律拘束行政權(quán)的積極性要求任何處罰行為皆須有法律授權(quán)的基礎，這在學理上被稱為“積極的行政合法性”?！?7〕陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002 年版，第32 頁。另一方面，法的安定性與明確性原則依賴處罰法定原則實現(xiàn)，要求行政機關(guān)恪守“違法——處罰”的因果必然邏輯，從而維護法律及其秩序的有序性和穩(wěn)定性?！?8〕參見［美］埃德加?博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第244 頁。由于社會契約論賦予法律公意的正當性，因此“依法律行政”便先天具備了難以抗拒的理性魅力。在處罰法定原則的框架下，立法通過制定控制行政行為的規(guī)則，包括“頒布規(guī)制、標準、目標或某個‘可理解的原則’”來實現(xiàn)對行政權(quán)的嚴格控制，以致淪為“執(zhí)法機器”的行政機關(guān)僅僅只是執(zhí)行這些形式規(guī)則的“傳送帶”?！?9〕參見［美］理查德?斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務印書館2011 年版，第6 頁。

然而，對形式法律的迷信將自由法治國化約為“依法律的統(tǒng)治”，而保障自由的實質(zhì)目標內(nèi)容卻被這種形式化的法治觀徹底掏空——“自由的東西讓位于外在的與價值無涉的形式，國家與法律成為純粹的社會技術(shù)或社會工具”?！?0〕鄭永流：《法治四章》，中國政法大學出版社2002 年版，第102 頁。日本學者室井力指出，“依法行政”的原理只是在形式上要求行政合法性，而根本不問法律內(nèi)容，因而只是“形式意義上的法治主義”?！?1〕［日］室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995 年版，第21 頁。對形式法治主義的狂熱幻想，最終在“惡法亦法”的現(xiàn)實悲劇中覆滅。就功能結(jié)構(gòu)而言，處罰法定原則確實可以解決處罰行為的形式與方法的合法性問題，但對實質(zhì)目標和內(nèi)容的合目的性問題卻鞭長莫及。處罰法定原則根本不可能支撐起一個相對現(xiàn)實生活而言足夠具體而周延的規(guī)則體系，相反，依靠行政處罰便宜原則才能夠為規(guī)范社會生活持續(xù)地進行目的性續(xù)造。

便宜主義對法定主義之局限的回應，首先是在刑事追訴領域展開的，即所謂的起訴便宜主義。在19 世紀德國檢察官公訴獨占制度的形成過程中，薩維尼明確支持賦予檢察官在決定追訴時應當享有自由裁量權(quán)：“這是一個適用上的新優(yōu)點，可以防止許多不必要之調(diào)查，并非所有與公益有關(guān)的行為皆需受到追訴，有些過于微不足道的行為，以及政治上不正當行為，人們是經(jīng)常希望在此類案件一開始就保持沉默。”〔82〕羅名威：《論行政法上之便宜原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，臺灣三民書局1997 年版，第465 頁。立法者在刑事法中設立便宜原則的直接考慮是，對于輕微犯罪的繼續(xù)追訴往往沒有意義，因此，如果沒有特別理由，國家不應該動用強大的懲罰權(quán)和龐大的訴訟去對付輕微犯罪?！?3〕參見張麗卿：《起訴便宜原則的比較研究》，載臺灣《臺大法學論叢》第25 卷第3 期，第125 頁。德國19 世紀的刑法典并不區(qū)分刑事犯與行政犯，直到20 世紀初期，為了實現(xiàn)行政與司法的分立，出現(xiàn)了二者“質(zhì)的區(qū)別說”以支持刑事法與行政處罰法的分離。但是，刑事犯與行政犯在理論上并非基于事物本質(zhì)而區(qū)別開來，純粹只是立法者通過價值判斷對不法行為內(nèi)容所做的層級劃分，因此刑事犯與行政犯的區(qū)別也轉(zhuǎn)向“量的差異說”理論?！?4〕社會法治國時代出現(xiàn)大量經(jīng)濟刑法和違警行為除罪化現(xiàn)象，這使二者之間的界限標準模糊化，再加上德國《違反秩序罰法》大量引入刑事法總則的規(guī)定，導致質(zhì)的差異論者難以自圓其說。實際上，我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第26 條已經(jīng)通過實定法的方式確立了刑罰與行政罰乃是量的差異而非質(zhì)的區(qū)別。參見蔡震榮：《行政制裁之理論與實務》，臺灣元照出版有限公司2012 年版，第163 頁。既然刑事犯都尚可根據(jù)起訴便宜原則免予追訴，在量的違法性與有責性比較上，顯著輕微的行政犯當然也可以適用便宜原則免予處罰或采取其他替代性措施?！?5〕不論是在質(zhì)還是量的比較上，對刑事犯罪行為都可以根據(jù)便宜原則不予追溯，對行政違法行為當然也可以經(jīng)由便宜原則不予處罰。有“利于”行為人的類推符合立法目的及平等原則，應為公法所允許。這種類推（Analogic）的方法也被稱為法律增益的過程：當某一規(guī)范因具有相同的基本利益而可以概括待解決案件時，將該項法律規(guī)范類推適用于待解決案件便是合理的。參見伯陽：《德國公法導論》，北京大學出版社2008 年版，第27-28 頁。這種比較類推不僅是符合公法精神的，而且是刑事犯與行政犯本質(zhì)同一性理論回歸的必然邏輯。由此，陳清秀教授認為，按照量的差異說，則刑事法的規(guī)定可以類推適用于秩序罰上。〔86〕參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016 年版，第17 頁。通過觀察刑事犯與行政犯的立法歷史流變，可以明確行政處罰在量的區(qū)別說指引下，在邏輯上必然要再度回歸于便宜原則與法定原則共同構(gòu)建的規(guī)范適用體系。行政處罰便宜原則不僅具備刑事法上程序經(jīng)濟的功能，還兼顧到處罰政策、個案正義以及公共利益等實體功能，因此，在行政處罰領域中，便宜原則居于與法定原則并立的指導性地位?！?7〕參見洪家殷：《行政罰》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009 年版，第813-814 頁。

