包朝魯門

（中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京100081）

引言

蒙古民族作為中華民族大家庭的一員，從登上歷史舞臺起，就探求依法調(diào)整各種社會關(guān)系。古代蒙古地區(qū)政治格局不斷變化，歷代統(tǒng)治者試圖通過立法活動謀求經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會安定。古代蒙古地區(qū)先后制定的《大札撒》《圖們汗法典》《阿勒坦汗法典》《白樺法典》《衛(wèi)拉特法典》《蒙古律例》《理藩院則例》等法律法規(guī)，是古代蒙古地區(qū)重要的成文法。上述成文法律法規(guī)不僅包含民事、刑事、行政等內(nèi)容，而且不乏與公共衛(wèi)生和傳染性疾病防控有關(guān)的規(guī)章制度，在古代蒙古地區(qū)人口數(shù)量的增長、人口素質(zhì)的提高、畜牧業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方面發(fā)揮了重要的作用。

成文法由習(xí)慣法演變而來，習(xí)慣法中符合立法者利益的內(nèi)容通過立法活動轉(zhuǎn)化為成文法，成為法律規(guī)則的一部分。蒙古語將習(xí)慣法稱為“約孫”，漢語意為規(guī)矩、道理、規(guī)則、禮法、緣由等。蒙古族習(xí)慣法普遍存在于群眾日常生活禁忌、地方性法規(guī)、司法判例中?！凹s孫”一般同宗教信仰和生態(tài)有關(guān)，例如，水是蒙古高原游牧民族賴以生存的重要自然資源，古代蒙古人非常注重節(jié)約和保護(hù)有限的水資源。水在古代蒙古人心目中具有宗教意義上的神圣性，污染水源被視為對水神的褻瀆。其中，關(guān)于預(yù)防疾病的習(xí)慣法以各種禁忌形式體現(xiàn)為保護(hù)各類可供人們利用的水體和帶有原始宗教色彩的祓除儀式：“前人們非常忌諱弄臟、弄渾水源。人們厭惡向阿爾山（山泉）、布拉格（泉水）、尚達(dá)（臨時(shí)挖掘的簡易水井）中投放任何奶制品。取水時(shí)需仔細(xì)清潔取水器皿……祖先們認(rèn)為阿爾山、布拉格、尚達(dá)之水是圣潔的，人們從不在流動的水體中洗東西。如果確需洗滌的，應(yīng)使用器皿取水，到遠(yuǎn)離水岸的地方洗滌。春季的水被認(rèn)為是生水，所以不能進(jìn)水里洗澡。秋季的水被認(rèn)為是熟水，可以進(jìn)去洗澡。人們從井里取水，在遠(yuǎn)離水井的地方，于水槽中飲牲畜。嚴(yán)禁在牲口棚、泉水、山泉附近大小便?！保?］蒙古族先民在習(xí)慣法時(shí)期就意識到水資源是人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡闹匾镔Y，清潔的水資源是對人類和牲畜健康的保障。奶制品營養(yǎng)豐富，自古以來就是我國北方游牧民族群眾重要的食物之一。古代蒙古地區(qū)之所以禁止人們向水體投放奶制品，一方面是因?yàn)楣糯晒诺貐^(qū)食物資源短缺，為了教育人們養(yǎng)成節(jié)約食物的好習(xí)慣；另一方面，奶制品源于牲畜，如果牲畜患有某種傳染性疾病，奶制品中必然包含相關(guān)病毒，不知情的人將攜帶病毒的奶制品投入水中，會造成一定范圍的水體污染，對人畜健康構(gòu)成威脅。古代蒙古地區(qū)禁止人們在流動的水體中洗衣服、洗澡，是為了維護(hù)水體清潔，保障下游居民用水安全；鼓勵(lì)人們以某種器皿取水，到遠(yuǎn)離水岸的地方盥沐、洗滌，借助土壤的過濾功能可以避免或大幅降低水體污染；鼓勵(lì)人們在遠(yuǎn)離水井的地方飲牲口，是為了避免牲口弄臟井水，也為他人取水提供了便利；禁止人們在水源附近和牲口棚附近大小便，也是出于同樣的考慮。古代蒙古地區(qū)不提倡人們在春季下水洗澡，應(yīng)該是因?yàn)榇杭舅疁剌^低，容易使人生病。

