魏 超

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

一、問題的提出：預(yù)防刑法之理論爭議

科技的發(fā)展與社會多元化的出現(xiàn)，社會生活復(fù)雜化程度明顯升高，不同文化的碰撞日趨激烈，使得重大法益(包括超個人和個人)的安全面臨著更加嚴重的威脅。為了更為周全地保護法益，立法者不得不將刑法的陣線不斷前移，“在修改完善的內(nèi)容、頻率上都表現(xiàn)出積極主動的姿態(tài)，以注重刑法保護社會、積極預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮”①(1)①郎勝：《我國刑法的新發(fā)展》，《中國法學(xué)》2017年第5期，第35頁。。但此種立法模式正如一柄雙刃劍，在回應(yīng)社會安全需求的同時，也一定程度上限制了民眾的自由。與之相對，學(xué)界對此種積極創(chuàng)立預(yù)防刑法的模式也存在不同甚至對立觀點，持消極刑法觀的學(xué)者認為，此種立法模式會造成法益保護過早化、抽象危險犯入刑化等問題，弱化了刑法的科學(xué)性，侵蝕了刑法的獨立性，也損害了刑事法治建設(shè)。②(2)②參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期，第152-153頁。持積極刑法觀的學(xué)者則指出：此種立法模式是社會治理與控制的客觀需要，與謙抑性之間并無矛盾，也不會帶來刑法過度干預(yù)的系統(tǒng)風(fēng)險。③(3)③參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學(xué)》2016年第3期，第131頁。還有學(xué)者持一種“積極謹慎刑法發(fā)展觀”，認為需要兼顧兩種刑法觀，在刑法迭代變革與發(fā)展中，對其過度擴張保持足夠的警惕。①(4)①參見孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，《法學(xué)家》2019年第6期，第9-10頁。由此可見，雖然積極預(yù)防刑法觀與刑事立法的長期親和使之大有成為主流刑法觀之勢，但在此過程中，理論上對其的反思與批判不僅從未停止，反而愈發(fā)激烈和深刻②(5)②參見《政治與法律》編輯部：“編者按”，《政治與法律》2021年第7期，第18頁。。預(yù)防刑法是否符合刑法的基本原則，其正當(dāng)化依據(jù)為何，應(yīng)當(dāng)如何對其進行限制，都仍然存在巨大爭議。而此種爭議的背后，其實更涉及刑法的社會根基、價值取向與功能設(shè)定等基本理論，一旦處置不當(dāng)，便會侵蝕整個刑法體系的教義理念，造成不可預(yù)知的法治風(fēng)險。而且，刑法作為最為嚴厲的社會控制手段，與民眾的一言一行息息相關(guān)，若用之不當(dāng)，更會使國家與民眾深受其害。有感于此，本文擬對既有的預(yù)防刑法條款進行分析，探尋其正當(dāng)化依據(jù)及邊界，以求對刑法理論及未來立法有所裨益。

二、既有預(yù)防刑法批判之反思

雖然學(xué)界對于預(yù)防刑法的批判在形式上各有千秋，但其內(nèi)核卻幾乎完全相同，均集中于司法適用率偏低、工具主義化或者因過早介入而有違“最后手段性”原則等方面。故在本部分，筆者擬對上述批判進行辯駁，以求讓其受到公正的評價。

(一)適用量低不等于缺乏規(guī)制效果

針對預(yù)防刑法的第一種批判在于，部分條文在司法實踐中并未得到較多的適用，“空置化”“僵尸化”現(xiàn)象嚴重，缺乏實際規(guī)制效果，因而屬于“象征性立法”，應(yīng)當(dāng)予以廢止。③(6)③參見程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，《法商研究》2017年第6期，第26頁；魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016年第2期，第87頁。

本文并不否認條文缺乏規(guī)制效果的表現(xiàn)形式之一是司法實踐中的“適用量低”，但同時認為，僅僅憑借“適用量低”并不能夠直接推導(dǎo)出條文缺乏規(guī)制效果，司法實務(wù)中的適用數(shù)量只是判斷其是否為象征性立法的必要而非充要條件，此種做法過于片面。一方面，從邏輯上分析，某一罪名的適用量低，可能存在兩種原因，其一是此類犯罪行為在現(xiàn)實生活中本來就較為少見；其二是因為刑法的頒布施行產(chǎn)生了一般預(yù)防效果，讓行為人不敢再去實施相應(yīng)犯罪。因此，某一罪名的適用量低下，正可能是因為刑事立法起到了行為指引之作用，但這顯然不能夠被稱為是“象征性立法”。而且，從司法實踐的現(xiàn)實操作來看，影響某一罪名適用數(shù)量可能存在諸如犯罪黑數(shù)、未達證明標準、選擇性執(zhí)法等諸多原因，故立法的實際效果難以從司法實踐中的案發(fā)數(shù)量直接推導(dǎo)而來，需要根據(jù)精確的犯罪學(xué)統(tǒng)計方能得出妥當(dāng)結(jié)論。另一方面，即便部分立法規(guī)定在當(dāng)下實踐中很少用到，我們也不能將之直接認定為象征性立法，因為此類“備而不用”的罪名雖然在平時發(fā)案率極低，但在特殊時期卻能夠發(fā)揮重要作用。④(7)④參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期，第50頁。以妨害傳染病防治罪為例，2019年前，在各大裁判文書網(wǎng)僅能夠搜索到58份裁判文書，若依照前述論者的邏輯，本罪應(yīng)當(dāng)屬于典型的“象征性立法”。但是，在疫情大量暴發(fā)，尤其是2020年新冠肺炎疫情突發(fā)的特殊時期，相信任何人都不會否認本罪在此期間維護社會管理和公共衛(wèi)生秩序的重要作用，故單純以條文的適用量來批判其是否屬于象征性立法，僅重視了其“裁判功能”而忽略了其“行為指引”功能，有以偏概全之嫌疑。

綜上所述，判斷某刑法條款是否缺乏實效或者淪為政策宣示的工具，不能只看案件發(fā)生的數(shù)量，“適用量低”確實是象征性立法的表現(xiàn)形式之一，但僅憑此現(xiàn)象并不能夠當(dāng)然推導(dǎo)出某一條款屬于“象征性立法”，唯有某一預(yù)防刑法的條款完全淪為形式立法，從而同時損害了刑法的法益保護、人權(quán)保障與實用主義三項實質(zhì)功能時，其才屬于應(yīng)當(dāng)遭受批判的象征性立法。①(8)①參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期，第45-48頁；陳金林：《象征性刑事立法：概念、范圍及其應(yīng)對》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2021年第4期，第113-115頁。既然以使用率低為由對象征性立法的批判不成立，那么建立在后者基礎(chǔ)上的對于預(yù)防刑法之批判當(dāng)然也就不攻自破了。

(二)限度內(nèi)刑法并未將人“工具化”

還有觀點認為，當(dāng)前刑事立法出現(xiàn)了犯罪化與處罰前置化的趨勢，抽象危險犯這一犯罪類型大量增加，使得刑法演變?yōu)橐惶住叭媲揖哂袕椥缘奈ｋU防御工具”。②(9)②參見程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，《法商研究》2017年第6期，第24頁。此類批判的核心在于，其認為處罰前置的預(yù)防刑法過于強調(diào)刑法的一般預(yù)防效果，從而將刑法作為特定目的的工具，如滿足公眾情緒、預(yù)防損害發(fā)生，因而忽略了刑法的核心價值。③(10)③參見吳亞可：《當(dāng)下中國刑事立法活性化的問題、根源與理性回歸》，《法制與社會發(fā)展》2020年第5期，第110-112頁。

