吳開琴

江蘇辰庚律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000

代建制是為滿足建筑行業(yè)發(fā)展要求所應(yīng)運(yùn)而生的管理機(jī)制，主要管理對象為代建工程，通過實(shí)施代建制可以對代建工程中代建單位的合法權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)，同時也督促代建單位執(zhí)行其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，對確保工程整體建設(shè)水平具有重要意義。但當(dāng)前因與代建制相關(guān)的法律定位不準(zhǔn)確、合同不規(guī)范等問題影響，促使代建工程中代建單位的風(fēng)險增加，不利于代建單位良好發(fā)展，為此必須針對代建單位風(fēng)險提出有效的防范措施。

一、代建制主要模式

目前我國代建工程主要模式較多，不同模式之間的優(yōu)缺點(diǎn)存在一定差異，需結(jié)合工程實(shí)際需求與情況合理選擇最恰當(dāng)?shù)拇ㄖ疲源艘?guī)避風(fēng)險，避免產(chǎn)生法律糾紛等問題。如常見的政府專業(yè)代建公司模式，該模式在代建工程中較為常見且適用范圍廣闊。政府專業(yè)代建公司模式中涉及到的代建單位往往需要具備較強(qiáng)的綜合實(shí)力，經(jīng)濟(jì)實(shí)力與技術(shù)水平均優(yōu)于行業(yè)內(nèi)大多數(shù)企業(yè)，從而能夠良好地應(yīng)對各種大型基建項目。政府專業(yè)代建公司模式的優(yōu)點(diǎn)十分突出，一是代建單位能夠完美地消化政府提出的建設(shè)要求并保證要求的實(shí)現(xiàn)成效；二是代建單位的主觀能動性較強(qiáng)，在面對相關(guān)問題時能夠主動嘗試解決，進(jìn)而可以切實(shí)保證工程效率。但與此同時政府專業(yè)代建公司模式也存在一定的缺陷，如代建單位較為固定，造成了一定的“壟斷性”，致使新建或中小型企業(yè)的機(jī)會較少，且一旦政府監(jiān)管程度不高，則有可能導(dǎo)致概算不科學(xué)等風(fēng)險發(fā)生，造成經(jīng)濟(jì)損失［1］。

與此同時，政府專業(yè)管理機(jī)構(gòu)模式也是最為常見的代建模式，與政府專業(yè)代建公司模式存在一定的相似性，但政府專業(yè)代建公司模式下的代建單位主要為建筑企業(yè)，而政府專業(yè)管理機(jī)構(gòu)模式下的代建單位一般為代建管理機(jī)構(gòu)，但該模式下選擇的代建管理機(jī)構(gòu)要求與政府專業(yè)代建公司模式相似，即代建管理機(jī)構(gòu)需要具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等綜合實(shí)力?；谡畬I(yè)管理機(jī)構(gòu)模式的代建管理機(jī)構(gòu)具有一定的管理權(quán)責(zé)，可以對政府投資的所有工程項目實(shí)行代理建設(shè)與管理，行使管理權(quán)力，但最終相關(guān)管理決策等還需要政府決定。政府專業(yè)管理機(jī)構(gòu)模式在實(shí)際應(yīng)用中有政府全程參與，具備有效監(jiān)管工程各個環(huán)節(jié)等優(yōu)勢，從而避免相關(guān)安全風(fēng)險產(chǎn)生，同時整體代建費(fèi)用也較低，可以切實(shí)實(shí)現(xiàn)良好的成本控制，保障經(jīng)濟(jì)效益。政府專業(yè)管理機(jī)構(gòu)模式的缺點(diǎn)是一旦代建管理機(jī)構(gòu)所承接的任務(wù)較多時，則會在大量的工作中無法及時合理調(diào)配相關(guān)人力、物力等資源，進(jìn)而會在一定程度上影響工程效率，并且還會導(dǎo)致機(jī)構(gòu)的管理成效下降。