（二）便宜原則與比例原則

比例原則濫觴于19 世紀德國警察國家時期，曾被奧托?邁耶譽為行政法的“皇冠原則”，該原則是介于國家權(quán)力和人民自由之間的一種目的與手段的考量?！岸?zhàn)”以后隨著民主法制的發(fā)展，比例原則被賦予了憲法原則的地位，要求任何對人民權(quán)利的限制都必須以“公共利益需要”為前提。依照通說，比例原則包含三個部分，適當性原則、必要性原則以及狹義比例原則。〔88〕參見謝世憲：《論公法上之比例原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，臺灣三民書局1994 年版，第119-122 頁。然而，上述三分法有重疊之處，尤其是適當性原則被很多學者認為不應放在比例原則內(nèi)涵當中，作為憲法位階的比例原則在行政法中的具體化，用禁止過度原則似乎更為妥帖?！?9〕參見吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局1997 年版，第57 頁。所謂禁止過度原則要求，行政主體在限制個人利益的手段與實現(xiàn)公共利益的目的之間進行權(quán)衡，以選擇一種既為實現(xiàn)公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段。〔90〕參見胡建淼主編：《行政法學》，復旦大學出版社2003 年版，第42 頁。

作為憲法意義上的比例原則，拘束所有的立法、行政和司法活動，便宜原則作為行政處罰法上的一項原則，也當然受比例原則的拘束。作為行政法意義上的比例原則，與便宜原則之間有聯(lián)系也有區(qū)別。一方面，便宜原則的目的是突破成文法的剛性來便宜行事，因此可以說，便宜原則是比例原則的根據(jù)，只有有了便宜原則，行政主體才有更大的裁量權(quán)以及更多的行政手段，那么比例原則在考量行政目的與手段關(guān)系時，才增加了更多的選擇。另一方面，便宜原則是對行政主體“賦權(quán)”，依照便宜原則，行政主體可以在規(guī)則之上予以裁量，即突破規(guī)則確立的裁量權(quán)，但是比例原則是對行政主體“控權(quán)”，依照比例原則，行政主體必須在規(guī)則確立的裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，是在裁量權(quán)的范圍內(nèi)，進一步控制裁量權(quán)的行使。