本文認為，此種觀點同樣值得商榷。首先，法律本身就是“目的為導(dǎo)向”(zweckgerichtet)的產(chǎn)物，立法者之所以制定新法或修法本身便是著眼于實現(xiàn)特定目標④(11)④Vgl.Kindermann,Symbolische Gesetzgebung,in:Grimm/Maihofer(Hrsg.),Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik(Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13),1988,S.230.，故只要我們承認刑法具有目的或者任務(wù)，便無法否認其工具屬性。正如李斯特所言：在人類文化史的初始階段，人們只能認為刑罰是國家對社會成員所實施的危害社會行為的盲目的、本能的、原始的、不受目的思想決定的一種反應(yīng)。但是，刑罰特征隨后也逐漸發(fā)生了變化；經(jīng)驗啟發(fā)了人們對于刑法目的的理解，對犯罪的盲目反應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榉夏康闹ㄒ姹Ｗo。⑤(12)⑤Vgl.Liszt,Der Zweckgedanke im Strafrecht,in:Strafrechtliche Aufs?tze und Vortr?ge(Erster Band,1875 bis 1891),S.23.是以，無論學(xué)者認為刑法的目的何在，只要國家創(chuàng)制、施行刑法是為了有效保護國家和社會的整體利益與公民的個人利益，就意味著刑法必然或者應(yīng)當(dāng)追求功利目的，這便同時意味著，刑法是國家追求目的之工具。因此，刑法天生便帶有工具的色彩。

其次，即便承認刑法帶有工具色彩，也難以認為其不具有正當(dāng)性。部分學(xué)者之所以反對刑法的工具屬性，是因為其認為此種做法沒有將人作為刑法關(guān)系的組成部分，而是僅將其作為客體，因而侵犯其人性尊嚴。⑥(13)⑥Vgl.Michael K?hler,Strafrecht Allgemeiner Teil,1997.S.45.但必須指出的是，刑法工具化并不一定侵犯人性尊嚴。德國通說認為，根據(jù)康德哲學(xué)⑦(14)⑦康德認為，“每一個理性存在者，都作為目的自身而實存，不僅僅作為這個或者那個意志隨意使用的手段而實存”?？档拢骸兜赖滦味蠈W(xué)的奠基》(注釋本)，李秋零譯注，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第48頁。推導(dǎo)而來的客體公式，當(dāng)具體的個人被貶低為客體、純粹的工具或者可替代的數(shù)字，以至于其主體資格或者法律主體地位陷入疑問的對待時，其人性尊嚴便遭到了侵犯。⑧(15)⑧BVerfGE 27,1(6);30,1(25f.);Duerig,Der Grundrechtssatz der Menschenwürde,in:A?R 81(1956),S.127.但此種情況在滿足罪刑相適應(yīng)原則之時并不存在。因為康德也從未反對刑罰，只是認為不能為了達到特定的效用性目的而判處刑罰。在康德眼中，刑罰是犯罪的鏡面反射，針對他人實施的犯罪，通過刑法這面鏡子原封不動地反射到了罪犯自己身上。由于國家刑罰是一種“惡”，為了防止這種“惡”被濫用，就必須為其確立明確的界限。⑨(16)⑨參見陳金林：《從等價報應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第149頁。故“適當(dāng)?shù)男塘P反而會使得正義成為原則和準繩”⑩(17)⑩康德：《道德形而上學(xué)》(注釋本)，李秋零譯注，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第121頁。。而根據(jù)如今的量刑理論，我們只能在確定了行為人責(zé)任刑的點以后，再在其之下考慮預(yù)防刑(18)參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第155頁。，是以行為人最終被判處的刑罰，絕不會大于其法益侵害性所招致的報應(yīng)刑，其宣告刑的刑期必然會在報應(yīng)刑的刑期以內(nèi)，仍然是其侵害法益行為所應(yīng)得的懲罰；相對地，個人也就并沒有被貶低為預(yù)防他人犯罪的工具，而是仍然被當(dāng)作獨立的理性的主體加以對待，因而并不存在侵犯人性尊嚴之嫌疑。

事實上，從上述學(xué)者的批判來看，其所擔(dān)心的并非是刑法被工具化，而是擔(dān)心刑法被工具化后所造成的后果，即預(yù)防刑法被設(shè)立以后，會造成刑法范圍的過度擴張，以至于出現(xiàn)因過度強調(diào)一般預(yù)防而有違罪刑相適應(yīng)原則等“將人工具化”之現(xiàn)象。但是刑法的工具化并不等于刑法將人工具化，刑法作為社會控制的手段，天然地具備工具屬性，這是由刑法的本質(zhì)屬性所決定的。若因為其在使用中會被當(dāng)作工具便棄之不用，無異于因噎廢食，而且如前所述，唯有超出必要限度的刑法才會將他人當(dāng)作一般預(yù)防的工具，故問題的關(guān)鍵不在于刑法是否被當(dāng)作工具使用，而在于我們對刑法的使用是否超過了必要限度。以工具主義對所有預(yù)防刑法進行批判的觀點，混淆了刑法工具化與刑法將人工具化這對概念，忽略了刑法作為社會治理工具的一面，與前述“空置率高”的批判一樣，存在以偏概全之嫌疑。而且，只要行為人的行為對法益具有抽象的危險，其便已經(jīng)因為存在法益侵害性而具有相應(yīng)的違法性，在與之相對應(yīng)的責(zé)任刑限度內(nèi)科處刑罰是刑法的應(yīng)有之義，此時的刑法(當(dāng)然必須滿足形式與實質(zhì)罪刑法定原則)其實是“協(xié)助”其實現(xiàn)個人自律的工具，即為了滿足個人在民主體系中的自我決定權(quán)的實現(xiàn)，如通過法律的形式解決社會沖突①(19)①Vgl.Maihofer,Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik,in:Grimm/Maihofer(Hrsg.),Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik(Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13) 1988,S.409.，具有合理性；超出此種限度的刑法，方才淪為如滿足公眾情緒、預(yù)防損害發(fā)生或者純粹一般預(yù)防的“過度”工具化的刑法，為筆者所不采。因此，我們面對的問題不在于如何防止刑法工具主義化，而在于如何防止刑法過分工具主義化，以確保刑法價值與功能的均衡，合理排除刑法的自帶危險，并將之控制在法治的“底線”范圍內(nèi)。

(三)有違最后手段性原則之反思

除了上述質(zhì)疑外，學(xué)界對于預(yù)防刑法最多的批判莫過于其過早地介入了社會治理之中，因而有違刑法的“最后手段性”原則。因為作為國家最嚴厲的手段，刑法應(yīng)當(dāng)最后被使用，只有其他所有的方法都難以起效時，才能夠動用刑法。②(20)②Vgl.Baumann/Weber/Mitsch/Eisele,Strafrecht Allgemeiner Teil,12.Aufl.,2016,§ 2,Rn.8.但是由于社會風(fēng)險的不斷增加，刑法的立法定位與性質(zhì)功能受到了前所未有的挑戰(zhàn)，立法者不但沒有將刑法作為最后手段，反而在部分情況下將其作為首要甚至唯一手段加以運用。③(21)③Vgl.W.Hassemer,Produktverantwortung im modernen Strafrecht,1994,2.Aufl.1996,S.8.雖然德國學(xué)者對于謙抑性與最后手段性的關(guān)系并未達成一致，但均將二者放在一起討論，因此沒有必要將二者進行強行區(qū)分。Vgl.Rudolf Rengier,Strafrecht Allgemeiner Teil,12.Aufl.,2020,§ 3,Rn.5ff;Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1,5.Aufl.,2020,§ 2,Rn.97.顯然，學(xué)界的批判是建立在刑法“最后手段性”必須被無條件遵守的前提下，而依照本文的觀點，此前提并非亙古不變的“金科玉律”，該原則本身也存在諸多疑問。

