許 昕

江蘇振強(qiáng)律師事務(wù)所，江蘇 江陰 214400

《公司法》設(shè)立了股份有限公司股份回購制度，在立法上對有限責(zé)任公司的小股東權(quán)益進(jìn)行了切實的保護(hù)，為中小股東退出公司提供了一種新的方式［1］。對于此制度建立的理論依據(jù)與現(xiàn)實意義，以及我國現(xiàn)行的法律體系是否能夠在現(xiàn)實生活中解決這些問題，都是值得我們重視的。新《公司法》的提出明確針對上述問題進(jìn)行調(diào)整，并進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)，有效地保護(hù)中小股東的合法權(quán)益，為公司的合理發(fā)展奠定了堅實的制度基礎(chǔ)。

一、了解新《公司法》

公司法是建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的一種法律制度，它的設(shè)立主要是為了規(guī)范和完善我國的經(jīng)濟(jì)市場規(guī)范，同時也是為了規(guī)范資本運作，最終的目標(biāo)是保障我國的市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與健康發(fā)展。在我國現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，由于對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各項政策進(jìn)行了充分的貫徹，整個市場表現(xiàn)出了一種積極、快速的發(fā)展態(tài)勢［2］。新《公司法》是以修訂前的《公司法》為基礎(chǔ)，根據(jù)當(dāng)前市場規(guī)律及發(fā)展趨勢，對其作出更為適應(yīng)當(dāng)下市場經(jīng)濟(jì)體制及發(fā)展的經(jīng)濟(jì)市場法律法規(guī)。新《公司法》的全面落實雖然保障了公司的總體利益，但由于新《公司法》滯后于市場發(fā)展的速度，使得新《公司法》在適應(yīng)市場環(huán)境和企業(yè)實際操作的過程中，與市場規(guī)則產(chǎn)生某些沖突，需要從更全面的角度上進(jìn)行分析，并根據(jù)問題的實際情況加以解決。

二、新《公司法》對股份回購制度的影響

受全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢的影響，新《公司法》對股權(quán)回收的態(tài)度也發(fā)生了變化，從以往的禁止性向多元化的再循環(huán)發(fā)展，轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)可這種行為是一種合法的市場競爭。因為，企業(yè)必須具備一定的靈活性，才能在當(dāng)前的市場環(huán)境中不斷改變，適應(yīng)市場。公司股權(quán)回購制度的完善是公司整體發(fā)展的保障［3］。根據(jù)《公司法》第一百四十二條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的；……。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的?！?/p>

（一）對公司資本制度的修改

不同公司的資本體系對股權(quán)回購制度產(chǎn)生了一定的影響［4］。我國公司資本制度是法定資本制度的最大體現(xiàn)，它集合了各類法律法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，在國際上，公司資本制度是一種“典范”。在十余年的實踐中，我們發(fā)現(xiàn)，原來的公司資本制度是一種成本高、效率低的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制。股份有限公司因其成立方式不同，采用發(fā)起方式成立，因其與有限責(zé)任公司的成立沒有本質(zhì)上的差別，因此可以采用“分期繳款”的形式進(jìn)行出資，但為了保護(hù)社會投資者的利益，在其注冊資本繳足以前，不允許向他人募集股份。采用募集方式成立的，由于涉及到社會投資者的利益，因此仍采用法定資本金制度，以公司注冊的全部實收資本為注冊資本，不得分期支付。

雖然這一次的《公司法》修訂并沒有通過“授權(quán)資本”制度，但我國的公司資本體制卻發(fā)生了很大的變化，這對打破束縛了我們十多年的傳統(tǒng)的信貸觀念起到了很大的促進(jìn)作用。而在我國的法律體系中，由于公司資本信用觀念的束縛，股權(quán)回購體制的改革將會導(dǎo)致公司的資本市場更加開放［5］。在理論上，新的公司資本體系可以為我國股權(quán)回購政策的進(jìn)一步寬松提供一定的理論依據(jù)，同時，在實際操作中，新的公司資本體系可以更好地滿足公司資本結(jié)構(gòu)的彈性調(diào)節(jié)。

（二）加強(qiáng)對控股方的義務(wù)和中小股東權(quán)益的保護(hù)

由于控股股東對公司控制權(quán)的濫用，不但會給公司帶來損失，還會對處于不利地位的股東造成一定的傷害［6］。因此，控股股東負(fù)有誠信義務(wù)的基本原因是：法律上的權(quán)力禁止濫用原則和公正原則的作用?？毓晒蓶|的誠信義務(wù)包括兩個方面：一是在公司董事會召集和表決時，要確保中小股東權(quán)利的行使；二是股東大會及董事會作出的決議，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)中小股東的權(quán)益為原則。