（三）便宜原則與平等原則

平等原則是憲法的基本原則，可以拘束立法、行政和司法，然而一直有人從行政法律關(guān)系中行政主體和相對人的不對等地位、行政行為一旦做出即發(fā)生效力等角度，質(zhì)疑平等原則難以成為行政法的一項基本原則。其實這是一種誤解，作為拘束行政的基本準則，平等原則在行政法中具體化為“平等對待原則”，是行政主體針對多個相對人實施行政行為時應遵循的規(guī)則?！?1〕參見陳新民：《法治國公法學原理與實踐（上）》，中國政法大學出版社2007 年版，第107-108 頁。實現(xiàn)平等是行政法的任務與目的，隨著《行政許可法》《公務員法》等一系列法律法規(guī)的出臺，平等原則作為行政法之一般法律原則，已逐步在行政法領域中得到確立?！?2〕參見周佑勇、伍勁松：《行政法上的平等原則研究》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2007 年第4 期，第520 頁。我國行政處罰法雖然沒有平等原則的明確規(guī)定，但是卻滲透著實質(zhì)平等的濃厚氣息。我國《行政處罰法》 第5 條第2 款可以看作是平等原則的總括性規(guī)定。另外，《行政處罰法》第30 條、第31 條、第32 條分別規(guī)定了對于不滿十四周歲的人、精神病人以及其他一些從輕、減輕或者不予行政處罰的情形，這些都體現(xiàn)了合理的差別待遇，符合實質(zhì)的平等原則。一般來講，平等原則包括三種情形，即同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待以及類似情況比例對待。概括這三種情況，可以從中具體導出禁止恣意和行政自我拘束兩項基本要求或子原則?！?3〕參見周佑勇：《行政法基本原則研究》，法律出版社2019 年版，第186-187 頁。分析便宜原則與平等原則之間的關(guān)系，需分別探討便宜原則與禁止恣意和行政自我拘束兩項子原則之間的關(guān)系。

禁止恣意原則起源于德國，德國聯(lián)邦憲法法院將德國《基本法》第3 條第1 項解釋為“禁止恣意”原則：“如果一個法律上之區(qū)別對待或相同對待不能有一個合乎理性、得自事物本質(zhì)或其他事理上可使人明白之理由，簡單地說，如果該規(guī)定被認為恣意時，則違反‘平等原則’?！薄?4〕張錕盛：《析論禁止恣意原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，臺灣三民書局1994 年版，第204 頁。該原則的核心要旨在于，所有的行政行為必須有合理充分的實質(zhì)理由，與其所要處理的事實狀態(tài)之間保持適度的關(guān)系。但是該原則也并不是禁止任何形式的差別待遇，而是容許透過客觀的衡量，合理地加以區(qū)別，依照事務的本質(zhì)來判斷是否以及多大程度上容許對于特定情事秩序加以區(qū)別。〔95〕參見周佑勇：《行政裁量的均衡原則》，載《法學研究》2004 年第4 期，第129 頁。便宜原則要求在個案中出于特別之考慮做出是否處罰以及如何處罰的決定，必須有充分的理由支撐，因此與禁止恣意原則并不沖突。行政自我拘束原則，指行政機關(guān)于做成行政行為時，如無正當理由，應受其行政慣例之拘束，否則違反平等原則。適用該原則應當具備下列條件：（1）有行政慣例存在；（2）行政慣例本身必須合法；（3）必須行政機關(guān)享有決定余地?！?6〕參見林錫堯：《行政法要義》，臺灣元照出版有限公司2006 年版，第56 頁。裁量行政與羈束行政是行政行為的基本劃分，作為控制行政權(quán)運作的重要法律原則之一，行政自我拘束只能適用于裁量行政領域，因為唯有在此領域才有適用該原則的可能性和必要性。便宜原則的存在也是生發(fā)于裁量行政，與行政自我拘束原則的契合點正在于此。行政自我拘束原則要求行政行為受行政慣例的拘束，但是行政慣例也無法控制新情況、新問題的出現(xiàn)，此時恰恰需要便宜原則予以應對，進而生成新的慣例。由此可見，行政處罰乃至更多的行政行為類型中，便宜原則與平等原則都是并行不悖的。對于個案適用便宜原則，一定是基于特殊原因為之，那就排除了平等原則的拘束；在一個特定案件中基于特別考慮適用了便宜原則，那么未來對于相同的案件，就需要適用平等原則。