此外，除常見的政府專業(yè)代建公司模式與政府專業(yè)管理外，近幾年項目公司競爭代建模式也被廣泛應(yīng)用，并取得顯著成效，成為目前主要的代建模式之一，與政府專業(yè)代建公司模式和政府專業(yè)管理居于同等地位。項目公司競爭代建模式與上述兩種代建模式存在較大差異，因?yàn)樵撃Ｊ较碌拇▎挝恍枰ㄟ^競爭來確定，在一定程度上可以打破固定代建單位的桎梏，讓諸多企業(yè)均獲得代建機(jī)會。項目公司競爭代建模式應(yīng)用中主要是根據(jù)政府設(shè)立的準(zhǔn)入條件，將資質(zhì)與實(shí)力較為優(yōu)異的項目管理公司集中在一起，讓其通過競爭篩選出最優(yōu)的公司來承擔(dān)代建任務(wù)。該模式最大的優(yōu)勢就是引入了競爭機(jī)制，在競爭機(jī)制促使下各個企業(yè)能夠不斷優(yōu)化與完善自身實(shí)力，從而更好地應(yīng)對工程項目，同時該模式還能夠有效規(guī)避審批部門指定做法的不科學(xué)性。缺點(diǎn)是政府主管部門需要與多家實(shí)力雄厚的代建單位進(jìn)行溝通談判，這就要求相關(guān)人員必須具備超強(qiáng)的專業(yè)素養(yǎng)，從而在談判事宜中占據(jù)有利地位［2］。

二、代建工程中代建單位的風(fēng)險

（一）法律風(fēng)險

代建工程中代建單位所面臨的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任上的風(fēng)險均屬于法律風(fēng)險。

其中，民事責(zé)任層面的風(fēng)險則是指與經(jīng)濟(jì)利益方面相關(guān)的損失，如賠償?shù)?。而該類風(fēng)險的產(chǎn)生則與法律中關(guān)于代建單位的規(guī)定有關(guān)，因?yàn)榉煞ㄒ?guī)中沒有對代建合同進(jìn)行明確規(guī)定，因此在實(shí)際代建工程中如工程款項、工程賠付等問題究竟是由業(yè)主單位支付還是代建單位支付存在不明晰，如若最終由代建單位來進(jìn)行付款則會給代建單位帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)榇▎挝凰@取的收入僅為代建管理費(fèi)，沒有額外款項來進(jìn)行各種付款與賠付。

而行政責(zé)任與刑事責(zé)任層面上的風(fēng)險主要是指工程管理中存在的違法違規(guī)問題，針對該類問題代建單位可能需要承擔(dān)相對應(yīng)的刑事責(zé)任與行政責(zé)任［3］。

（二）無效合同問題突出

原《合同法》第五十二條、第五十三條及原《民法總則》第一百四十四條、一百四十六條、一百五十三條、一百五十四條均對無效合同界定作了相關(guān)闡述。其中以欺詐、脅迫手段訂立的合同為無效合同，而在代建合同簽訂中無效合同的出現(xiàn)是對代建單位經(jīng)濟(jì)效益與安全造成較大的損失的重要風(fēng)險因素［4］。

通過相關(guān)民法文件調(diào)查顯示，原《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱原《民法通則若干問題的意見》）第六十八條與第六十九條規(guī)定，欺詐與脅迫下所簽訂的合同為無效合同。由此可知，如若代建工程單位與代建單位簽訂代建合同時有意或蓄意隱瞞真實(shí)信息，從而促使代建單位簽訂的合同為無效代建合同，或者代建工程方以代建單位方所重視的生命、財產(chǎn)等為要挾，促使雙方在違背自己真實(shí)意愿的前提下所簽訂的代建合同為無效合同，且如若代建單位對此一無所知將會給代建單位造成極大損失與影響。

此外，如何具體界定代建合同是否為以欺詐、脅迫手段訂立的無效合同，僅需確定實(shí)施欺詐與脅迫的一方是否構(gòu)成欺詐與脅迫行為、是否故意或蓄意實(shí)施欺詐與脅迫、受欺詐與脅迫方是否產(chǎn)生恐懼等。因此代建單位需要確保代建合同的法律效應(yīng)，避免簽訂無效合同。

