王懷勇 王鶴翔

內(nèi)容提要：“穿透式管理”多次在國有金融資本法律文本中出現(xiàn)，然而借助規(guī)范性文件的歷史梳整，可以將之劃分為早期的“國有金融資本穿透式管理職權(quán)”，以及在主體、對象與線索方面產(chǎn)生歷時性異化的“國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理義務(wù)”。后者在形式層面與《公司法》所規(guī)定的“股東”概念相撞，又在實質(zhì)層面不遵從國有資本與國有企業(yè)法制改革的目的構(gòu)造，完全剝奪了國有金融機(jī)構(gòu)的自治空間。其制度存在既不應(yīng)當(dāng)、也無必要?！秶薪鹑谫Y本管理條例(征求意見稿)》的修訂與完善將為之向國有金融資本穿透式管理的回歸提供進(jìn)路。故首先應(yīng)當(dāng)整合條例體例、刪去摻進(jìn)“資本管理法”的“機(jī)構(gòu)管理條款”，為進(jìn)一步修整法律規(guī)則奠定文本環(huán)境；其次明確穿透式管理“實質(zhì)重于形式”的核心要求出自稅法及金融法領(lǐng)域的同名原則，并由此提出穿透式管理回歸中的具體限制——將“穿透”聚焦于國有金融資本的登記與變動環(huán)節(jié)，利用清晰的語義構(gòu)造針對性地回應(yīng)國有金融資本的“源頭流失”與“過程流失”，從而限縮其“射程”，在保護(hù)國有金融資本安全的同時給予國有金融機(jī)構(gòu)之經(jīng)營自主權(quán)以充分尊重。

中國的國有金融資本出資人模式始終處于完善和發(fā)展階段(胡國良和李斯捷，2019)，近期出臺的《國有金融資本管理條例(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)為出資人模式的改革奠定了法制基礎(chǔ)。然而，該稿第十五條與第七十六條明文規(guī)定的“國有金融機(jī)構(gòu)對所屬各級企業(yè)進(jìn)行穿透式管理”卻難以理解?！按┩甘健边@一概念舶來于稅收征管(葉姍，2019)與金融監(jiān)管(葉林和吳燁，2017)的理論研究，但在企業(yè)法領(lǐng)域殊顯陌生，既無實定法的前車之鑒，也罕見學(xué)界對之有云；同時，“管理”一詞雖然頻頻現(xiàn)諸法律條文，卻更適于看作出沒法規(guī)字里行間的日常概念，對之的理解必然基于感官體驗(雷磊，2017)，向規(guī)范以外的世界逃逸。若無法對兩者構(gòu)成的偏正短語解讀出具體含義，由之承載的穿透式管理權(quán)限也將難尋邊界。

除去表面的不明其所指，相關(guān)條文真正吊詭之處在于“何出此言”。國有金融機(jī)構(gòu)主要采取公司制，剩余部分也均為企業(yè)法人，屬于《民法典》第七十六條所規(guī)定的營利法人之范圍。其中商業(yè)運營的部分是能夠也應(yīng)當(dāng)施行意思自治的私法主體，對之的“決策環(huán)境”的塑造須是寬松而彰顯自由的，而非如規(guī)制公法主體一般套上層層約束(梅迪庫斯，2013)。而《征求意見稿》卻將本為公法職權(quán)的穿透式管理強(qiáng)行賦予私主體，以名為賦權(quán)、實則苛以義務(wù)(1)從語言結(jié)構(gòu)的角度看，條文屬于某種強(qiáng)制性規(guī)范，“對所屬各級企業(yè)進(jìn)行穿透式管理”類似于賦予國有金融機(jī)構(gòu)行政職權(quán)的授權(quán)或是委托。然而《征求意見稿》的法律層級較低，不符合行政授權(quán)的要求；同時條文籠統(tǒng)地將該項權(quán)力授予全部國有金融機(jī)構(gòu)，亦不符合行政委托的單獨委托原則。因此在定性上更類似于要求國有金融機(jī)構(gòu)必須履行的法定義務(wù)。的方式形成一種法定的公司集團(tuán)，侵入國有金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營自主權(quán)，使其受到公法主體(如國資委、財政部)一般的禮遇，實讓人費解。為此，有必要借助體系解釋與歷史解釋的方法重組破碎的概念，探明立法者的本意，并爭取獲得一種足夠清晰的理解，為《征求意見稿》的進(jìn)一步完善提供認(rèn)知基礎(chǔ)。

一、 “附庸的附庸，亦是附庸”：穿透式管理之異化過程

對有多種含義的條文進(jìn)行解釋，“拘泥文字，則轉(zhuǎn)失真意”。換言之，法律解釋者必對立法精神“三致意焉”(鄭玉波，2007)，否則難免有失立法之本意。而尋求國有金融機(jī)構(gòu)與資本法律制度的初心，對相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行歷史梳理無疑是最適宜的進(jìn)路。國務(wù)院于2018年啟動國有金融資本領(lǐng)域的新一輪改革，在《關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)中首度提及“穿透式管理”。在同年《財政部關(guān)于貫徹落實〈中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見〉的通知》中進(jìn)一步對之細(xì)化。而2019年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《國有金融資本出資人職責(zé)暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)忠實落實了指導(dǎo)意見的穿透式管理原則。隨著2020年《國有金融資本管理條例(征求意見稿)》的出臺，穿透式管理成為國有金融資本管理的基本原則并直接關(guān)聯(lián)各項制度。而2020年《財政部關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》則又在《征求意見稿》的基礎(chǔ)上創(chuàng)新了穿透式管理的內(nèi)容?？梢?，歷經(jīng)多份規(guī)范性文件的承載，“穿透式管理”在主體、對象與線索方面均出現(xiàn)了不同程度的異化，成為了同一詞語下的“概念多重態(tài)”。