對此，羅布桑卻丹先生在《蒙古風(fēng)俗鑒》中予以明確說明：“秋季的水清而溫度適宜……對牲畜來說，秋季的水就像用藥一樣。牧業(yè)經(jīng)營者特別注重用秋水飲畜，因而秋季放牧要在沿河的草地。如果無秋水放牧，畜群就要長病鬧災(zāi)，牧民非常注意這一點(diǎn)”［2］53，秋季的水更益于保障人和牲畜的健康。水資源保護(hù)習(xí)慣法源于人們的生產(chǎn)生活實(shí)踐，是古代蒙古地區(qū)廣大勞動群眾的智慧結(jié)晶，服務(wù)于古代蒙古地區(qū)各族群眾的生存繁衍。除了注重水體衛(wèi)生的習(xí)慣法，古代蒙古族還存在一些與疾病防控直接相關(guān)的生活禁忌，例如“家中如有病人，忌夜間進(jìn)來外人看望。如果來人看望，就先到別的屋，到了明日早晨才可以與病人見面；特別忌諱夜間來往，如果家中有人外出夜晚回到家，家人要拿火在歸來人身上繞三繞，才放他進(jìn)屋來；門上掛紅布或布條，以表示家中有不康之人，有此標(biāo)志之家必有病人?！保?］59在階級社會，上述習(xí)慣法內(nèi)容被立法者吸收借鑒，寫入《阿勒坦汗法典》《白樺法典》《蒙古律例》《理藩院則例》《喀爾喀吉茹姆》等成文法典，相關(guān)內(nèi)容也得到進(jìn)一步豐富和完善。16世紀(jì)蒙古右翼土默特萬戶首領(lǐng)阿勒坦汗制定的《阿勒坦汗法典》是一部地方性法規(guī)，法典對患病之人進(jìn)入他人家宅、隨意觸動逝者尸骨、盜竊隨葬物品、擅自移動或者轉(zhuǎn)移尸體、盜飲他人飲品等行為均規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施。清代《蒙古律例》《理藩院則例》等法律文獻(xiàn)在“雜犯”“發(fā)塚”等篇目中也包含類似規(guī)定。

一、嚴(yán)防人際傳播疾病

古代蒙古地區(qū)人煙稀少，物質(zhì)生活相對匱乏，醫(yī)療衛(wèi)生條件相對落后。人們生病既會給家庭帶來經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也可能導(dǎo)致國家兵源減少，戰(zhàn)斗力下降，損害國防利益。立法者謀求通過嚴(yán)格的法律制度防范各類疾病傳播，維持畜牧業(yè)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展，鞏固統(tǒng)治秩序。人是物質(zhì)生產(chǎn)的主導(dǎo)者，古代蒙古地區(qū)人口密度較低，健康的勞動者尤為重要，有效預(yù)防人與人之間各類疾病傳播、保障充足的勞動力，是歷代立法者必須考慮的事項(xiàng)。