（三）實(shí)際施工人濫用表見代理的風(fēng)險

實(shí)際施工人是指代建單位工程施工合同的承包人，這里的承包人是指與第三方施工單位私下聯(lián)系，將獲得的施工任務(wù)全部轉(zhuǎn)移給第三方施工單位，或者將整個施工任務(wù)按照不同種類分別打包成子項目轉(zhuǎn)包給多個單位的非法轉(zhuǎn)包承包人；是指在了解我國原《合同法》與《建筑法》前提下，依舊將自身所承擔(dān)的施工任務(wù)分包給其他單位，而這類施工單位是不具備施工資質(zhì)的承包人；是指在發(fā)包人要求承包人自主進(jìn)行建設(shè)施工時，承包人違背發(fā)包人意愿，私下將主體結(jié)構(gòu)的施工任務(wù)分包給不具備資質(zhì)的施工單位的承包人［5］。上述實(shí)際施工人的承包行為屬于非法承包與違法承包。結(jié)合施工單位常見風(fēng)險問題種類，施工單位常見施工人濫用表見代理風(fēng)險問題主要表現(xiàn)為以下三種：

首先，虛構(gòu)債務(wù)。實(shí)際施工人與相對人之間并不存在交易，卻虛構(gòu)事實(shí)要求施工企業(yè)償還債務(wù)。

其次，轉(zhuǎn)嫁債務(wù)。施工企業(yè)無端被承擔(dān)一批債務(wù)，而這批債務(wù)是由實(shí)際施工人因無力支付所以通過合同簽訂將債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)。

最后，虛增債務(wù)。實(shí)際施工人與相對人之間存在真實(shí)的交易，但因相對人虛報債務(wù)數(shù)量，致使實(shí)際債務(wù)與相對人要求施工企業(yè)履行的債務(wù)數(shù)額不對等。

三、代建工程中代建單位風(fēng)險的有效防范措施

（一）法律風(fēng)險管控

目前在法律層面關(guān)于代建單位的法律法規(guī)處于完善階段，因此關(guān)于代建制管理體系較為缺失問題，需要從其他角度進(jìn)行優(yōu)化，如沒有明確代建合同規(guī)定則可以從無效合同層面入手來預(yù)防代建單位風(fēng)險［6］。又如針對代建工程中出現(xiàn)的工程質(zhì)量、違規(guī)建設(shè)等問題，代建單位可以與施工隊伍達(dá)成協(xié)議，要求施工人員在實(shí)際施工中必須遵守法律法規(guī)，在法律允許范圍內(nèi)開展一系列施工，同時還可以聘請監(jiān)理人員，共同對工程進(jìn)行全方位監(jiān)管，以此規(guī)避施工風(fēng)險問題帶來的行政與刑事責(zé)任風(fēng)險。

（二）合同管理

基于我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)不斷深入以及國民物質(zhì)生活水平不斷提高，建筑行業(yè)發(fā)展前景尤為良好，工程規(guī)模日益擴(kuò)大，在此現(xiàn)狀下因工程建設(shè)相關(guān)問題所引發(fā)的糾紛與矛盾問題逐漸增加，其中無效建設(shè)工程合同問題最為突出，嚴(yán)重影響社會和諧穩(wěn)定與建筑行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展，基于此，為有效規(guī)避無效建設(shè)合同帶來的多方面不良影響，從而保障建設(shè)方、施工方合法權(quán)益，必須做好代建合同管理［7］。

且具有法律效應(yīng)的代建合同需由建設(shè)方與代建方雙方主體共同簽訂。合同的簽訂是確保民事主體之間確定某種民事法律關(guān)系的常見協(xié)議，隨著社會發(fā)展合同已經(jīng)逐漸成為確保民事權(quán)益的基礎(chǔ)保障。由此可見，基于合同具有的法律意義，一旦簽訂代建合同的雙方之間發(fā)生不可調(diào)和的事件，合同將作為有效依據(jù)，對雙方存在的問題進(jìn)行評判，所以建設(shè)工程合同的合法性、有效性尤為關(guān)鍵，在實(shí)際建設(shè)工程中應(yīng)避免簽訂無效合同。