1. 從“出資人”到“國有金融機(jī)構(gòu)”：穿透式管理之主體錯位

作為國有金融資本管理制度改革總體規(guī)劃的《指導(dǎo)意見》規(guī)定能夠行使穿透式管理權(quán)限的為“履行國有金融資本出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”，(2)參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見》(2018)第二部分第(八)條。而根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十一條之規(guī)定，除國資委為法定的職責(zé)機(jī)構(gòu)外，國務(wù)院和地方政府可以授權(quán)方式另選其他機(jī)構(gòu)。為實現(xiàn)金融資本與實業(yè)資本的有效隔離與分類改革，并滿足法律授權(quán)形式的要求，《指導(dǎo)意見》明確由“各級財政部門集中統(tǒng)一履行國有金融資本出資人職責(zé)”。至此，財政部門始獲得合法的出資人代表機(jī)構(gòu)身份，出現(xiàn)于國有金融資本代理鏈條，其享有的各項出資人權(quán)利亦獲得了法律保障。同年，為落實《指導(dǎo)意見》，財政部出臺《關(guān)于貫徹落實〈中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見〉的通知》，在幾乎重申相關(guān)內(nèi)容外，額外加入“國有金融機(jī)構(gòu)母公司”對“各級子公司”的穿透式管理，(3)參見《財政部關(guān)于貫徹落實〈中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見〉的通知》(財金〔2018〕87號)第二部分第(四)條。首次將“穿透式管理”的履行主體擴(kuò)展于出資人代表機(jī)構(gòu)之外。

2019年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《暫行規(guī)定》則對上述財政部的理解有“撥亂返正”之意。該文件第十四條再次直接明確唯有“財政部門”有權(quán)實施穿透式管理。而“母公司”僅對擁有“實際控制權(quán)的各級子公司落實統(tǒng)一的國有金融資本管理制度”而已。(4)參見《國有金融資本出資人職責(zé)暫行規(guī)定》(2019)第十四條。對之，在2020年財政部發(fā)布的《征求意見稿》中并未見進(jìn)一步落實，該稿第十五條與第七十六條分別以原則與具體規(guī)則的方式規(guī)定了穿透式管理，而履行主體則是全部“國有金融機(jī)構(gòu)”，甚至未再提及出資人代表機(jī)構(gòu)。(5)參見《國有金融資本管理條例(征求意見稿)》(2020)第十五條與第七十六條。經(jīng)此改動，穿透式管理似已成為一項普遍的由企業(yè)承擔(dān)的義務(wù)，而非《指導(dǎo)意見》與《暫行規(guī)定》中謹(jǐn)慎授權(quán)予財政部門的職權(quán)。同年，盡管相關(guān)規(guī)定仍停留在征求意見階段，財政部卻繼續(xù)發(fā)布《關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》，重申穿透式管理由國有金融機(jī)構(gòu)普遍實施。(6)參見《財政部關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》(財金〔2020〕111號)第七部分。

2. 從“穿透資本”到“穿透企業(yè)”：穿透式管理之對象失準(zhǔn)與權(quán)限擴(kuò)張

除去主體層面的錯位外，穿透式管理的對象也呈現(xiàn)出歷時性偏移?！吨笇?dǎo)意見》明確“遵循實質(zhì)重于形式原則……對國有金融機(jī)構(gòu)股權(quán)出資實施資本穿透管理，防止內(nèi)部人控制”，即管理的對象僅為資本。(7)參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見》(2018)第二部分第(八)條。這符合“以管資本為主”的國資國企體制改革整體方向。為防止因內(nèi)部人控制等原因?qū)е聡薪鹑谫Y本被包裝為非國有性質(zhì)，進(jìn)而引發(fā)不當(dāng)流失，遂引入金融監(jiān)管領(lǐng)域“重實質(zhì)、輕形式”的“穿透式”概念，保障對之的準(zhǔn)確識別。簡言之，穿透之對象為以內(nèi)部人控制為代表的操弄國有金融資本之手段。財政部《關(guān)于貫徹落實〈中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見〉的通知》雖然添加了“國有金融機(jī)構(gòu)母公司”這一主體，但管理對象仍為“股東資質(zhì)和資金來源”，(8)參見《財政部關(guān)于貫徹落實〈中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見〉的通知》(財金〔2018〕87號)第二部分第(四)條。可以看作是對“管資本”方向與“穿透式”的進(jìn)一步落實。國務(wù)院辦公廳在《暫行規(guī)定》中除重申由財政部實施國有金融資本的穿透式管理外，亦在條文第二款闡明“母公司本級的股權(quán)管理及重點子公司重大股權(quán)管理事項”為穿透式管理之重要內(nèi)容。(9)參見《國有金融資本出資人職責(zé)暫行規(guī)定》(2019)第十四條。