（四）便宜原則和處罰與教育相結(jié)合原則

行政處罰的目的，理論上素有特殊預防和一般預防的區(qū)分。前者從個案正義出發(fā)，旨在通過制裁促使當事人避免再犯的可能性；后者從宏觀的法律正義出發(fā)，通過對可發(fā)現(xiàn)的違法行為處以足夠的制裁，對潛在的違法者以儆效尤?！?7〕參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016 年版，第7 頁；譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補強》，載《法學研究》2018年第4 期，第154 頁。對于特殊預防的功用，毋庸贅言。對于一般預防的功用，學術(shù)界也是普遍承認的。例如，廖義男就認為，“行政罰裁處之目的，乃欲使受處罰者心生警惕，避免再為違法行為?！薄?8〕廖義男主編：《行政罰法》，臺灣元照出版有限公司2008 年版，第 11 頁。我國《行政處罰法》第6 條規(guī)定，“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。這一規(guī)定確立了處罰與教育相結(jié)合的原則。其要旨在于，處罰雖然是一種制裁和懲罰，但其最根本的目的不是著眼于過去，而是為了將來不再發(fā)生此類違法行為?！?9〕參見應松年：《從依法行政到建設法治政府》，中國政法大學出版社2017 年版，第145 頁。應該說，處罰與教育相結(jié)合原則是一項非常具有中國特色的行政處罰原則。

便宜原則在適用過程中，要對行政目的進行考察，在諸多行政目的中，如果考慮到“教育”的目的而進行合義務裁量，那么，其與處罰與教育相結(jié)合原則是一致的。然而，適用便宜原則之實質(zhì)理由，并非源自行政機關(guān)為了要履行其行政任務，而須依據(jù)該原則做合義務之裁量，而是在于違反秩序之意義及處罰之目的，即違反秩序行為對法秩序之危害較少，且比較應受到行政罰之行為，顯示出較小的不法內(nèi)涵。〔100〕參見洪家殷：《行政罰》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009 年版，第814 頁。也就是說，便宜原則是過罰相當原則的一種極端情形，因為不法性如此之小，只有減輕處罰或者不予處罰才是恰當?shù)摹倪@個意義上進行比較，便宜原則與處罰與教育相結(jié)合原則之間的差別還是相當大的。其一，便宜原則追求的目的主要是個案正義，而處罰與教育相結(jié)合原則也追求個案正義，但是同時要考慮類案，甚至要教育整個社會公眾，教育的目的至少在價值位階上不比處罰的目的低。其二，便宜原則著眼的主要是處罰的結(jié)果，而處罰與教育相結(jié)合原則既著眼于結(jié)果，也著眼于過程，每一起執(zhí)法行為都要進行講法論道和說服教育。其三，便宜原則針對的主要是違法行為人，而處罰與教育相結(jié)合原則針對的既包括違法行為人，還包括社會公眾?！?01〕參見石向群：《我國治安行政教育與處罰相結(jié)合原則研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2006 年第3 期，第84 頁。

六、結(jié)語

法律原則是法之要旨與目的的凝練，是法律規(guī)則的基礎或本源，在法律結(jié)構(gòu)中居于核心地位。〔102〕參見龐凌：《法律原則的識別和適用》，載《法學》2004 年第10 期，第34 頁。由此，便宜原則的確立將對我國行政處罰制度的完善起到巨大的推動作用。未來，應該借鑒在公法上與我們具有同源性、制度理念更為先進的德國、奧地利等國的實定法范例，在我國《行政處罰法》中對便宜原則加以規(guī)定。進而，在行政處罰中形成由法治原則承擔規(guī)則的基礎與指引，由比例原則承擔自由裁量權(quán)控制，由便宜原則承擔創(chuàng)制規(guī)則例外的功能全面、分工合理的基本原則群?！?03〕參見王學輝、張治宇：《邁向可接受性的中國行政法》，載《國家檢察官學院學報》2014 年第3 期，第98 頁。通過這樣的制度設計定能保障行政執(zhí)法既有力度又有溫度，力促行政處罰制度真正實現(xiàn)“良法善治”。