基于此，在代建合同中需要明確規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任的原則，因?yàn)樵跓o效代建合同處理中最為有效的方式之一則是實(shí)施“承擔(dān)締約過失責(zé)任原則”，該處理辦法要求出現(xiàn)過錯的一方承擔(dān)主要民事責(zé)任，需要對利益受損的一方進(jìn)行補(bǔ)償，而補(bǔ)償范圍是已發(fā)生的實(shí)際損失，對未實(shí)現(xiàn)的利益不需要進(jìn)行補(bǔ)償。為進(jìn)一步發(fā)揮締約過失責(zé)任原則效用，我國民事訴訟法強(qiáng)調(diào)“誰主張，誰舉證”原則。

（三）對濫用表見代理風(fēng)險的防范

一旦出現(xiàn)實(shí)際施工人濫用表見代理風(fēng)險問題，往往會導(dǎo)致代建單位陷入被動地位，致使代建單位經(jīng)濟(jì)利益與名譽(yù)受到損害，因此，為有效保障代建單位健康可持續(xù)發(fā)展，對濫用表見代理風(fēng)險進(jìn)行嚴(yán)加防范尤為重要。

第一，為避免出現(xiàn)虛構(gòu)債務(wù)、轉(zhuǎn)嫁債務(wù)、虛增債務(wù)等風(fēng)險問題發(fā)生，代建單位應(yīng)規(guī)定唯一的工程款與企業(yè)經(jīng)營資金往來賬號，并在簽署的合同上制定該唯一賬號，從而便于合同雙方資金往來，以及出現(xiàn)糾紛時便于調(diào)取資金流轉(zhuǎn)具體信息。

第二，有針對性地搜集證據(jù)并進(jìn)行正確抗辯。條理清晰的抗辯能夠幫助代建單位在民事訴訟中爭取主動，因此，有針對性地搜集證據(jù)并進(jìn)行正確抗辯是對實(shí)際施工人濫用表見代理風(fēng)險進(jìn)行有效防范的關(guān)鍵性措施，一是搜集證據(jù)并抗辯，具體內(nèi)容為：交易的時間、地點(diǎn)；交易方式是否合法；交易內(nèi)容是否存在故意陷害單位利益；合同簽訂過程中是否與代建單位有關(guān)；交易行為是否違背慣例。二是分析證據(jù)并抗辯，主要目的是讓法官明晰可能存在的惡意，具體內(nèi)容為：相對人曾經(jīng)是否以該相似案件從代建單位獲取過利益；相對人信賴的權(quán)利外觀表象是否存在重大瑕疵；相對人是否存在故意偏頗。

第三，代建單位可以在公司制度上明確表明實(shí)際施工人無權(quán)對外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，且一旦出現(xiàn)表見代理行為將會對實(shí)際施工人進(jìn)行嚴(yán)格處理，與此同時，還應(yīng)對外公布本單位所有對外的經(jīng)濟(jì)合同均由代理人進(jìn)行簽訂，由被代理人所簽訂的合同均為無效合同。

綜上所述，代建工程在現(xiàn)階段工程項目建設(shè)中已經(jīng)成為較為普遍的形式，代建單位數(shù)量也逐漸增加，在此背景下保證工程質(zhì)量以及維護(hù)代建單位權(quán)益，從而有效避免出現(xiàn)被追究連帶責(zé)任、協(xié)助執(zhí)行等民事責(zé)任風(fēng)險成為探究重點(diǎn)。為此，針對當(dāng)前代建單位面臨的風(fēng)險問題，需要通過法律風(fēng)險管控、無效合同管理、濫用表見代理風(fēng)險等措施進(jìn)行有效預(yù)防。