遺憾的是，“管資本”的風(fēng)向僅停留于上述文件，基于《征求意見稿》第十五條的穿透式管理變?yōu)榱藝薪鹑跈C(jī)構(gòu)對“所屬各級控股和參股企業(yè)”行使“股東權(quán)利”進(jìn)行的管理。(10)參見《國有金融資本管理條例(征求意見稿)》(2020)第十五條。換言之，管理的對象變?yōu)榱似髽I(yè)，而穿透的對象則是企業(yè)層級。第七十六條明確所謂“股東權(quán)利”至少包括“產(chǎn)權(quán)管理”“財務(wù)管理”“績效考核”“薪酬管理”和“風(fēng)險控制”，并綴以“等事項”為“股東權(quán)利”可能的進(jìn)一步擴(kuò)張預(yù)留空間。(11)《國有金融資本管理條例(征求意見稿)》(2020)七十六條。忽略自亞當(dāng)·斯密以降對“產(chǎn)權(quán)”一詞的經(jīng)濟(jì)學(xué)爭論，中國實定法中的“產(chǎn)權(quán)”包括在國家所有權(quán)視角下的股權(quán)等出資人權(quán)利，二者可以等同。是故，《征求意見稿》大大擴(kuò)展了穿透式管理的方式，僅“產(chǎn)權(quán)管理”與基于股權(quán)操作的“管資本”方向相一致，其余權(quán)利皆落入他家。何況在第十五條穿透式管理的真正對象是所屬各級企業(yè)，搭配第七十六條“等事項”的法制留白，任何對企業(yè)的管控皆可能被視為穿透式管理的體現(xiàn)。財政部《關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》則繼續(xù)為穿透式管理增添“人事控制權(quán)”。(12)參見《財政部關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》(財金〔2020〕111號)第七部分。

3. 從“股權(quán)鏈條”到“實際控制”：穿透式管理之線索偏移

在幾輪規(guī)范性文件的修整中，穿透式管理之線索同樣與最初相悖，這導(dǎo)致了其適用邊界陷于陰翳。《指導(dǎo)意見》提綱挈領(lǐng)地指出穿透式管理作用于國有金融資本，遵循法無授權(quán)即禁止的基本法理可以認(rèn)為穿透式管理的邊界也局限于此。而《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》對之有詳細(xì)的定義(13)參見《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》(財金〔2019〕93號)第二條。與具體識別、登記措施，(14)參見《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》(財金〔2019〕93號)第四條、第五條、第二章與第三章內(nèi)容。換言之，此時穿透式管理的邊界相對清晰。在財政部《關(guān)于貫徹落實〈中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見〉的通知》與《暫行規(guī)定》中即使添加了“母公司”與“所屬子公司”，但因具體管理事項仍圍繞資本展開，所以穿透式管理的邊界與《指導(dǎo)意見》之規(guī)定幾乎無兩。

及至《征求意見稿》出臺，穿透式管理的對象由“資本”轉(zhuǎn)為“企業(yè)”，其邊界的性質(zhì)也發(fā)生改變。然該稿第十五條明確對象僅限于“所屬各級控股和參股企業(yè)”，(15)參見《國有金融資本管理條例(征求意見稿)》(2020)第十五條。即穿透式管理發(fā)生于國有金融機(jī)構(gòu)的股權(quán)鏈條內(nèi)部，其邊界依舊易于厘定。真正產(chǎn)生嚴(yán)重背離的是財政部《關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》中的相關(guān)規(guī)定，依據(jù)該文件穿透式管理的對象為“控股和實際控制的各級子公司”。(16)參見《財政部關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》(財金〔2020〕111號)第七部分。相比于《征求意見稿》，該文件首先去除了“參股企業(yè)”，卻以“實際控制”為標(biāo)準(zhǔn)代之，這顯然是無力獲得清晰解釋的概念。文件第一部分以不周延的形式規(guī)定了實際控制，(17)“實際控制是指通過領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、人事任命、行使股東權(quán)利、決策重大事項等形式，能夠?qū)嶋H支配公司行為?！薄敦斦筷P(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》(財金〔2020〕111號)第一部分。這確屬無奈，因為該概念難以獲得個案判斷之外的普遍解釋(黃輝，2020)。企業(yè)因協(xié)議、人事重合、領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系甚至純粹的行政力強(qiáng)制由國有金融機(jī)構(gòu)支配都可能進(jìn)入穿透式管理的射程。

借助最具“思想安全感”的二分法，可以將多重形態(tài)下的穿透式管理簡要區(qū)分為早期國務(wù)院擬制的由財政部門專屬，基于維護(hù)國有資本安全，穿透內(nèi)部人控制等手段，對散落于各企業(yè)組織的國有金融資本展開的純粹行政性職權(quán)制度，以及后期財政部門在規(guī)范性文件中逐步演繹形成的由國有金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)，穿透企業(yè)層級屏障，對其股權(quán)鏈條內(nèi)以及處于實質(zhì)控制下的企業(yè)實施全方面管控的法律義務(wù)機(jī)制。顯然，相比前者，尤其是《指導(dǎo)意見》中的初期構(gòu)劃，穿透式管理在《征求意見稿》中出現(xiàn)了主體層面下沉、對象層面變質(zhì)、邊界層面模糊化的變遷，必將受到與政策綱領(lǐng)相抵觸的責(zé)難。透過進(jìn)一步的學(xué)理思考亦能發(fā)現(xiàn)即使“權(quán)威并非法的充分條件”(拉德布魯赫，2011)，穿透式管理也應(yīng)當(dāng)返璞歸真，從一項國有金融機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)回歸到一項出資人代表機(jī)構(gòu)專屬的法定職權(quán)。