首先，從邏輯上分析，在刑法前沒有其他法律加以制裁，原因并不一定在于刑法的管轄范圍過廣，也可能是因為其他法律設(shè)置的并不周全。如我國在《刑法修正案(七)》中即增設(shè)了侵犯公民個人信息罪，雖然彼時并沒有前置法對侵犯公民個人信息行為進行規(guī)制，卻罕有學(xué)者認為該條款有違刑法“最后手段性”。④(22)④參見劉艷紅：《民刑共治：國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化路徑》，《法學(xué)論壇》2021年第5期，第42頁。因此，只要某一行為嚴重侵犯了法益，我們便能夠且應(yīng)當(dāng)運用刑法對其進行懲處，而毋須等到設(shè)立其他前置法后再用刑法進行“二次調(diào)整”，此時刑法違反所謂“最后手段性”的原因不是其處罰范圍過廣，而是其他法律的規(guī)制范圍過于狹窄。正因為如此，德國學(xué)者如今多將最后手段性理解為合比例性的普遍憲法原則在刑法相關(guān)內(nèi)容上的體現(xiàn)⑤(23)⑤Vgl.Jahn/Brodowski,Das Ultima Ratio-Prinzip als Strafverfassungsrechtliche Vorgabe zur Frage der Entbehrlichkeit von Straftatbest?nden,ZStW 2017,S.371.，即只要某一侵害法益的行為滿足比例原則，且能夠歸責(zé)于行為人，就能夠被作為犯罪行為予以處罰①(24)①Vgl.Wolfgang Frisch,Voraussetzungen und Grenzen staatlichen Strafens,NStZ 2016,S.24.，并不要求具有相對應(yīng)的前置法。我國也有學(xué)者指出：所有部門法調(diào)整的社會關(guān)系都可以且必須在憲法中找到具體依據(jù)，并對其提供直接保護或者保障，因此，與其說刑法是其他部門法的保障法，毋寧說刑法是憲法的保障法，且是最全面、最徹底保障憲法有效實施的法律部門。②(25)②參見高銘暄、曹波：《當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化》，《法學(xué)評論》2015年第3期，第5頁。既然刑法是憲法而非其他法律規(guī)范的保障法，在邏輯上，其就不應(yīng)當(dāng)“只有在其他部門法調(diào)整無效時才被動用”，也無須在其他法律無效的時候才“替補出場”，而是在必要的時刻，如某一行為其他部門法并未規(guī)定卻已經(jīng)侵害憲法所保護的利益時，也可以沖鋒在前，以求最大限度地保護法益。③(26)③參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第18頁。而且，刑法天然具有譴責(zé)的意味，對于部分嚴重侵害法益之行為(如故意殺人)必須且只能交由刑法來加以管控，就此而言，刑法是對其進行制裁的唯一手段，而不是最后手段。

其次，在最后手段性的發(fā)源地德國，此概念也具備兩重含義：第一，必須在所有可用的社會控制措施中考察、比較刑法與其他可能的替代措施；第二，由于刑法在適用過程中作為手段的刑罰是最嚴厲的強制措施，錯誤適用該措施會給公民個體和社會帶來嚴重的負面后果，因此，刑法不能被作為純粹的社會治理工具，對刑法的適用必須有法治控制機制的保障。④(27)④Vgl.Lüderssen/Nestler-Tremel/Weigend(Hrsg.),Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip,1990,S.11.是以，刑法的最后手段性并不是指唯有窮盡其他法律手段無效后，才能夠使用刑法進行規(guī)制，而是指司法者必須依據(jù)明確的限定標準來適用刑罰。因為只有明確了刑法適用的限定標準，才能夠明確其處罰范圍，進而將之與其他制裁措施的處罰范圍進行比較，以確定其功能邊界，從而確定具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的制裁措施。所謂“最后”，是指基于刑罰的嚴厲性，與其他社會治理手段相比，刑法的適用應(yīng)最為謹慎、限定標準應(yīng)最為明確及具體。⑤(28)⑤參見敬力嘉：《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制的預(yù)防轉(zhuǎn)向與限度》，社會科學(xué)文獻出版社2019年版，第59-60頁。

最后，就謙抑性而言，其本身也并非一種強制性規(guī)定，僅僅是一種刑事政策上的要求⑥(29)⑥Vgl.Roxin & Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1,5.Aufl.,2020,§ 2,Rn.101.關(guān)于Roxin教授刑法理論在各種預(yù)防性刑事政策沖擊下的變動，參見陳爾彥：《德國刑法總論的當(dāng)代圖景與變遷——以羅克辛〈刑法總論教科書〉第五版修訂為線索的展開》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2020年第4期，第112-123頁。，而刑事政策并非一成不變之物，其是會隨著時代的變化做出相應(yīng)調(diào)整，故對刑法謙抑性的理解與適用應(yīng)在合理的限制內(nèi)，并與犯罪形勢、社會形態(tài)等因素保持一致。從詞源上探究，“謙抑”一詞最早出現(xiàn)在日本主觀主義刑法學(xué)家宮本英脩的著作之中，氏受當(dāng)時大審院的著名判例“一厘事件”之影響，結(jié)合其特殊預(yù)防主義和征表主義的立場，認為犯罪是社會的必然現(xiàn)象，無法根絕，刑罰不能任意發(fā)動，刑法必須自我謙抑，只能處罰那些征表出適合用刑罰處罰的犯罪行為。⑦(30)⑦參見宮本英脩：《宮本英脩著作集(第1巻)：刑法學(xué)綱要》，成文堂1986年版，第79-80頁。由此可見，從一開始，刑法的謙抑性就并非一味地強調(diào)限定處罰范圍，而是更傾向于“具體地、實質(zhì)地探求為保全國民利益所必需的必要最小限度的刑罰”⑧(31)⑧參見前田雅英：《刑法總論講義》(第5版)，東京大學(xué)出版會2011年版，第5頁。。單純或片面基于謙抑精神主張慎重處罰，使刑法無法作為、不能作為或完全消極應(yīng)對，本質(zhì)上是與刑法作為社會制度的功能本性背道而馳的。一如我國學(xué)者所言，從刑法謙抑精神的起源、發(fā)展、理論基礎(chǔ)、基本主張、實現(xiàn)方式等內(nèi)容看，其核心旨趣是克制刑罰權(quán)的濫用；或強調(diào)刑罰的有效性，刑罰權(quán)的配置與啟用應(yīng)當(dāng)遵循慎用性。⑨(32)⑨參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018年第1期，第183頁。綜上，既有對于預(yù)防刑法的批判，或存在邏輯上的謬誤，或存在對相應(yīng)概念之誤解，因而并不可取。