（一）依法隔離患病之人

古代蒙古地區(qū)缺醫(yī)少藥，依北方游牧民族習(xí)慣法，對患有嚴(yán)重疾病者必須采取隔離措施，是當(dāng)時(shí)預(yù)防疾病的有效手段。13世紀(jì)意大利天主教會支派方濟(jì)各會創(chuàng)建人普蘭·迦兒賓（Plano Carpini）在出使蒙古地區(qū)的報(bào)告中寫道：“當(dāng)某人患重病將死時(shí)，他的帳幕上立一桿矛，矛上纏以黑氈；從那時(shí)起任何外人不敢進(jìn)入帳幕四周之地；當(dāng)病人快斷氣時(shí)，幾乎所有的人都離開他，因?yàn)檎l若于病人斷氣時(shí)在他的身旁，這個(gè)月內(nèi)就不能進(jìn)諸王或皇帝的斡耳朵里去?！保?］28病人所患之疾如果具有傳染性，外人去探視就有可能被傳染，所以在患者的帳幕上立一桿纏有黑氈的矛，起到警示作用，告知人們暫時(shí)不要前去探望。病人臨終時(shí)，身旁的人也可能被傳染疾病，嚴(yán)禁逝者身邊的人在一個(gè)月內(nèi)進(jìn)入王或者皇帝的住處，也是為了防范疾病傳播?！侗碧旓L(fēng)俗》記載：“夷人原不知機(jī)祥之說，其所最忌者無過于痘瘡。凡患痘瘡，無論父母、兄弟、妻子俱一切避匿不相見。調(diào)護(hù)則付之漢人，如無漢人，則以食物付之，他所令患痘者自取之也。若夫妻之患痘，也必俟聞雷聲然后相聚，不聞雷聲即終年避匿如路人。”［4］17—18在古代游牧社會，某人患病，則嚴(yán)禁任何人與患者相見，即使是夫妻，也要聽到雷聲才可以相見?！栋⒗仗购狗ǖ洹访髁罱够疾≈诉M(jìn)入他人住宅：“患惡病者至他人家宅，傳染他人并致死者，杖一，處罰九九牲畜；未致人死亡者，處罰三九牲畜；未傳染疾病者，處罰全鞍馬一匹；傳染致人眼疾者，杖一，處罰九九牲畜?！保?］3此規(guī)定并未提及帶病進(jìn)入他人家宅者是故意還是過失，而更強(qiáng)調(diào)此種行為造成的危害結(jié)果。古代游牧社會對患有傳染病的人實(shí)際上施行類似現(xiàn)代醫(yī)學(xué)常用的隔離制度，通過空間上的隔絕，避免疾病的人際傳播。古代游牧社會對進(jìn)入他人家宅造成傳染的患者，依據(jù)造成的不同危害后果處以不同的罰畜刑。清代《蒙古律例》規(guī)定的法律責(zé)任較《阿勒坦汗法典》明顯減輕：“凡出痘病人臥人家內(nèi)，因而傳染以致死人者，罰三九牲畜，痊愈者，罰一九牲畜，均給被傳染者之家”［6］513，不僅大幅減少了罰畜數(shù)量，而且取消了杖刑，說明清前期的統(tǒng)治者謀求以較輕的刑罰鞏固同蒙古之間的聯(lián)盟關(guān)系。減少罰畜數(shù)量，提高了法律的可操作性，《蒙古律例》同時(shí)規(guī)定，主人拒絕路人投宿致路人凍死的，處罰一九牲畜。在主人無法判斷投宿之人是否患有惡疾的情況下，投宿者明知自身患有惡疾而投宿他家，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)；戶主不拒絕投訴者的投宿要求，就可以免除法律風(fēng)險(xiǎn)而面臨可能被傳染疾病的風(fēng)險(xiǎn)。此后制定的《理藩院則例》同《蒙古律例》相比并無太大變化。清代地方性法規(guī)匯編《喀爾喀吉茹姆》作為《蒙古律例》的下位法，繼承此條規(guī)定，但是《喀爾喀吉茹姆》規(guī)定的法律責(zé)任更重?！犊柨隳贰愤M(jìn)一步細(xì)化了傳染疾病一方刑事責(zé)任構(gòu)成要件，以隱瞞病情為主觀要件，依據(jù)對方是否被傳染、被傳染者是否痊愈等不同情形，行為人須承擔(dān)不同的法律責(zé)任?！犊柨隳贰吩谛淌仑?zé)任方面明顯加重：“患傳染病應(yīng)予隔離，隱瞞疾病而傳染他人致死者，與殺人者的處罰安租相同；被傳染者痊愈，處罰傳染者三九牲畜。隱瞞傳染病者，處罰一九牲畜?！保?］149該規(guī)定指出，故意將疾病傳染他人致死的，與殺人罪的處罰安租相同。此處“安租”可以解釋為刑事責(zé)任?！犊柨隳贰穼⑷俗锏奶幜P是：“死者為官吏的，罰珍品三十個(gè)，三百頭牲畜的安租和人一、駝一；死者為非官吏的，要賠償一人或幼駝一峰、五歲馬一匹，并處罰鞭刑一百”［5］145，體現(xiàn)了封建立法的殘酷性。法條中明確規(guī)定了隔離制度，實(shí)屬不易，是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)傳染病預(yù)防隔離制度的早期表現(xiàn)，是立法的一大進(jìn)步。古人在與疾病長期斗爭過程中總結(jié)出的隔離措施，是防控疾病較為有效的手段。隔離預(yù)防越及時(shí)、越果斷，阻斷疾病傳染源的效果越好，在古代社會，依法隔離病人及其接觸者成為人們抗擊疾病最有效的方法。