二、 “機(jī)構(gòu)”抑或“資本”：穿透式管理之理論檢視

兩種版本的穿透式管理之間的關(guān)系并非必然是歷時性的，也存在共時性的可能，即國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理義務(wù)并非是對國有金融資本穿透式管理職權(quán)的繼承，而是與之并列的另一項制度?；谶@種判斷，前者就并不必然因觸犯政策綱領(lǐng)而喪失存在基礎(chǔ)。為此，仍需沿著從形式理性到實質(zhì)理性的理路對二者的正當(dāng)性分別研判，以決定穿透式管理的去脈。

1. 以股東之名？：穿透式管理的形式理性檢驗

自亞里士多德以“形式”接替“理念”闡發(fā)哲學(xué)體系以來，這一概念日漸占據(jù)古典時代至今話語體系的核心位置，以至于成為了“一個壓倒一切并包容一切的問題”(昂格爾，1994)。若難以通過形式理性的檢驗，兩種版本的穿透式管理將自戕于法律規(guī)則體系中而不應(yīng)存在。檢驗的破題之處即在于穿透式管理是否為“股東”的規(guī)定性所容納。

對于國有金融機(jī)構(gòu)的穿透式管理義務(wù)，《征求意見稿》第十五條言明該種管理是“依法行使股東權(quán)利”，表明立法者認(rèn)為該種穿透式管理是基于股東身份，這便在二者間形成體系。而“股東”被規(guī)定于法律層級更高的《公司法》，加之建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實施公司治理模式已成為國資國企改革的風(fēng)向標(biāo)(王懷勇和王鶴翔，2021)，所以“穿透式管理”必須容于“股東”的內(nèi)涵。然而，“穿透企業(yè)層級”的制度安排卻首先對之發(fā)難。出資人基于出資取得股東身份，進(jìn)而享有股東權(quán)利(鄧峰，2009)。換言之，股權(quán)的對價是股東的出資，無出資則無身份，更無股權(quán)。依據(jù)《公司法》與《民法典》中對法人的規(guī)定，股東出資后，資產(chǎn)由公司享有，國有公司并不例外，在“法人財產(chǎn)權(quán)”視角下難以言明的法秩序已經(jīng)不再存在(王新紅，2019)。是故，股東便成為一個相對的概念，僅在股權(quán)鏈條內(nèi)針對其直接出資的公司成立。若言管理是行使“股東權(quán)利”尚可，而無視層級隔絕，對其子公司的出資企業(yè)斷不可能穿透式地行使“股東權(quán)利”，因為此處并無股東。與之相同的還包括財政部《關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)聚焦主業(yè)、壓縮層級等相關(guān)事項的通知》中并不處于股權(quán)鏈條內(nèi)但被國有金融機(jī)構(gòu)“實際控制”的企業(yè)，此處亦無股東存在，沒有行使“股東權(quán)利”的前提。同時，在國有金融機(jī)構(gòu)與其直接出資的子公司之間進(jìn)行這類“管理”也并非無虞。基于出資可以劃分為份額，付出不同份額的股東最終掌握的權(quán)利有質(zhì)的區(qū)別，并直接關(guān)聯(lián)到公司控制權(quán)的歸屬。其中，依據(jù)中國實踐，控股股東一般可掌握公司控制權(quán)，參股股東則更多處于被壓制的地位。這在“董事會中心主義”旁落、股權(quán)普遍高度集中的環(huán)境中是一種必然的現(xiàn)象，甚至具有“自發(fā)秩序”的色彩，而并不必然受到否定性評價。但根據(jù)《征求意見稿》第十五條，管理的對象已然包括“參股企業(yè)”。置言之，在《征求意見稿》的加持下，僅是參股股東的國有金融機(jī)構(gòu)母公司亦可以直接行使第七十六條所規(guī)定的橫跨財務(wù)、人事、業(yè)績管理，足以架空董事會乃至經(jīng)理層的龐大權(quán)利，這實在難以和出資份額——控制權(quán)的邏輯相匹配，本質(zhì)上是一種純粹的行政權(quán)力干預(yù)，而絕非出于“股東權(quán)利”。最終來看，或許國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理的適格對象僅剩所屬控股公司，但這已然被《公司法》確立的普通公司治理規(guī)則所涵蓋，無須單獨申明。