三、預(yù)防刑法的正當(dāng)化依據(jù)及其界限

從立法模式分析，預(yù)防刑法其實是將既有部分犯罪的預(yù)備犯正犯化，具有提前干預(yù)的特點，而且為了追求有效的風(fēng)險控制，其構(gòu)成要件都具有一定的模糊性，然事與愿違，此種做法不但無法為刑法的預(yù)防目的提供內(nèi)在規(guī)范限度，更容易導(dǎo)致集體法益保護范圍乃至刑法處罰范圍的恣意擴張①(33)①參見劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期，第74-75頁。，因此才招致了前述的諸多批判。但在批判之余，我們必須進行反思，古典自由主義刑法是否足以應(yīng)對目前紛繁復(fù)雜的犯罪手段？Schünemann教授在抽象危險犯被法蘭克福學(xué)派大肆抨擊時便指出：根本地詆毀抽象危險犯其實意味著刑法學(xué)無法將抽象危險犯作結(jié)構(gòu)性的嚴謹?shù)暮侠砘?，也無法在抽象危險犯這個領(lǐng)域促成理性的立法，因是一種失策與倒退。為了使刑法在目前的環(huán)境下也能履行它保護法益的任務(wù)，必須在實用的方向上進行研究。②(34)②Vgl.Schünemann,Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,GA 1995,S.213.同樣的道理也適用于如今的預(yù)防刑法③(35)③而且從學(xué)界指出的條款分析，預(yù)防刑法所涉及的罪名也均為抽象危險犯，二者在本質(zhì)上并無不同。，若傳統(tǒng)的立法模式完全能夠有效預(yù)防犯罪，我們自然無須采取侵犯更多人權(quán)，更加限制公民自由的預(yù)防刑法；若既有的立法模式已經(jīng)難以應(yīng)對如今的社會風(fēng)險，則我們只能退而求其次，以犧牲部分自由為代價，選擇更能保護法益的預(yù)防刑法，再從其他方面對其進行改良。④(36)④相同觀點，參見付立慶：《積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期，第103頁。而根據(jù)本文的觀點，無論是從現(xiàn)實需求，還是從刑法理論上，預(yù)防刑法都具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，只要對其進行相應(yīng)限制，完全能夠同時符合法益保護與自由保障原理。

(一)預(yù)防刑法的現(xiàn)實需求

首先，隨著科技的發(fā)展，傳統(tǒng)刑法已經(jīng)無力應(yīng)對各類新型犯罪。例如，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，連接網(wǎng)絡(luò)的每臺計算機終端均可相互訪問，信息的獲取、處理和反饋都是即時交互完成的，計算機犯罪的預(yù)備階段、實行階段與結(jié)果發(fā)生階段之間幾乎不存在時間間隔。對于這種犯罪，傳統(tǒng)刑法即使在出現(xiàn)法益侵害危險時就提前介入，也阻止不了犯罪結(jié)果的發(fā)生。⑤(37)⑤參見王良順：《預(yù)防刑法的合理性及限度》，《法商研究》2019年第6期，第55頁。事實上，傳統(tǒng)刑法之所以會對預(yù)防刑法做出上述批評，與其產(chǎn)生的時代背景有密不可分的關(guān)系。古典自由主義刑法誕生之際，法治思想薄弱、國家侵犯公民人權(quán)嚴重，因此刑法以抵抗政府為基本價值取向，要求嚴格限制刑法的處罰范圍，以免國家過多地干預(yù)民眾自由⑥(38)⑥Vgl.Thomas Vormbaum,Einführung in die modern Strafrechtsgeschichte,4.Aufl.,2019.S.26.，而且彼時的社會工業(yè)化水平較低，危害結(jié)果也較容易控制，故只需要處罰結(jié)果犯和少量的抽象或者具體危險犯就足以實現(xiàn)保護法益的刑法目的。然而，此種社會現(xiàn)狀已然隨著時間的流逝一去不復(fù)返，傳統(tǒng)犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出全新面貌，新時期犯罪風(fēng)險的復(fù)雜性決定了對其預(yù)防與應(yīng)對早已無法交由個人來單獨完成，恐怖犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪等其他犯罪的頻繁發(fā)生也充分能夠說明，傳統(tǒng)刑法無法有效控制此類可能對重大超個人法益造成嚴重威脅或者損害的犯罪。一如德國學(xué)者Calliess所言：相較于啟蒙哲學(xué)時代的討論，當(dāng)代風(fēng)險社會的規(guī)范議題不再是強調(diào)限制國家統(tǒng)治權(quán)力、自由應(yīng)如何分配等問題，而是聚焦在社會持續(xù)處于一種高度仰賴社會控制機制的氛圍，亦即要求國家積極采取行動排除或降低風(fēng)險(恐懼)，或是實現(xiàn)安全保證之需求。換言之，如今的討論中心在于國家任務(wù)如何防止生存基礎(chǔ)的毀敗。⑦(39)⑦Vgl.Rolf-Peter Calliess,Strafzwecke und Strafrecht,NJW 1989,S.1340.而且，無論學(xué)者是否愿意承認，如今我國刑事立法的重心都已經(jīng)由事后懲罰向事前預(yù)防偏移⑧(40)⑧參見孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，《法學(xué)家》2019年第6期，第3頁。，且該傾向已經(jīng)日漸明顯，在此種社會背景下，一味呼吁返回(并未被精確重構(gòu)的)傳統(tǒng)刑法，不但完全無法提供什么未來的愿景，難以指導(dǎo)立法，而且只會讓理論與實踐的分歧愈演愈烈，反而成為法律發(fā)展的絆腳石，更無法為如今占主導(dǎo)地位的立法趨勢提供必要的批判。⑨(41)⑨Vgl.Schünemann,Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,GA 1995,S.217.是以，刑法不能固步自封，應(yīng)當(dāng)重新審視自我定位，正視自身的不足，在概念工具和方法論上更新，才能在新的刑法變革時代找到自身價值。①(42)①Vgl.Michael Kubiciel,Kriminalpolitik und Strafrechtswissenschaft,JZ 2018,S.176ff.

其次，預(yù)防刑法的設(shè)立并不違背教義學(xué)基本原理。從邏輯上分析，若預(yù)防刑法有違教義學(xué)基本原理，則所有的預(yù)防刑法條款均應(yīng)當(dāng)遭受批判，但事實并非如此。即便是最為重視刑法合憲性、在基本法中明確規(guī)定了罪刑法定原則的德國，其聯(lián)邦憲法法院也認為：法益已經(jīng)面臨威脅這一事實就是刑法規(guī)范合法化的理由。刑法理論中被廣泛接受的一點是，刑法所遵循的目標不只是壓制，而且也是預(yù)防，同時阻止未來的犯罪行為也是其正當(dāng)?shù)哪康?。?43)②Vgl.NJW 1993,S.1911,NVwZ 2006,S.583f.該院在近期的判例中更是明確指出：在沒有出現(xiàn)其他條件的前提下，將刑法提前到對法益損害的預(yù)備階段，這并非與基本法不協(xié)調(diào)。在攻擊行為預(yù)備階段就已經(jīng)確定了其刑罰可處罰性的規(guī)定與基本法第26條第1款第1項的憲法規(guī)范命令是一致的……即便這涉及特殊的、與刑法典第89a條的調(diào)控范圍無法直接比較的情況，但從該規(guī)定中仍可以推斷出：從憲法的角度來看，沒有任何根據(jù)反對處罰損害法益的預(yù)備行為。③(44)③Vgl.BGH HRRS 2014 Nr.929,Rn.27.由此可見，純粹的古典自由主義刑法從來沒有存在過，“預(yù)防刑法”其實早已存在于我們的刑法當(dāng)中，只是因為其保護了極為重要的法益，具有相對明確的構(gòu)成要件，滿足罪刑法定原則故并未招致批判而已，學(xué)界對于預(yù)防刑法的批判也并非一以貫之，而是做出了一定的價值衡量后“因條文而異”。既然如此，我們在評價預(yù)防刑法時，就不應(yīng)輕率地陷入一種片面批判的立場，并認為所有的預(yù)防刑法都有違“古典自由主義刑法”，而是應(yīng)當(dāng)對各個條款進行個別判斷，衡量其侵犯的自由與保護的法益是否符合比例原則。