（二）依法規(guī)范喪葬行為，防范疾病傳播

文明的喪葬行為不僅是對逝者的尊重，也是對生者負(fù)責(zé)。古代蒙古地區(qū)歷代統(tǒng)治者非常注重規(guī)范喪葬行為，嚴(yán)防疾病傳播?！栋⒗仗购狗ǖ洹酚涊d：“由送葬處返回，進(jìn)入他人家宅者，按進(jìn)入家宅的人數(shù)處罰馬匹。”［5］3人們參與送葬時(shí)難免接觸死者或死者親屬，死者如果因傳染病而亡，參與送葬的人有可能被傳染。為了有效預(yù)防疾病擴(kuò)散，《阿勒坦汗法典》禁止送葬的人進(jìn)入他人家宅，這是非常必要的。與之類似的規(guī)定還有“觸動、抓握死人尸骨者，應(yīng)驅(qū)邪，否則，處罰九九牲畜?！保?］3“驅(qū)邪”雖然帶有一定迷信色彩，但是反映出我國古代游牧民族注重衛(wèi)生的美好愿望。普蘭·迦兒賓對古代蒙古人的占卜和祓除儀式進(jìn)行了詳細(xì)描述：“他們相信，一切皆能為火所滌凈；因此當(dāng)使臣、大臣或不管什么人到他們那里來時(shí)，他們自己及向他們呈現(xiàn)禮物的人都必須從兩個(gè)火堆中間通過，以受火凈，以免他們帶來任何毒害，造成任何禍患。正因?yàn)槿绱?，若有雷火從天上襲擊了畜群或人眾（這是那里常有的事），或有類似情況發(fā)生，他們就認(rèn)為自己是不潔凈的或倒霉的，必須請巫師用如上方法進(jìn)行祓除。”［3］27羅布桑卻丹先生提到，人在夜間外出，家人必須用火在他身上繞三圈才會讓他回家，說明古代蒙古人相信火能凈化包括疾病在內(nèi)的一切不潔之物?！八勒叩挠H人及住在他的帳幕內(nèi)的所有的人，都必須進(jìn)行火凈”［3］30，這種習(xí)俗被世代繼承，作為預(yù)防和減少疾病的方法。人們也會采用煙熏之法進(jìn)行消毒：“古代北方游牧民族非常重視利用香草的自然香味或燃燒具有香味的植物進(jìn)行煙熏消毒居住環(huán)境的習(xí)慣，其所用原料包括艾葉、刺柏葉、檀香、茴香、沉香、丁香等?！保?］清代依法嚴(yán)格禁止發(fā)掘墳?zāi)沟姆缸镄袨?，在一定程度上能夠避免疾病傳播。《理藩院則例》規(guī)定：“凡平人發(fā)掘王、貝勒、貝子、公、扎薩克臺吉及福晉、夫人等墳冢，已行未見棺者，為首擬絞監(jiān)候，為從發(fā)山東、河南，交驛充當(dāng)苦差；見棺者，為首絞立決，為從絞監(jiān)候；開棺見尸者，為首斬立決，為從絞監(jiān)候；毀棄撇撒死尸者，不分首從，皆斬立決?！保?］448出于維護(hù)封建貴族特權(quán)及社會等級制度的考慮，清代對發(fā)掘墳?zāi)刮匆姽住⒁姽?、開棺見尸等不同情形，區(qū)別首犯和從犯，分別處以絞刑、斬首、流放等刑罰。毀棄撇撒尸體等行為被視為對死者極大的侮辱和對封建等級制度的挑戰(zhàn)，清代法律不區(qū)分主犯和從犯，皆處以斬立決之刑；相較于發(fā)掘王公貴族的墳冢，發(fā)掘平民墳冢的刑事責(zé)任明顯輕微，一般處以鞭刑、流放等刑罰，最重的刑罰是絞監(jiān)候?！犊柨隳贰吠瑯咏贡I墓行為，但是處罰方式以罰畜為主，更能體現(xiàn)傳統(tǒng)游牧民族特色：“破壞盜掘大諾顏、賢能者墓，處罰九畜；破壞盜掘小諾顏墓，處罰五畜；破壞盜掘哈剌礎(chǔ)（平民百姓）墓，處罰宰殺畜的一腿?！保?］151國家法《理藩院則例》和地方性法規(guī)《喀爾喀吉茹姆》都明確禁止盜墓行為，被盜墓主人的身份地位越高，犯罪者的刑事責(zé)任越重。一方面，說明了封建社會森嚴(yán)的等級制度和封建貴族神圣不可侵犯的立法理念，發(fā)掘其墳冢被視為是對其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重侵犯；另一方面，盜墓者有可能在發(fā)掘墳冢的過程中染病再傳染給他人，形成潛在的公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)，立法者自然不會任其發(fā)展，嚴(yán)加懲處是必然選擇。