與將自身和“股東權(quán)利”相捆綁的方式不同，國有金融資本穿透式管理自《指導(dǎo)意見》中便明確是防止內(nèi)部人控制的行政監(jiān)管性職權(quán)。而在忠實落實《指導(dǎo)意見》的《暫行規(guī)定》中亦明確所謂“資本穿透管理”是對國有產(chǎn)權(quán)的“全流程動態(tài)監(jiān)管”。(18)參見《國有金融資本出資人職責(zé)暫行規(guī)定》(2019)第十四條。盡管仍因此受到學(xué)界關(guān)于“監(jiān)管職能”與“所有者職能”混同的責(zé)難(顧功耘和胡改蓉，2014)，但以國資委和財政部為代表的“集中履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”確實在近年來維護(hù)國有資本的工作中卓有成效(蔣大興，2016)，且在合規(guī)則性方面另辟蹊徑，以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》與《指導(dǎo)意見》行政授權(quán)的方式補(bǔ)充說明了權(quán)力的合法性來源，反而體現(xiàn)出對與“股權(quán)”緊密相連的出資人職責(zé)的尊重，未發(fā)生概念污染與混同，不致引發(fā)對國企公司制改革的自我瓦解。國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理未能通過以股東之名的形式理性的檢驗，這暗生出一種修法思路——刪去“行使股東權(quán)利”，使這類穿透式管理與股東權(quán)利解綁，成為一種外生于公司治理的制度。然而，以國家投資經(jīng)營法律制度的根本目的的角度審視，即使國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理能夠滿足形式的要求，在實質(zhì)上也無存在之必要。

2. 以安全和效率之名？：穿透式管理的實質(zhì)理性檢驗

“目的論”在解構(gòu)事物的過程中始終占據(jù)一席之地，“這一事件是為著什么目的而服務(wù)的”(羅素，2017)，尤其是對于法律制度這類人造物的解讀更具意義。而以特定目的為代表的實質(zhì)理性，可以在證成自身的前提下僭越形式理性(岳彩申，2003)，換言之，若穿透式管理符合法律制度的本身目的，在一定程度上可在違反體系的情況下存續(xù)。實證地看，國家投資經(jīng)營法律的目的有二：一是安全，它在規(guī)范中凝結(jié)為“維護(hù)國有資產(chǎn)安全、防止國有資產(chǎn)流失”的立法目的；二是效率，它區(qū)分為以“建立現(xiàn)代企業(yè)制度，實施公司制改革”為核心的市場進(jìn)路，和以“推進(jìn)混合所有制改革”為代表的產(chǎn)權(quán)進(jìn)路。兩種目的根源于“秩序”與“自由”在法律價值中的亙古流變，因此也如后兩者一般在現(xiàn)代社會生活中呈現(xiàn)出交互的關(guān)系(高全喜，2007)。如以公司制為代表的現(xiàn)代企業(yè)制度所蘊(yùn)含的獨立責(zé)任制使股東承擔(dān)了有限責(zé)任，因而有利于維護(hù)國有資產(chǎn)。但從歷史變遷的角度看，公司制取代國有獨資企業(yè)制度，甚至舊有的工廠制度，主要實現(xiàn)的仍是效率價值(王勇和鄧峰，2019)，安全與效率的有限交融并不影響二分法的適用。

從安全的角度出發(fā)，國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理便存在顯著的定位偏差。首先，從所應(yīng)對的風(fēng)險角度來看，《指導(dǎo)意見》明確指出國有金融資本管理制度改革是為防范兩類風(fēng)險：內(nèi)部人控制，以及實業(yè)資本與金融資本混同，這也是“穿透式管理”被提出的本意。(19)參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見》(2018)第二部分第(六)條與第(八)條。前者自國資國企改革以來便一直是國有資產(chǎn)流失的肇因，后者則極易引發(fā)國有企業(yè)主業(yè)管控失敗，導(dǎo)致國資委與財政部的競爭監(jiān)管抑或監(jiān)管真空，從而使國有金融資本在混亂的管理中流失(王曙光和王彬，2021)。為此，以“實質(zhì)重于形式”的方式，在國有金融資本的識別、登記及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移角度進(jìn)行穿透式管理便成維護(hù)其安全的題中之義。然而，《征求意見稿》規(guī)定的穿透式管理所須防范的風(fēng)險卻為各類需要國有金融機(jī)構(gòu)“審慎經(jīng)營”的金融風(fēng)險。這除去與《指導(dǎo)意見》的初衷不符外，更是混淆了作為產(chǎn)權(quán)監(jiān)管主體的財政部門與作為行為監(jiān)管主體的金融監(jiān)管部門之間的職責(zé)。僅為出資人代表機(jī)構(gòu)的財政部門自身都不具備金融監(jiān)管職能，何以將之委托予國有金融機(jī)構(gòu)？因此，國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理并不是在追求國家投資經(jīng)營法的安全目標(biāo)。而從對安全的進(jìn)一步追問來看，根據(jù)《憲法》，所謂“國有”追其根源是為“全民所有”，維護(hù)國有資產(chǎn)安全實際在于維護(hù)全民的出資權(quán)益。從最具股東保護(hù)效力的法人否認(rèn)論出發(fā)(鄧峰，2009)，國有金融機(jī)構(gòu)并不具有實體，也不具有獨立意志，其只是法律擬制的向股東輸送利益的傳導(dǎo)工具，真正“存在”的是作為原始股東的全民。這種源自耶林，被稱為法人存在本質(zhì)的“人文主義”認(rèn)識(仲崇玉，2016)支持穿透國有金融資本，這是出于對全民利益的保護(hù)毋庸贅言。但穿透企業(yè)且對之進(jìn)行全方面的管控，與全民利益似乎并無直接關(guān)聯(lián)，秉承“干預(yù)必得自證理由”的市場邏輯與行政原則，國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理制度便不應(yīng)存在。