最后，從國家功能的角度，也應(yīng)當(dāng)認為如今法治國勿須再恪守消極的古典自由主義，而應(yīng)當(dāng)積極主動承擔(dān)起社會國的保護義務(wù)。現(xiàn)今的法治國理念認為，社會國不能夠僅停留在形式的法治國即“守夜人國家”之上，而是應(yīng)當(dāng)為社會正義服務(wù)，肩負起社會安全與平衡社會差距的任務(wù)，以有效確保人們最低限度的自由。④(45)④Vgl.Zippelius/Würtenberger,Deutsches Staatsrecht,33.Aufl.,2020,§ 13,Rn.4ff.根據(jù)社會契約論，民眾訂立社會契約，建立國家的目的是為了更好地“衛(wèi)護和保障每個結(jié)合者的人身和財富”⑤(46)⑤盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2005年，第19頁。，但即便建立國家后，民眾仍然有可能遭受其他公民或國家的不法侵害，因此，現(xiàn)代法治國家負擔(dān)有“通過保障內(nèi)部與外部安寧而對公民加以保護”之義務(wù)。⑥(47)⑥Vgl.Calliess,Die grundrechtliche Schutzpflicht im mehrpoliegen Verfassungsrechtsverh?ltniss,JZ 2006,S.321.我國《憲法》第二章詳細規(guī)定了公民的各項權(quán)利，并在第33條提綱挈領(lǐng)地指出：國家尊重和保障人權(quán)。從這些條款中的“保障”“保護”或“不受侵犯”等字眼完全可以解讀出，國家對于民眾背負有保護義務(wù)。⑦(48)⑦參見陳征：《基本權(quán)利的國家義務(wù)保護功能》，《法學(xué)研究》2008年第1期，第56頁。是以，在既有的刑法無法充分保護法益時，我們完全可以設(shè)立更多、更為完備的條款，以充分履行國家的保護義務(wù)。而且在如今的風(fēng)險社會中，個人自由與基本秩序的保障較以往更加仰賴國家所提供的保護，尤其是隨著現(xiàn)代性社會的到來，國家的角色和任務(wù)已經(jīng)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，如何防范政治、經(jīng)濟、社會等領(lǐng)域的潛在風(fēng)險，有效應(yīng)對危機，為公民提供安全的生活條件，已然成為國家的核心任務(wù)，因此國家需要積極地承擔(dān)起風(fēng)險預(yù)防的任務(wù)。刑法作為國家公共政策的一種，也理應(yīng)做出相應(yīng)改變。⑧(49)⑧參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期，第144頁。就連德國法蘭克福學(xué)派的代表人物、風(fēng)險刑法的強烈批判者Prittwitz教授都不得不承認：在如今的風(fēng)險社會，國家不只是提供自由的法治國，同時也是限制自由的保護國，這里沒有提供自由的刑法，而是必須被規(guī)定、被控制、被鎮(zhèn)壓。安全在此時優(yōu)先于自由?、?50)⑨Vgl.Prittwitz,Das Strafrecht:Ultima ratio,propria ratio oder schlicht strafrechtliche Prohibition?,ZStW 2017,S.397.

(二)預(yù)防刑法的法理依據(jù)

不言而喻，預(yù)防刑法在提前保護法益的同時，也會在一定程度上限制民眾的自由，雖然有贊成者指出：“保障人權(quán)與保衛(wèi)社會并非絕對的互斥關(guān)系，限制自由無非為了更好地實現(xiàn)自由價值。刑法適度側(cè)重安全價值，并非剝奪或限制自由，而是保障更多人的自由和安全?！雹?51)①高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018年第1期，第182頁?！熬S護自由和國內(nèi)和平是國家的首要任務(wù)，但是這些國家活動也必須得到社會認可。如果法律證明是有效的，那么這也必須被適用于社會，因為只有在保障公民自由的角度，國家強制力滿足其安全職能的要求上，它才能宣稱具有合法性?！雹?52)②Vgl.Bernd Heinrich,Zum heutigen Zustand der Kriminalpolitik in Deutschland,KriPoZ 2017,S.13.但這樣的論述顯然值得商榷，一方面，刑法是面向全體國民的法律，故事實上所有人的自由都會受到一定的限制，而且，由于預(yù)防刑法“打早打小”的策略，往往將犯罪扼殺于萌芽之中，因此“預(yù)防性刑法措施預(yù)防犯罪的效果并不明確，但對公民自由的侵犯卻是現(xiàn)實的和明顯的”③(53)③參見王強軍：《社會治理過度刑法化的隱憂》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第2期，第8頁。。更何況，法益保護機能與自由保障機能的位階關(guān)系，理論界并未達成共識④(54)④參見西田典之：《日本刑法總論》(第2版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第31 頁。，在此種情況下，刑法是否真的限制了少量自由而保障了更多的法益，在理論與經(jīng)驗上難以得到證實。另一方面，不難看出，此類說辭均是站在國家層面，論證預(yù)防刑法的妥當(dāng)性，即只要刑法保障了更多人的法益，便能夠自動獲得合法性，而現(xiàn)今的法治國原則以尊重自我決定權(quán)、維護自由不受侵犯為核心價值，對個人自由的限制只能來自公民自身的同意。⑤(55)⑤Vgl.Kristian Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.,2017,§ 8,Rn.9;Neumann,in:Nomos Kommentar Strafgesetzbuch,5.Aufl.,2017,§ 34,Rn.9.是以，從國家利益衡量層面難以論證預(yù)防刑法的合理性，我們只能從公民個人同意的角度去尋找預(yù)防刑法的正當(dāng)化依據(jù)，而依筆者之見，這樣的論證思路不但是可行的，而且在我國的社會觀念中，預(yù)防刑法較傳統(tǒng)刑法更能夠得到民眾的贊同。