（三）預(yù)防食物傳播疾病

地廣人稀的古代蒙古地區(qū)的食物資源并不豐富，盜用、濫用食物的行為被法律明令禁止。成吉思汗時(shí)期就禁止人們隨意食用未經(jīng)品嘗的食物，以免中毒。此項(xiàng)規(guī)定之后得到進(jìn)一步發(fā)展，內(nèi)容更加豐富?！栋⒗仗购狗ǖ洹芬?guī)定：“未經(jīng)同意，飲他人家宅或庫房中的酒水、酪漿、乳、酸奶者、按偷飲者人數(shù)，每人處罰五畜。盜取旅途之軍隊(duì)食物者，處罰三九牲畜。”［5］5盜竊行為不僅侵犯他人財(cái)產(chǎn)，而且盜竊、擅自食用他人食物可能造成疾病傳播。依古代蒙古習(xí)慣法，旅途之人經(jīng)過他人家宅時(shí)有權(quán)分享主人的食物，主人也有義務(wù)為客人提供食物和住宿，這種慣例是游牧民族風(fēng)俗的表現(xiàn)。旅途之人如果未征得主人同意而擅自飲用主家中的飲品，就屬于盜竊財(cái)物。行為人如果攜帶某種傳染性疾病，則可能將疾病傳染給該戶人家；主人家庭成員如果已經(jīng)染病，盜用食物者就有染病風(fēng)險(xiǎn)。在醫(yī)療并不發(fā)達(dá)的古代社會，盜取軍隊(duì)食物的行為會損害軍隊(duì)后勤補(bǔ)給；假設(shè)盜取者本身患有傳染性疾病，很可能將疾病傳染給士兵，嚴(yán)重削弱軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力，導(dǎo)致軍心渙散，后果難以估量?！栋讟宸ǖ洹肥?6世紀(jì)中葉至17世紀(jì)40年代喀爾喀地區(qū)各部諾顏制定十八部律令的匯編。其中，《六和碩律令》明令禁止弄臟水源：“誰若弄臟水，罰馬、牛各一。目睹出首人可獲取一頭牛?！保?］16如前文所述，保護(hù)水資源的規(guī)定源于游牧民族古老禁忌，弄臟水源被認(rèn)為是對神明的不敬，《六和碩律令》規(guī)定的法律責(zé)任說明該項(xiàng)禁忌依然符合當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。無論是在當(dāng)代還是古代社會，水都是食品加工必不可少的原材料，弄臟水源，食品安全就得不到保障，會危害人體健康進(jìn)而影響畜牧業(yè)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展和社會安定。古代蒙古地區(qū)生態(tài)環(huán)境良好，野生動物種類繁多，野狼是威脅畜牧業(yè)生產(chǎn)的因素之一?！犊柨隳贰芬?guī)定：“撿拾野狼咬死的牲畜，處罰宰殺畜一腿?！保?］151撿取被野獸咬死牲畜，看似節(jié)約食物資源、避免浪費(fèi)，實(shí)則具有潛在的傳播疾病風(fēng)險(xiǎn)。咬死牲畜的野獸可能會將疾病傳染給牲畜，人們食用這樣的牲畜就有被傳染疾病的風(fēng)險(xiǎn)。被咬死的牲畜長時(shí)間置于戶外，難免孳生各種病菌，不適合人們食用。食品安全歷來被我國各族人民共同關(guān)注，古代中原地區(qū)也存在關(guān)于食品安全方面類似的要求。《金匱方略》記載：“果子落地經(jīng)宿，蟲蟻食之者，人大忌食之?！保?］