從效率的角度出發(fā)，國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理更加難以獲得正當(dāng)性。一方面，從實現(xiàn)效率的市場進(jìn)路看，“建立現(xiàn)代企業(yè)制度，實施公司制改革”的核心在于發(fā)揮董事會的作用，這是本輪國資國企改革的核心走向，并且已經(jīng)由頗為成功的新加坡淡馬錫模式所印證。淡馬錫私人控股有限公司，國內(nèi)常簡稱為淡馬錫，由《新加坡憲法》第一章第22條、《新加坡財政部長法》第183條規(guī)定為一家由新加坡財政部長獨資控股，同時向新加坡總統(tǒng)負(fù)責(zé)，并管屬新加坡國有企業(yè)集團(tuán)(20)淡馬錫下屬國有企業(yè)集團(tuán)，如星展銀行(DBS)、勝利海事(Semb Marine)、新加坡航空(SIA)、吉寶置業(yè)(Keppel Land)等，均為受國際高度認(rèn)可的“商業(yè)主體”。的法定國有資本投資運營公司。在國有企業(yè)與國有資本的管理上，淡馬錫對上起到“防范政府征收”的作用，對下亦保持“謙抑控股”的姿態(tài)(OECD，2016)，既在日常經(jīng)營中不受財政部長與總統(tǒng)的干預(yù)，又對下屬各國有集團(tuán)的決策持有尊重，這種在“每一節(jié)點均保持‘控股而獨立’地位”的制度設(shè)計使得新加坡國有經(jīng)濟(jì)成為“亞太經(jīng)濟(jì)圈中最有活力的部分”(Dag Detter和Stefan F?lster，2015)。而使淡馬錫及下屬國有企業(yè)獲得出眾業(yè)績，并且不被“競爭中立”等域外審查政策歧視的制度原因在于其完善的董事會機(jī)制充分滌除了行政干預(yù)因素(胡改蓉，2014)，使每一層級的國有企業(yè)(包括淡馬錫自身)的決策與行動皆由董事會依據(jù)公司法與公司章程展開。中國《公司法》雖然距離“董事會中心主義”甚遠(yuǎn)，而且對之的取舍還尤有討論的空間(蔣大興，2020)，(21)如有學(xué)者指出干脆奉行“經(jīng)理人中心主義”，參見蔣大興：《公司董事會的職權(quán)再造——基于“夾層代理”及現(xiàn)實主義的邏輯》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期。但至少在國有企業(yè)法律制度的改革中加強(qiáng)董事會的作用已是理論共識與政策基調(diào)。而《征求意見稿》規(guī)定的國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理顯然將侵入各級子公司的經(jīng)營自主權(quán)，架空其董事會在人事、財務(wù)等方面的相關(guān)權(quán)利，與改革的整體方向相悖。反之，《指導(dǎo)意見》僅要求出資人代表機(jī)構(gòu)履行產(chǎn)權(quán)監(jiān)管職能，以尊重企業(yè)自主權(quán)的方式對國有資本的變動進(jìn)行穿透式管理，既能為加強(qiáng)董事會的走勢所容，也僅對效率造成了最低程度的影響。另一方面，從“推進(jìn)混合所有制改革”的產(chǎn)權(quán)進(jìn)路來看，國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理無疑在國有金融機(jī)構(gòu)與私有制股東之間制造了不平等。與更多保持國有獨資、控股的公益類國有企業(yè)不同，推向市場吸納資本的國有企業(yè)多集中于競爭領(lǐng)域，參與混改的股東的目的在于獲得出資人權(quán)益，而經(jīng)穿透式管理管控的各級企業(yè)控制權(quán)被剝奪，出資人權(quán)益除純粹分紅外所剩無幾。并且由于這種強(qiáng)外部干預(yù)，企業(yè)自身的決策難言及時、有效，可能并不符合市場規(guī)律，最終影響公司利潤與股利分配。因此，一步步加強(qiáng)的國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理將逐步減低私有制股東的參與意愿。反之，僅“穿透資本”的做法將不會在不同所有制股東之間建立歧視，對于國有金融資本變動的監(jiān)管也一般不會影響企業(yè)決策的效率，從而有利于保障混合所有制改革的持續(xù)推進(jìn)。

三、 國有金融資本穿透式管理之回歸進(jìn)路

國有金融資本穿透式管理取代國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理已成定局，然而除去穿透式管理職權(quán)的主體必然為財政部門外，其如何在法律體系中回歸仍頗值思考。一是礙于財政部相關(guān)規(guī)范性文件未對《指導(dǎo)意見》有良好的繼承，國有金融資本穿透式管理的具體規(guī)則始終未有充分建構(gòu)，需要在制度目的的范圍內(nèi)對之進(jìn)一步細(xì)化；二是如何讓這種回歸不是某種“局部回應(yīng)”“特事特辦”的一攬子措施，而是能夠使其自身乃至《征求意見稿》融入國家投資經(jīng)營法律體系的法律續(xù)造，還得體系化地考量。