根據(jù)社會契約的思想理念,以人權(quán)為導(dǎo)向的刑法根據(jù)和刑罰根據(jù),主要是由啟蒙時代的政治哲學(xué)推導(dǎo)而來的⑥(56)⑥Vgl.Hassemer,Darf es Straftaten geben,in:Hefendehl(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.58.，作為國家權(quán)力所有者的公民只是為了達到自由與和平的共同生活且這種生活在程度上不能通過其他更輕的手段達到時,才把如此之多的刑法干預(yù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了立法者。⑦(57)⑦Vgl.Roxin,Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts?,in:Hefendehl(Hrsg.),Empirische Erkenntnisse,dogmatische Fundamente und kriminalpolitischer Impetus:Symposium für Bernd Schünemann zum 60.Geburtstag,2005,S.138.雖然我國傳統(tǒng)的罪觀念以儒家的天道、禮制、倫理為先驗性基礎(chǔ)，最終形成了公私兩元對立、國家法益>家族法益>個人法益的基本結(jié)構(gòu)，但隨著近代政治理念的轉(zhuǎn)型，國家與人民的關(guān)系發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，主權(quán)在民的理念塑造了新的政治關(guān)系，國家不再是教化人民、統(tǒng)御宇內(nèi)的至上者，而是保障人民權(quán)利、維護社會秩序的制度載體。⑧(58)⑧參見李勤通：《中國法律中罪觀念的變遷及其對當(dāng)代刑法實踐的影響》，《法制與社會發(fā)展》2019年第3期，第132頁。是以，只要能夠論證民眾在面對巨大的風(fēng)險時，會愿意讓渡更多的自由和處罰權(quán)給國家，預(yù)防刑法便能夠擁有正當(dāng)性。筆者并不否認，在當(dāng)今所謂的風(fēng)險社會，我們最需要防范的是不斷擴張的國家刑罰權(quán)，因為以風(fēng)險之名行擴張刑罰之實，不斷地侵犯人權(quán)與自由，對我國的刑事法治有百害而無一利；但是，刑法對于法益保護與人權(quán)保障之間的關(guān)系并非亙古不變的，而是應(yīng)當(dāng)伴隨社會生活的變化來不斷地做出調(diào)整。在法益遭受嚴重的侵害而需要強化保護時，就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)財U張刑罰權(quán)，增設(shè)新的犯罪或者加重某些犯罪的刑事責(zé)任，公民的自由度也就會有所抑制；反之，在法益不再存在嚴重的侵害危險時，就應(yīng)當(dāng)對刑罰權(quán)加以限制，適當(dāng)降低刑法對法益的保護力度，公民的自由度也會得到適度的擴張。⑨(59)⑨參見王良順：《預(yù)防刑法的合理性及限度》，《法商研究》2019年第6期，第57頁。誠然，極度的法益保護會壓縮國民的自由，但事實上，目前我國刑法規(guī)范還遠遠沒有達到此種程度，因為此時民眾讓渡出的自由，并非是部分學(xué)者所認為的長達數(shù)年的刑期⑩(60)⑩參見房慧穎：《預(yù)防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式》，《政治與法律》2020年第9期，第106頁。，而是國家為了查處此類預(yù)備行為規(guī)定的一些侵犯自由的檢查措施，如現(xiàn)在隨處可見的抽查身份證件、地鐵安檢、上火車喝開封液體以及疫情期間的查驗健康碼、行程碼等，這些情況對民眾自由的侵犯完全可以忽略不計。同時，根據(jù)既有的條文判斷，我國預(yù)防刑法之條款均為可能給民眾重大法益造成損害的網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖主義犯罪等，因而也能通過憲法比例原則的檢測并得到絕大部分理性民眾之認可。以《刑法修正案(十一)》對妨害傳染病防治罪所做之修改為例，本罪保護的法益為抽象的公共安全，因而屬于典型的預(yù)防刑法，雖然立法者將本罪的對象由“甲類傳染病”擴張至“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，擴大了處罰范圍，較既有的條款侵犯了民眾更多的自由，但這樣的做法顯然能夠得到民眾的贊同，新冠肺炎疫情期間，絕大多數(shù)民眾都能夠理解并且會遵守國家規(guī)定，閉門不出便是最好的佐證。由此可見，與域外倡導(dǎo)“不自由，毋寧死”的極端個人自由思想有別，我國民眾更為重視生命的存續(xù)與生活的質(zhì)量，愿意為了自己日后更長久、更幸福的生活放棄眼前短暫的人身自由，而此種思想正與預(yù)防刑法的主旨不謀而合。綜上，從理性人的視角分析，在如今的風(fēng)險社會，為了避免自身重大法益遭受損害，民眾更可能仰賴而非抵抗國家，其更可能希望擁有一個積極預(yù)防風(fēng)險、維護安全的國家，而不只是一個消極保護個人自由的“夜警國”，僅僅侵犯了輕微法益，卻保護了重大法益的預(yù)防刑法完全能夠得到我國民眾的贊同。

(三)預(yù)防刑法的合理限度

部分學(xué)者可能認為，若將預(yù)防刑法的正當(dāng)性建立于民眾的同意和支持之上，純粹依照民眾的喜好或者同意來確定刑法的范圍，將會導(dǎo)致刑罰民粹主義。筆者認為大可不必有此擔(dān)憂。誠然，本文是以“自由主義”為立足點，將理性人最大限度維護個人法益之目的作為刑法的正當(dāng)化依據(jù)，但是這并不代表某一侵害法益的行為只要民眾的同意即可入刑，其作為一項法律制度，當(dāng)然必須滿足憲法及刑法的基本原則，故唯有在滿足如下條件時，才能夠設(shè)立“預(yù)防刑法”條款。

1.不得過度干涉公民基本權(quán)利。在當(dāng)今法治理念之下，任何新增的刑法罪名都必須具有憲法依據(jù)，故若某一罪名限制了憲法賦予公民的基本權(quán)利，則只有此種限制能夠通過合憲性審查，該罪名才能在法秩序中合法化。①(61)①參見王鋼：《刑法新增罪名的合憲性審查——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例》，《比較法研究》2021年第4期，第83-84頁。例如，《刑法修正案(九)》增添了非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪作為120條之六，以制裁非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品之行為，而我國《憲法》第47條規(guī)定“中華人民共和國公民有進行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由”，在此，公民從事其他文化活動的自由便與刑法規(guī)范發(fā)生了沖突，而且，由于我國憲法并未對該條款做法律保留，故在對其進行合憲性審查時，應(yīng)當(dāng)更為審慎。誠然，恐怖活動一旦開始實施，不但會給社會造成極大混亂，更可能給人民的生命財產(chǎn)安全造成極大損害，而社會秩序及民眾的生命安全都是極為重要的基本權(quán)利與憲法價值，故對于可能直接甚至間接導(dǎo)致恐怖主義發(fā)生的行為進行規(guī)制，雖然可能會遭受不符合明確性的詬病，卻也能夠通過均衡性原則的審查。但問題在于，在本罪中，行為人僅僅是持有恐怖主義物品，并未實施任何宣傳或傳播行為，并不會給民眾安全造成任何危險，故行為人其實只是侵犯了“恐怖主義物品的管理制度”，雖然《憲法》第28條規(guī)定“國家維護社會秩序”，確立了國家具有維持社會生活正常運轉(zhuǎn)的職責(zé)和義務(wù)，使得我們可以從中引申出與無法律保留之基本權(quán)利相沖突并對其予以限制的憲法利益，但此種為了保護抽象的秩序而限制公民不受法律保留的基本權(quán)利，能否通過均衡性的審查，卻著實值得懷疑。是以，立法者在日后制定法律的過程中，應(yīng)當(dāng)“目光不斷往返于刑法與憲法之間”，注意“刑法的合憲性調(diào)控”，使得所保護的法益與所限制的國民基本權(quán)利滿足均衡性之要求，以免刑法條款因不符合憲法比例原則而違憲。②(62)②參見何榮功：《“預(yù)防性”反恐刑事立法思考》，《中國法學(xué)》2016年第3期，第154頁。