而這種新的制度安排，也將直接影響到股權(quán)回購制度。首先，股權(quán)的回購?fù)ǔＪ怯啥聲岢觯缓笥晒蓶|會議決定。新《公司法》賦予了股東知情權(quán)、提案權(quán)、問詢權(quán)，增強(qiáng)了對中小股東的保護(hù)，讓其在決策過程中享有更多的平等機(jī)會［7］。進(jìn)一步明確了股東大會的召集權(quán)，并明確了公司的分層召集和組織權(quán)力。但若董事長拒絕擔(dān)任董事，則會導(dǎo)致公司的經(jīng)營與管理運作陷入停滯，難以解決。并規(guī)定，董事會主席不在的時候，由副主席擔(dān)任主席，由超過一半的董事選舉產(chǎn)生。由監(jiān)事會主持的，監(jiān)事會未主持時，由10%以上的股東選舉產(chǎn)生。因此，在股東大會上，累積投票權(quán)的運用是至關(guān)重要的，因為即便是在董事會提出提案時，中小股東都是平等的，但若最終決議時，中小股東沒有足夠的投票權(quán)，無法行使自己的發(fā)言權(quán)，沒有一個合理的投票機(jī)制，這些新的權(quán)益也就形同虛設(shè)。引入累積表決制度，為中小股東代表進(jìn)入董事會的合法權(quán)益提供了法律上的保證。其次，新《公司法》強(qiáng)化了對控股股東的責(zé)任與義務(wù)，在一般條款中明確了股東不能濫用公司的權(quán)力，也明確了控股股東和實際控制人不能利用公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系來損害公司的利益。同時，在附則規(guī)定中，對公司的控股、實際控制人等進(jìn)行了明確的界定。對于公司控股股東濫用職權(quán)，侵害公司、債權(quán)人和其他小股東的利益這種情況怎樣處理等問題，在新《公司法》的修訂中得到了很好的解答，這對公司的發(fā)展有著積極的影響，同時也對股權(quán)回購制度產(chǎn)生了一定的影響。

（三）強(qiáng)化董事、高管和控股方的義務(wù)

我國上市公司監(jiān)事會的股東監(jiān)督功能不健全，公司內(nèi)部人的“內(nèi)控”現(xiàn)象十分突出，因此，要想有效地解決這一問題，就需要加強(qiáng)公司董事會的義務(wù)和職責(zé)。新《公司法》將加強(qiáng)董事、監(jiān)事、高級管理人員的責(zé)任與義務(wù)，劃分為一章，并將責(zé)任主體擴(kuò)展至高級管理人員［8］。新《公司法》提出了董事、監(jiān)事和高級管理人員對公司忠誠的要求，同時賦予其接受質(zhì)詢的義務(wù)。而且不能利用關(guān)系來損害公司的利益，也不能通過投票和回避的方式損害自身的義務(wù)。

新《公司法》在原有法律條文的基礎(chǔ)上，明確提出了董事應(yīng)當(dāng)對公司負(fù)有“勤勉”義務(wù)，并將此項義務(wù)擴(kuò)展至監(jiān)事、公司高管，從而為問責(zé)制的確立提供了明確的責(zé)任主體和依據(jù)。新《公司法》也對董事的忠誠責(zé)任作出了明確的規(guī)定。在股權(quán)回購中，股東與公司之間存在的利益沖突主要有：一是個人交易；二是企業(yè)的不純粹動機(jī)。在股權(quán)回購過程中，股東和高管的責(zé)任是不可避免的，董事、高管的忠實義務(wù)是必不可少的，在過去的《公司法》中，公司董事、監(jiān)事和高管的忠誠度是有限的，但在公司出現(xiàn)問題的時候，公司的董事、監(jiān)事、高管的忠誠性是很重要的，但在實際操作中，公司的董事、監(jiān)事、高管們必須遵守公司的規(guī)定，不能因為自己的利益而做出違背公司責(zé)任和義務(wù)的事情，從而損害公司利益，否則就會被法律制裁。新《公司法》中也加入了一項關(guān)于股東表決權(quán)的排除制度，該制度明確，在公司股權(quán)回購過程中，擁有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事可以放棄表決權(quán)，從而確保了表決的公平性。