1. 在立法主旨的守正下回歸：《征求意見稿》之體例整合與內(nèi)容滌清

實際上，定位為國有金融資本管理基本法的《征求意見稿》中規(guī)定了國有金融機(jī)構(gòu)的穿透式管理義務(wù)本身就體現(xiàn)了立法內(nèi)容的雜糅化。該稿第一章總則部分廓清了國有金融資本的所有權(quán)歸屬、基本的管理原則與目標(biāo)；接續(xù)的第二章與第三章承襲了總則中的“所有權(quán)歸屬”部分，將之進(jìn)一步細(xì)化與延伸為以出資人、出資人代表機(jī)構(gòu)、委托人與國有金融機(jī)構(gòu)為結(jié)點的股權(quán)鏈條，并以之為架構(gòu)配置、填入各項職責(zé)、權(quán)利與義務(wù)。不難看出，《征求意見稿》的前三章部分與此前國務(wù)院辦公廳《暫行規(guī)定》的體例與核心內(nèi)容幾乎一致，也可以認(rèn)為是國有金融資本管理基本法的應(yīng)有內(nèi)容。但自該稿第四章至第九章，《征求意見稿》規(guī)定了龐雜的對國有金融機(jī)構(gòu)的具體治理和管控措施，國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理制度便出現(xiàn)于其中?？梢哉J(rèn)為，正是這種建基于規(guī)范對象偏差的體例錯誤，“國有金融機(jī)構(gòu)穿透式管理”概念才得以出現(xiàn)；反之，若《征求意見稿》緊緊圍繞資本展開制度構(gòu)建，則“穿透式管理”就更有可能保持原貌。這種體例與內(nèi)容的巨大偏差一方面源于條例起草者“畢其功于一役”的心態(tài)，希望以單一法律文本承載盡可能多的國有金融領(lǐng)域法，因而匯總了大量此前制定的規(guī)范性文件，以文本數(shù)量的由繁入簡彰顯“法治”風(fēng)范；另一方面，如前文所述，仍然表現(xiàn)出財政部門對“股東權(quán)利”與“行政權(quán)力”、“資本管理”與普通的“金融監(jiān)管”的混淆，以致在名為“條例”的行政法規(guī)的起草中摻入大量本應(yīng)由公司治理實現(xiàn)，或是金融監(jiān)管部門專門行使的事項。是故，對上述部分應(yīng)不予保留，否則必將引發(fā)國家投資經(jīng)營法律制度與《公司法》及金融監(jiān)管法的沖突。

《征求意見稿》不僅錯誤融入了大量非相關(guān)內(nèi)容，還遺漏了諸多與國有金融資本直接相關(guān)的法律機(jī)制，尤其是與國有金融資本識別、登記有關(guān)的事項，(22)相關(guān)內(nèi)容已形成規(guī)范性文件《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)。以及國有金融資本變動過程中財政部門的審批權(quán)力。毋庸置疑，這兩項機(jī)制對于維護(hù)國有金融資本安全起著至關(guān)重要的作用，理應(yīng)被《征求意見稿》整體納入。而借助國有金融資本登記與變動制度的體系化與完善，對其的穿透式管理也能夠進(jìn)一步回歸。

2. 在“穿透式”的本意下回歸：國有金融資本穿透式管理的理論鏡鑒

《指導(dǎo)意見》對穿透式管理的核心規(guī)定是“遵循實質(zhì)重于形式的原則”，由此可見，《指導(dǎo)意見》所期待的穿透式管理實際上與源自稅收征管以及金融監(jiān)管領(lǐng)域的同名理念根出同源。所謂“實質(zhì)重于形式”，即防止一種“基于操作的法律形式”或是“虛假偽造的結(jié)構(gòu)”來掩蓋“非法的交易實質(zhì)”，其本身即是用于防止避稅的稅法原則(Edward J.Schnee，2017)，稅收穿透原則亦是圍繞其展開的(葉姍，2019)；而在金融法領(lǐng)域，“實質(zhì)重于形式”也被視作穿透式金融監(jiān)管的核心內(nèi)容。在傳統(tǒng)金融交易法中，為保證市場效率、保護(hù)創(chuàng)新精神，往往是“外觀主義”大行其道，“以當(dāng)事人行為之外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所生之效果也”(張國健，1981)，以促進(jìn)商事活動的便捷。然而進(jìn)入經(jīng)濟(jì)社會化的近現(xiàn)代，任何社會經(jīng)濟(jì)行為都將突破傳統(tǒng)的“自己責(zé)任”，其外溢的成本將由非直接相關(guān)方直接或間接地承擔(dān)(許明月和張新民，2003)，具有公法面向的經(jīng)濟(jì)法遂逐漸興起；金融法也不再僅僅追求商事效率，切實發(fā)現(xiàn)不法行為，消除法律規(guī)避行為產(chǎn)生的社會效果成為以監(jiān)管法為代表的“金融公法”欲實現(xiàn)的法秩序之關(guān)鍵(葉林和吳燁，2017)。為此，“舍外觀之形而取內(nèi)在之實”必然作為現(xiàn)代金融監(jiān)管的題中之義被提煉出來，并以之為基礎(chǔ)發(fā)展出穿透式監(jiān)管的全部面貌。