2.當(dāng)某一犯罪行為具有侵害極為重大的個人法益或公共安全的現(xiàn)實可能性時，才能夠設(shè)立預(yù)防刑法。①(63)①參見姜敏：《刑法預(yù)防性立法：罪刑國譜和法治危機消解》，《政法論壇》2021年第6期，第184頁。因為預(yù)防刑法會侵犯每個人的自由，故其保護的也必須是每個人均能夠享有的極為重大的法益，唯有如此才能夠得到民眾的普遍贊同。我國有學(xué)者指出，刑法干預(yù)前置化適用的集體法益類型必須具備以保護個人法益為目的、與個人法益存在緊密的關(guān)聯(lián)、能還原為具體的個人法益以及不能對個人自由造成傷害，不能壓縮公民的自由空間三個條件，才能夠具有正當(dāng)性。②(64)②參見王強軍：《刑法干預(yù)前置化的理性反思》，《中國法學(xué)》2021年第3期，第239-240頁。本文贊成學(xué)者對預(yù)防刑法限制解釋之思路，但認為其觀點值得商榷。一方面，不論何種集體法益，其最終都是為了保護個人自由發(fā)展而服務(wù)的，因此，侵犯集體法益的行為必然間接損害了所有人的法益，只是緊密程度有所不同而已，論者的第一個條件并不能夠起到有效的限縮作用。另一方面，預(yù)防刑法的設(shè)立，必然會在某種程度上壓縮民眾的自由，故認為預(yù)防刑法不得給公民自由造成損害的要求，也有些不切實際。與之相對，本文將預(yù)防刑法所保護的法益限制在“重大的個人法益或公共安全”范圍內(nèi)，顯然更有利于限制預(yù)防刑法的設(shè)立。就此而言，《刑法》第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將銷售淫穢物品甚至部分違法行為的預(yù)備行為設(shè)定為犯罪難以得到本文的贊同。③(65)③同旨參見閆二鵬：《預(yù)備行為實行化的法教義學(xué)審視與重構(gòu)：基于〈中華人民共和國刑法修正案(九)的思考〉》，《法商研究》2016年第5期，第60頁。雖然有學(xué)者指出：此類違法行為會因為計算機、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的技術(shù)優(yōu)勢，使在短時間內(nèi)以近零成本大量反復(fù)實施，倍增行為的危害量，使累積危害達到應(yīng)受刑罰處罰的程度，因而有提前處罰之必要。④(66)④參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，《中國社會科學(xué)》2018年第10期，第135-136頁。但是此種理由也只能夠解釋為何可以將盜竊、詐騙等犯罪的預(yù)備行為入罪，卻始終難以回答，為何在線下散布違法活動信息或?qū)嵤┻`法行為，無論數(shù)量多大、次數(shù)多少都不成立犯罪，而在線上只要發(fā)布違法信息達致一定數(shù)量就能夠成立犯罪之疑問。

3.與前條相對應(yīng)，立法者不得將輕微的違法行為認定為犯罪。雖然我國刑法處罰范圍較外國為窄，但這并不意味我們的處罰范圍也必須向域外看齊，因為在我國社會觀念中，對于受刑人具有相當(dāng)大的偏見，不論罪行大小輕重，個人一旦被認定為罪犯，都會給其自身和社會帶來沉重的負擔(dān)，在許多情況下甚至超過了刑罰本身的嚴厲程度，而我國又缺乏域外刑事追訴體系漏斗形的強大的過濾功能，若立法者如域外一般，將許多較為輕微的違法行為都認定為犯罪，必然會造成社會的不堪重負，這在某種意義上也是一種“罪刑不相適應(yīng)”之體現(xiàn)。⑤(67)⑤參見姜濤：《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》，《中國社會科學(xué)》2019年第7期，第124-125頁。作為理性人的國民當(dāng)然會知曉，其終生都不可能實施重大犯罪行為，故其考慮的也并不是國家會為了預(yù)防何種犯罪而制定新的條款，其所關(guān)心的只是法律將侵害重大法益的犯罪處罰前置后，自己的行為會受到何種限制，以及自身法益能夠獲得多大的保護；但同時他們也能夠認識到，自己在現(xiàn)實生活中難以絕對理性地行事,也有可能成為不法侵害人，可能因為一時激憤或各種原因?qū)嵤┮恍┹p微的侵害法益之行為。事實上,在現(xiàn)實生活中,人們即便決意遵循法秩序、恪守內(nèi)心的規(guī)范障礙,也仍然可能因受誘惑或者在其他因素的影響下“以惡小而為之”,侵犯他人的微小權(quán)益。⑥(68)⑥參見王鋼：《正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性依據(jù)及其限度》，《中外法學(xué)》2018年第6期，第1610頁。而一旦其贊同將任何程度的違法行為都認定為犯罪，必然會讓自己身陷囹圄。因此，他們在贊同不會過分干涉自身自由來保護自身重大法益之預(yù)防刑法的同時，也會反對刑法處罰過于輕微的侵害法益的行為，以免刑法強大的附隨效應(yīng)禍及自身。

4.必須具有更為具體的構(gòu)成要件。如前所述，預(yù)防刑法的正當(dāng)性來源于理性人為了保護法益而讓渡出的部分自由，若某一條文不具有明確性，則意味著其在實際操作的過程當(dāng)中會被無限擴張，從而使得民眾實際讓渡出的自由超過原先預(yù)設(shè)讓渡的自由，有違其設(shè)立預(yù)防刑法之初衷。因此，“明確性”不僅是罪刑法定原則的要求，同時也是從理性人個人意愿中推導(dǎo)而來的預(yù)防刑法的必然結(jié)論。然而在我國近期的立法例中，卻出現(xiàn)了些許有違“明確性”原則的立法。例如，為了預(yù)防恐怖主義的蔓延，《刑法修正案(九)》增添了利用極端主義破壞法律實施罪，并規(guī)定本罪的犯罪對象包括國家法律確立的婚姻、司法、教育和社會管理等制度。但一方面，對于究竟何謂極端主義、恐怖主義，立法者卻始終語焉不詳①(69)①參見劉艷紅：《二十年來恐怖犯罪刑事立法價值之評價與反思》，《中外法學(xué)》2018年第1期，第43-45頁。；另一方面，國家法律確立的婚姻、司法、教育和社會管理概念本身也非常模糊，在恐怖主義、極端主義概念本身非常模糊、內(nèi)涵和外延不確定的情況下，還對本罪的對象作如此寬泛的列舉，本條款幾乎可以實現(xiàn)對基層日常社會治理的全面覆蓋②(70)②參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，《法學(xué)研究》2017年第1期，第59-60頁。，必然大大限制民眾的自由。又如，為了預(yù)防危害公共安全事故的發(fā)生，立法者規(guī)定了妨害安全駕駛罪，但對于條文中“暴力”范圍以及“干擾”之程度卻并未作出任何規(guī)定，兩大核心構(gòu)成要件要素的不明確就導(dǎo)致本罪的認定標準不明，進而導(dǎo)致了各地爭相判處“首例”妨害安全駕駛罪的奇異景象，這些構(gòu)成要件要素的不明確不但會給相應(yīng)犯罪的治理實踐帶來難題，而且也難以實現(xiàn)良好的對公眾行為的規(guī)范指引作用。誠然，此類問題是屬于預(yù)防刑法設(shè)立后的司法認定問題，但這恰恰說明立法者在預(yù)防刑法設(shè)立之初并沒有對其前置行為的危害性以及嚴重程度進行充分的論證分析，以往修正案中預(yù)防刑法設(shè)立后“考慮不周造成司法困難”的教訓(xùn)并沒有在《刑法修正案(十一)》中得到避免和遏制③(71)③參見王強軍：《刑法干預(yù)前置化的理性反思》，《中國法學(xué)》2021年第3期，第242頁。，希冀在日后的立法模式中應(yīng)當(dāng)予以避免。

5.必須滿足其他罪刑法定原則及法益保護原則。因為無論如何擴張，預(yù)防刑法都不過是刑法的一種表現(xiàn)形式，其必然無法脫離刑法的本質(zhì)，因此，預(yù)防刑法也必然受到其他罪刑法定原則的制約，如罪刑相適原則、責(zé)任主義等。