（四）嚴(yán)禁通奸行為

通奸是違背倫理道德的行為，歷代統(tǒng)治階級在立法時(shí)都注意禁止該行為。成吉思汗《大札撒》明確規(guī)定：“男子與女子公開通奸或通奸被當(dāng)場抓獲的，通奸者并處死刑?！保?］我國的傳統(tǒng)觀念將通奸視為淫亂且道德敗壞的行為，一方面會破壞家庭和睦，繼而影響社會安定；另一方面，通奸行為可能會把各種疾病傳染給對方及其家人。古代蒙古地區(qū)各部法律均嚴(yán)格禁止通奸行為，絕不姑息。《北虜風(fēng)俗》記載：“夷俗以奸為最重，故其處置為最嚴(yán)，如酋首之婦有與散夷奸者，廉知之，即以弓弦縊死其婦矣。凡奸夫之父子兄弟止存一人，余盡置之死。若妻女、若帳房、諸畜產(chǎn)之類盡給之各散夷?！保?］4古代蒙古地區(qū)視通奸為嚴(yán)重的犯罪行為，對女方處以絞刑；對于男方則更加嚴(yán)厲，在其家族的男性成員中只留一人，將其妻女及一切財(cái)產(chǎn)分給他人?！栋⒗仗购狗ǖ洹芬?guī)定：“男女有不正當(dāng)關(guān)系者，處罰七九牲畜。染梅毒者，加罰九畜，杖一”［5］2，是否傳染疾病成為加罰牲畜的判斷依據(jù)。無獨(dú)有偶，《衛(wèi)拉特法典》的規(guī)定更加詳細(xì)：“已婚男女私通，處罰女方四頭牲畜，處罰男方五頭牲畜；女方被迫，處罰男方一九牲畜?！保?］97私通的主體必須是已婚男女，男方和女方的法律責(zé)任也各不相同；在女方被迫的情況下，只處罰男方，照顧了受害人的利益。清代《蒙古律例》將通奸行為區(qū)分為王、貝勒、貝子、公、臺吉等奸平人之妻、平人與平人之妻通奸等兩種情形。若是王公貴族奸平人之妻，根據(jù)該王公貴族的級別從高到低分別處罰九九、七九、五九牲畜；平人與平人之妻通奸，則“奪其妻”。《蒙古律例》沒有進(jìn)一步說明奪取奸夫的妻子后如何處置，結(jié)合該法其他條文，應(yīng)該是到王公家里做奴婢或者發(fā)配到艱苦之地充當(dāng)苦差。奸婦之夫作為受害人，有權(quán)殺死對自己不忠的妻；如果他心懷憐憫而不殺妻，就得不到任何賠償?！独矸簞t例》的規(guī)定更加詳細(xì)，將通奸分為王公臺吉與平人之妻犯奸、平人與福晉犯奸、家奴與臺吉之妻妾犯奸、平人之間犯奸等類型。王公臺吉要承受罰俸、罰畜等刑罰；對平人、家奴等處以絞刑、鞭刑、流放等刑罰?！犊柨隳贰返囊?guī)定明顯重于上述法律：“諾顏與哈剌礎(chǔ)（平民）妻私通，處罰一百五十頭牲畜安租（懲罰）。哈剌礎(chǔ)與王公哈屯（王公的妻子）私通，沒收全部財(cái)產(chǎn)，哈剌礎(chǔ)貶為旗奴，與郡主私通者相同。與哈剌礎(chǔ)之妻私通的哈剌礎(chǔ)，處罰三百頭牲畜安租及三十件珍品?！保?］136中央立法和地方性法規(guī)都以嚴(yán)厲打擊不正當(dāng)男女關(guān)系為宗旨，二者不同之處是，《理藩院則例》規(guī)定的刑罰大多采用絞刑、鞭刑、流放等中原地區(qū)刑罰手段，《喀爾喀吉茹姆》的刑罰手段更能體現(xiàn)游牧民族特色。

總之，統(tǒng)治者謀求以法制手段規(guī)范男女關(guān)系，維護(hù)家庭和社會穩(wěn)定，嚴(yán)厲打擊通奸行為可以防范不正當(dāng)男女關(guān)系傳播梅毒等疾病，對提高人口素質(zhì)具有重要意義。