（四）增加法律追責(zé)制度

“沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)力?！毙隆豆痉ā纷钔怀龅囊豁椧?guī)定是，它將公司法中的有關(guān)權(quán)利從公告權(quán)的范圍內(nèi)剝離出來了［9］。一是對公司決議的無效和可撤銷的法律作出了明確的規(guī)定。新《公司法》對違反法律、行政法規(guī)、公司章程、決議內(nèi)容時，可以撤銷公司決議作出了明確規(guī)定。所以，如果公司大股東違反了公司的回購決定，則任何股東都可以通過法律途徑將該決議撤銷或取消；二是增設(shè)了直接股東的訴訟程序。如果公司的董事、高級管理人員違反了公司的法律、行政法規(guī)或者公司章程，對公司的利益造成了損害，那么，公司的股東可以直接起訴公司。因此，在股權(quán)回購過程中，股東可以根據(jù)董事、高級管理人員違反了其對股東的忠誠義務(wù)而對其進(jìn)行起訴；三是增加了股東代表的訴訟程序。也就是所謂的股東派生訴訟，其最大的作用就是，股東可以在一定的情況下，以公司的名義，對公司的損失進(jìn)行賠償，以激勵和警告可能的侵權(quán)者，遏制不法行為。所以，在股東以公司名義進(jìn)行惡意的股權(quán)回購時，中小股東可以根據(jù)董事、大股東違反其對公司的承諾、未履行其對公司的責(zé)任，并由此導(dǎo)致公司蒙受損害的情況，通過派生訴訟來維護(hù)公司的利益。

三、新《公司法》下股份回購制度需要解決的問題

目前，由于我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)不健全，以及公司間的不正當(dāng)競爭，使得公司在進(jìn)行股權(quán)回購時，往往會由于“減資”或者“合并”等原因而進(jìn)行相關(guān)的股份回購行為。而且，在進(jìn)行股權(quán)回購時，很可能會對中小股東造成不利的影響。因此，在新《公司法》中，暴露出了一些問題，其中包括公司資本體系的不健全以及相關(guān)的股權(quán)回購制度存在的不足。若能夠從根本上解決上述問題，可以有效地改變整個經(jīng)濟(jì)市場的不利態(tài)勢，確保企業(yè)合理的競爭與發(fā)展。

四、對新《公司法》背景下股份回購制度進(jìn)行完善的建議

要完善我國股權(quán)回購制度，必須從兩個方面入手，以保證其制度上的完整。首先，要從新《公司法》的有關(guān)立法層面著手，建立起一個公司股權(quán)回購制度的大框架，以保障我國上市公司在股權(quán)回購中的各項法律、法規(guī)可以是完備和健全的，從而推動公司的整體發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展。其次，要對股權(quán)回購制度的各方面進(jìn)行全面的細(xì)化，以確保這項制度的目標(biāo)具備良好的合理性、程序規(guī)范性，從根本上實現(xiàn)利益共享，也就是企業(yè)的總體利益和股東的利益可以實現(xiàn)共享，建議從以下四個方面進(jìn)行制度和內(nèi)容上的完善。

一是保證公司在進(jìn)行相關(guān)股權(quán)回購時，各個環(huán)節(jié)都是標(biāo)準(zhǔn)化的，以保證其回購收益的穩(wěn)定和可靠［10］；二是要嚴(yán)格控制資金的來源，保證股權(quán)回購的科學(xué)性和合理性；三是對股權(quán)回購定價進(jìn)行合理控制。保證公司在實施股權(quán)回購時，其整體的回購價格是合理的，以保證公司內(nèi)部的個體利益得到充分的控制；四是控制股權(quán)回購的目的。保證股權(quán)回購的目的是公司的整體發(fā)展，保障這項行為對公司是有益的。另外，也是為了不給與公司相關(guān)的其他利益方帶來經(jīng)濟(jì)上的損失，做到對股權(quán)回購行為的整體把控，降低公司和公司利益方需要經(jīng)受的風(fēng)險。

綜上所述，新《公司法》的全面推行，進(jìn)一步強(qiáng)化了公司股權(quán)回購制度，有效保障了公司在當(dāng)前國際市場環(huán)境下的進(jìn)一步調(diào)整，提高了公司的整體市場競爭能力。同時，我國現(xiàn)行的有關(guān)法律法規(guī)還不健全，在執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)時，往往會出現(xiàn)一系列問題，從而造成惡意收購。通過對上述問題進(jìn)行綜合分析，歸納出相應(yīng)的對策，可以保障公司股權(quán)回購的規(guī)范化，使公司得以實現(xiàn)總體上的健康發(fā)展。