此外，因為危險預(yù)防的實現(xiàn)有賴于公民與公民之間以及公民與國家之間加強合作，若以刑法為工具來實現(xiàn)社會風(fēng)險的預(yù)防與控制，則勢必增加公民的刑法義務(wù)④(72)④參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期，第147頁。，故在法律適用階段，我們應(yīng)當(dāng)將作為行為規(guī)范的刑法條文中可能存在的過度干涉公民自由的危險予以排除或者修正⑤(73)⑤參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，《南大法學(xué)》2020年第4期，第20-21頁。，主要體現(xiàn)在：1.時刻貫徹刑法的謙抑性原則，防止預(yù)防刑法在實踐中的擴張過度而賦予民眾更多的義務(wù)。例如，《刑法》第286條之一規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，本條屬于典型的不作為犯，以具有作為可能性為成立條件，故雖然從法條的用語上看，只要“拒不改正”即可成立本罪，但若行為人一旦實施改正行為，必將極大影響正常運行甚至導(dǎo)致破產(chǎn)，也應(yīng)認為其因缺乏期待可能性而不具有作為可能性⑥(74)⑥雖然期待可能性與作為可能性并不完全相同，但德國通說認為，在不作為犯中，二者在法律上具有同樣的意義。Vgl.Bosch,in:Sch?nke/Schr?der,Strafgesetzbuch Kommentar,30.Aufl.,2019,Vorb.§§ 13ff,Rn.155.，并不成立本罪。因此，在實際運用該條款的過程中，我們不能如部分學(xué)者認為的“在責(zé)令改正的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全可以暫停相關(guān)業(yè)務(wù)、關(guān)閉網(wǎng)站等以防止侵害進一步擴大。所謂沒有改正能力而不改正，不過是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不愿意割舍經(jīng)濟利益的托詞”⑦(75)⑦參見邱陵：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪探析》，《法學(xué)雜志》2020年第4期，第71頁。，進而將沒有改正的提供者一律認定為犯罪，而應(yīng)當(dāng)具體判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有事實上的行為可能性以及規(guī)范上的期待可能性。⑧(76)⑧參見梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，《法學(xué)》2017年第2期，第13頁。2.正確認識到刑法的目的是保護法益，故唯有在行為人實施了符合構(gòu)成要件的行為，并對法益造成抽象危險時才將之認定為犯罪，以免讓刑法淪為“行政處罰法”。例如，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了妨害安全駕駛罪后，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)諸多判例，但在部分判例中，行為人卻并未危及本罪保護的法益。如我國有判例指出：

被告人因刷卡問題與駕駛員劉某發(fā)生爭執(zhí)，遂用手掌拍打正在駕車的劉某頭頂部，致公交車急剎車停在道路上。法院認為被告人對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全，其行為已構(gòu)成妨害安全駕駛罪。①(77)①參見北京市密云區(qū)法院(2021)京0118刑初202號刑事判決書。

本文不贊成此項判決。因為本罪并非只要行為人實施了暴力即可，而是必須達致“干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”的程度，該條第2款也規(guī)定“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”，故按照體系解釋，唯有在行為人的暴力或搶奪駕駛操縱裝置的行為達到足以讓交通工具處于“類似無人駕駛”的狀態(tài)時，才能夠成立本罪。但在本案中，行為人并未實施如此嚴重的暴力行為。因為被告人是用手掌拍打駕駛員的頭頂部位，而根據(jù)一般生活經(jīng)驗，拍打行為并不會具有很大力道，事后的傷情鑒定也指出，劉某身體所受損傷程度屬未見明顯損傷，可見其的拍打力道并不大。故本文認為，被告人的拍打行為并未達到干擾交通工具正常行駛的程度，不會導(dǎo)致車輛出現(xiàn)失控的風(fēng)險，因而沒有侵害到社會公共安全，法院的判決僅僅對其行為進行了形式判斷，而沒有結(jié)合該行為可能侵害的法益進行考慮，因而有所不當(dāng)。

綜上所述，合理限度的預(yù)防刑法只是對嚴重侵害重大超個人法益的高度危險犯罪的特殊措施，它是對傳統(tǒng)刑法的必要補充，并不違背刑法的各項基本原則，也不會改變刑法作為“犯罪人大憲章”之本質(zhì)；相反，它合理地平衡了公民的自由保障與安全需求，有助于社會秩序的長期安定并符合公民的根本利益。

四、結(jié)語

隨著科技的發(fā)展，當(dāng)代社會正處在一個前所未有的重大變革時代。相應(yīng)地，刑法作為控制社會最為重要的手段之一，也需要觀察過去，預(yù)測未來，并借此構(gòu)建具有融貫性的刑法理論。因此，罔顧時代背景，一味批評預(yù)防刑法有違古典自由主義刑法已經(jīng)顯得不合時宜，畢竟與之對應(yīng)的“古典社會”已經(jīng)不復(fù)存在。一如Hilgendorf教授所言：我們不能因為實體刑法在過去三十年間的擴張具有“懲罰性”就武斷地譴責(zé)其不合法。相反，當(dāng)新型危害社會的行為對和平的共同生活構(gòu)成威脅的時候，存在許多對其進行刑事處罰的理由，而最終做法是在議會制民主的政體下通過民主制度制定有效的法律。而且，刑法的基本原則，如比例原則、最后手段原則、罪刑法定原則、責(zé)任原則等，只能在一定程度上限制立法者，但無法確切定義國家刑罰權(quán)的界限。②(78)②Vgl.Hilgendorf,Punitivit?t und Rechtsgutslehre:Skeptische Anmerkungen zu einigen Leitbegriffen der heutigen Strafrechtstheorie,In:Neue Kriminalpolitik,Bd.22(2010),S.131.對于面向未來與走向世界的中國刑法學(xué)而言，也應(yīng)當(dāng)與時俱進，揚棄傳統(tǒng)刑法的精華與糟粕，借鑒域外有益成果，以國情與本土需要為問題意識，促進刑法教義學(xué)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。③(79)③參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018年第1期，第189頁。具體至預(yù)防刑法中，在應(yīng)然層面，只要某一立法滿足比例原則及刑法的基本原則時，其便是符合法律的實質(zhì)要求的，而是否符合前述的法律基本原則，又是一個純粹的價值判斷問題，不同的學(xué)者往往會給出不同的結(jié)論，故除非出現(xiàn)了“顯著不成比例”“明顯失衡”以至于違反法律基本原則之情況，我們便不應(yīng)當(dāng)以自身的價值理念去貿(mào)然否定立法者或者其他學(xué)者的價值理念；在實然層面，刑法作為社會治理的方式之一，理應(yīng)與它所處的特定時代相對應(yīng)。在恐怖主義犯罪、環(huán)境污染、重大傳染疾病等各種風(fēng)險迎面而來，且一旦現(xiàn)實化便會造成巨大且不可控制之法益損害的情況下，個人自由與基本秩序的保障日益地仰賴國家所提供的保護，國家也需要積極地提前介入，承擔(dān)起風(fēng)險預(yù)防的任務(wù)以保障公民個體的權(quán)利與自由。④(80)④參見勞東燕：《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評論》2017年第6期，第33頁。我國《刑法修正案》中絕大部分條款均能夠滿足前述預(yù)防刑法的立法要求，只要司法機關(guān)在實踐中將之正確運用，在當(dāng)今危機四伏的風(fēng)險社會，相較固步自封的“古典自由主義刑法”其實更能夠滿足保護法益之需求，因而更能夠體現(xiàn)刑法的機能，也更能獲得我國民眾的認同。