二、嚴(yán)控牲畜之間的疾病傳播

牲畜是牧民重要的財(cái)產(chǎn)，古代蒙古立法不僅防范人際疾病傳播，而且嚴(yán)防牲畜之間的疾病傳播：“夷人畜產(chǎn)惟牛羊犬馬駱駝而已，其愛惜之勤視南人之愛惜田禾尤甚。其愛惜良馬視愛惜他畜尤甚?！保?］19牲畜是古代游牧民族最主要的財(cái)產(chǎn)，幾乎一切生活資料都依賴畜牧業(yè)的供給。意大利旅行家馬可·波羅（Marco Polo）在《馬可·波羅游記》中寫道：“他們擁有大群的馬、牛、綿羊和其他家畜?！保?0］“畜牧業(yè)，這是草原部落經(jīng)濟(jì)的主要部門，生活的主要來源。游牧民飼養(yǎng)羊、牛、馬，有的部落還養(yǎng)駱駝。牛、羊的肉與牛、馬的奶和奶制品是主要的食物。牲畜的皮可制衣服，毛可制成氈、毯與繩線，是制作氈帳的主要材料。馬是主要交通工具，牛也用來拉車”［11］13，可見牲畜是古代游牧民族衣、食、住、行等方面最重要的物質(zhì)保障。由于缺乏相關(guān)史料，我們無法得知蒙古地區(qū)各個(gè)時(shí)期牲畜的確切數(shù)量，但是可以通過一些歷史事件進(jìn)行粗略判斷。例如，1438年蒙古與明廷的“朝貢貿(mào)易”中，“蒙古向明廷貢馬一千五百八十三匹，駝三峰?！保?2］577后雙方貿(mào)易量逐年增加，1452年雙方“朝貢貿(mào)易”交易的馬駝總數(shù)已達(dá)四萬。16世紀(jì)中葉，明廷在大同、宣府、延綏、寧夏等地開辦馬市，與蒙古方面進(jìn)行互市貿(mào)易，大同市場距離土默特地區(qū)較近。1571和1572年，“蒙古人出售馬匹和其他牲畜共一萬一千二百零八頭?！保?2］582隨著畜牧業(yè)經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)，清代內(nèi)札薩克和外札薩克喀爾喀蒙古各盟旗都擁有大量牲畜。史料記載，康熙三十五年“察哈爾牧場牧養(yǎng)的馬牛駝羊總數(shù)約有三百余萬頭?！保?3］291即使在清朝末年農(nóng)業(yè)生產(chǎn)比例增加、牧場面積減少導(dǎo)致牲畜總數(shù)量下降的情況下，內(nèi)札薩克蒙古地區(qū)仍然有較多牲畜：“達(dá)爾罕旗（科爾沁左翼中旗）牲畜總數(shù)記有145萬頭”［13］292，外札薩克喀爾喀蒙古地區(qū)也擁有大量牲畜。道光二十一年（1841年），僅車臣汗部就擁有馬、駝、牛、羊“共計(jì)1224741頭”［13］293。在畜牧業(yè)生產(chǎn)過程中，生產(chǎn)者最重視牲畜的健康繁殖，因?yàn)樯笫怯文辽鐣?cái)富的象征：“人們生活的各個(gè)方面都有賴于這些牲畜：肉是食物，乳用來作奶酒和乳酪，皮毛是衣服和其他手工制品的原料，馬是戰(zhàn)士的乘騎，牛糞是普遍的燃料，馬牛駝充當(dāng)運(yùn)載的役畜，同時(shí)這些牲畜還是對外交換的主要產(chǎn)品?！保?1］120可以說，生產(chǎn)者擁有的牲畜數(shù)量越多，物質(zhì)生活條件就越好，從而激發(fā)人們的勞動生產(chǎn)積極性，促進(jìn)畜牧業(yè)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。作為牧民財(cái)富象征的牲畜如果染病，對古代任何畜牧業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者而言都是不小的財(cái)產(chǎn)損失。立法者非常注重預(yù)防牲畜之間疾病傳播?！犊柨隳贰酚涊d的一則案例表明，在法律條文沒有可供參考的相關(guān)規(guī)定時(shí)，以受害者實(shí)際損失為依據(jù)，結(jié)合成文法中類似規(guī)定進(jìn)行裁判是必然的選擇，內(nèi)容如下。