明確立法本意根植于上述理論發(fā)展史有助于確立穿透式管理回歸中的“謙抑姿態(tài)”。無論是稅收穿透原則抑或穿透式金融監(jiān)管中的“實質(zhì)重于形式”均是對行政權(quán)力的加強(qiáng)與背書，并直接導(dǎo)致原有的私法確立起的法秩序遭到公權(quán)力介入，稍有不慎則嚴(yán)重地影響當(dāng)事人之利益。為此，學(xué)界在提倡穿透的同時又無不認(rèn)為其必然有所邊界、有所條件。一方面，該種權(quán)力必經(jīng)法律單獨授權(quán)，這是設(shè)立任何市場規(guī)制性權(quán)力均應(yīng)當(dāng)滿足的要求(盛學(xué)軍和陳開琦，2007)；另一方面，該種權(quán)力必經(jīng)法律明確規(guī)定，語義詳細(xì)而周延，以防止法律關(guān)系處于隨時可能被穿透，進(jìn)而被否定的狀態(tài)，給予當(dāng)事人以穩(wěn)定的預(yù)期(葉林和吳燁，2017)。具體在國有金融資本管理的語境下，最理想的情況是由立法清晰載明究竟何種情況下屬于形式與實質(zhì)相沖突，需要發(fā)動穿透式管理。但礙于“國有資產(chǎn)流失本身是一個復(fù)雜的技術(shù)問題”(孫春霖，2006)，法律難以窮盡其情形，是故可以退而求其次，載明穿透式管理行使的具體領(lǐng)域，而這則可借助《指導(dǎo)意見》對穿透式管理的目的規(guī)定——“防止內(nèi)部人控制導(dǎo)致的國有金融資本流失”——進(jìn)一步釋明。

3. 在具體安全風(fēng)險領(lǐng)域內(nèi)回歸：國有金融資本穿透式管理的規(guī)則構(gòu)建

有學(xué)者將國有資本基于法律制度缺陷的流失區(qū)分為登記環(huán)節(jié)的“源頭流失”與變動環(huán)節(jié)的“過程流失”(黎樺，2016)，結(jié)合前文所述，二者也就成為穿透式管理發(fā)揮的用武之地；同時，根據(jù)《暫行規(guī)定》與《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》，財政部門本身也是國有金融資本登記的管理部門與變動的審批部門，(23)參見《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》(2019)第八條、第九條。穿透式管理可視作對兩套機(jī)制的補(bǔ)強(qiáng)，而并不會導(dǎo)致職能矛盾或配權(quán)沖突。

在登記方面，基于《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》已針對國有金融資本建立起一整套完善的識別、分類與登記制度，對一般國有金融資本登記的改善僅局限于審計與會計措施層面，無需穿透式管理的介入。修繕后的《征求意見稿》需要著重針對的是《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》中規(guī)定的“不進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記”的事項，即國有金融機(jī)構(gòu)行使債權(quán)、物權(quán)或是開展受托理財?shù)冉?jīng)營業(yè)務(wù)形成的股權(quán)資產(chǎn)，以及短期持有的以交易為目的的股權(quán)(24)參見《國有金融資本產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》(2019)第五條。。其中前者屬于“絕對不登記事項”，財政部門應(yīng)當(dāng)重點審查相關(guān)合同，確?？陀^穿透；后者則在“改變持有目的”后須及時按規(guī)定辦理產(chǎn)權(quán)登記，屬于“相對不登記事項”，為此，財政部門應(yīng)保持國有金融機(jī)構(gòu)對相關(guān)股權(quán)持有目的的審查，防止其內(nèi)部人以“交易目的”作為掩蓋逃脫登記，并伺機(jī)侵吞或是私自出賣。在變動方面，穿透式管理需要重點關(guān)注《暫行規(guī)定》第十四條規(guī)定的財政部門對于國有金融機(jī)構(gòu)股權(quán)變動的審批權(quán)力，(25)參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國有金融資本出資人職責(zé)暫行規(guī)定的通知》(國辦發(fā)〔2019〕49號)第十四條。在各類股權(quán)交易尤其是涉及實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的股權(quán)變動中確保主體穿透，保證實際受讓方之適格性，防止任何通過股權(quán)代持乃至設(shè)立空殼公司的方式掩蓋受讓方真實身份的做法。其中需要申明的是，對于財政部直接出資的“母公司”的股權(quán)變動事項，僅行使股東權(quán)利，利用派出董事與派出監(jiān)事以及股東會決議等治理工具仔細(xì)審核股權(quán)變動行為即可，不應(yīng)再行使所謂穿透式管理，否則將再次造成同一行為上股東權(quán)利與行政權(quán)力的沖突。此時，穿透式管理只作用于非直接出資的子公司，而權(quán)力的行使范圍僅限于對股權(quán)變動的審查，且應(yīng)體現(xiàn)為一種謙抑化的表述方式，財政部門僅有權(quán)檢查與股權(quán)變動個案有關(guān)的事項與材料，在此范圍外不得干擾子公司正常的經(jīng)營秩序。

最終，國有金融資本穿透式管理在《征求意見稿》中或可體現(xiàn)為：為防止內(nèi)部人控制等原因致使國有金融資本不當(dāng)流失，由財政部門遵循“實質(zhì)重于形式”的原則，針對國有金融資本的登記環(huán)節(jié)與變動環(huán)節(jié)進(jìn)行穿透式管理，確保國有金融資本的準(zhǔn)確識別以及資本受讓方的適格性。