一七七零年有關(guān)病畜傳染他人牲畜的判例

同年閏五月規(guī)定如下：

關(guān)于森丕勒阿力德爾達(dá)日嘎鄂托克有一位策旺的人被控告，他的病畜混入貢·班迪達(dá)·哈木博·諾門汗喇嘛的畜群，傳染疾病，致牛死亡一案解釋如下：按蒙古法典病畜混入他人畜群，傳染他人牲畜，致使牲畜死亡，應(yīng)用何種處罰辦法沒有規(guī)定。現(xiàn)在查明策旺隱瞞自己牛的傳染病，傳染哈木博·諾門汗畜群，土謝圖汗將軍、副盟長赫貝公、額爾德尼商卓特巴以及各位喇嘛議決如下：凡有傳染病的牲畜靠近、混入他人畜群，傳染他人牲畜死亡的，如數(shù)賠償病死牲畜。這一決議作為法律條文明確記載，今后出現(xiàn)類似案件，按此條例處罰。

祝吉祥！［5］158

本案中，被告人策旺主觀上隱瞞了自己的牲畜患有傳染病這一事實(shí)，使自己的病畜混入到哈木博·諾門汗的畜群，導(dǎo)致哈木博·諾門汗的牲畜死亡。案件發(fā)生時(shí)，蒙古法律條文中雖無有關(guān)病畜混入他人畜群傳染他人牲畜致牲畜死亡的相關(guān)規(guī)定。但此事并非完全無法可依?！犊柨隳贰分忻髁罱顾阶詫⑸蠡烊胨诵笕海骸皩⑸笏阶曰烊胨诵笕?，檢舉者獲得兩波達(dá)?！保?］135此處的“波達(dá)”為大型牲畜，一般指牛。牧區(qū)每戶人家的牲畜印記各不相同，可以互相區(qū)分，本條規(guī)定的目的不僅在于避免發(fā)生牲畜所有權(quán)的糾紛，更重要的目的應(yīng)該是防止牲畜之間蔓延傳染病?！犊柨隳贰芬婪ǚ婪兑虔偣穼?dǎo)致的牲畜疾病傳播：“確知瘋狗而不予注意，瘋狗撕咬牲畜，幾頭牲畜被咬，必須賠償幾頭牲畜，傳染給牲畜也給予賠償；認(rèn)定瘋狗的傳染期為十天，狗的額真確證不知情，只需賠償被咬牲畜。”［5］149首先，瘋狗的主人主觀上必須明知自家狗是瘋狗而放任不管，任由瘋狗隨意撕咬他人牲畜，說明主人具有主觀過錯(cuò)。其次，賠償額度依據(jù)被瘋狗撕咬的牲畜以及十天內(nèi)間接被傳染的牲畜數(shù)量而定?！犊柨隳贰诽岬搅松笾g傳播疾病也要照數(shù)賠償，為裁判者提供了寶貴的參考。本案中，策旺隱瞞自己牲畜患有傳染病的事實(shí)，具備主觀過錯(cuò)；客觀上出現(xiàn)被害人哈木博·諾門汗之畜群死亡的結(jié)果，經(jīng)由土謝圖汗將軍、副盟長赫貝公、額爾德尼商卓特巴以及各位喇嘛共同商議，做出依照受害人家病死牲畜數(shù)量賠償損失的決議。

結(jié)語

“在古代生活水平和生產(chǎn)力特別落后的蒙古地區(qū)，發(fā)生過很多疫病，尤其在自然災(zāi)害中易出現(xiàn)疫病流行的現(xiàn)象?！保?］156古代蒙古地區(qū)統(tǒng)治者制定的各部法律法規(guī)，包含大量傳染病防控方面的相關(guān)規(guī)定，內(nèi)容來源于我國古代北方游牧民族習(xí)慣法，是對習(xí)慣法的選擇性繼承和發(fā)展。古代蒙古地區(qū)的法律法規(guī)不僅涉及預(yù)防人與人之間疾病傳播，而且有預(yù)防牲畜之間傳播疾病的相關(guān)內(nèi)容。古代蒙古地區(qū)傳染病防控相關(guān)法律制度不僅保護(hù)了草原地區(qū)有限的勞動力資源、促進(jìn)了畜牧業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，而且在維護(hù)當(dāng)時(shí)我國北方地區(qū)社會安定方面發(fā)揮了不可忽略的作用。系統(tǒng)梳理古代蒙古地區(qū)有關(guān)疾病防控的法律制度，探尋其來龍去脈，有助于更加全面地了解我國古代北方游牧民族的經(jīng)濟(jì)、社會、法律發(fā)展史，進(jìn)一步推動民族法學(xué)研究。