趙子龍

(中共中央黨校(國(guó)家行政學(xué)院)政治和法律教研部，北京 100091)

近年來，全球多國(guó)生育率出現(xiàn)下降趨勢(shì)，世界人口老齡化問題日益嚴(yán)重，導(dǎo)致各國(guó)國(guó)內(nèi)可供收養(yǎng)的兒童數(shù)量減少。與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展，使得自然人的跨國(guó)流動(dòng)日益頻繁，在一定程度上促進(jìn)了涉外收養(yǎng)的發(fā)展。長(zhǎng)期以來，在涉外收養(yǎng)中我國(guó)主要是以送養(yǎng)國(guó)內(nèi)兒童為主，目前我國(guó)也是世界上最主要的送養(yǎng)國(guó)之一。據(jù)民政部統(tǒng)計(jì)，2014——2018年5年間，外國(guó)人收養(yǎng)中國(guó)兒童12238例，其中殘疾兒童占比高達(dá)95%。[1]從中可以看出，被外國(guó)家庭收養(yǎng)的我國(guó)兒童絕大多數(shù)是一些殘疾兒童，這些兒童也更需要關(guān)愛與呵護(hù)。幫助孤殘兒童回歸家庭，使其得到永久性安置也是涉外收養(yǎng)的目標(biāo)與意義。然而，被收養(yǎng)的我國(guó)兒童，尤其是一些殘疾兒童權(quán)益受到損害的事件也時(shí)有發(fā)生。與此同時(shí)，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民生活水平的逐漸提高，人口老齡化的趨勢(shì)日益嚴(yán)峻等等，我國(guó)可供涉外送養(yǎng)的兒童的數(shù)量尤其是健康兒童的數(shù)量呈下降之趨勢(shì)，越來越多的中國(guó)人也有收養(yǎng)外國(guó)兒童的強(qiáng)烈意愿。面對(duì)涉外收養(yǎng)領(lǐng)域不斷出現(xiàn)的新問題與新挑戰(zhàn)，《民法典》對(duì)收養(yǎng)的相關(guān)條款進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性修改，在一定程度上體現(xiàn)了我國(guó)收養(yǎng)立法不斷與國(guó)際接軌的發(fā)展趨勢(shì)。然而，縱觀《民法典》對(duì)涉外收養(yǎng)的相關(guān)規(guī)定，還存在一些不足之處。在涉外收養(yǎng)中如何貫徹兒童利益最大化原則，完善我國(guó)的涉外收養(yǎng)法律制度，成為目前我國(guó)面臨的棘手問題，當(dāng)然也是亟需解決的問題。

一、《民法典》關(guān)于涉外收養(yǎng)規(guī)定的創(chuàng)新與不足

《民法典》對(duì)原《收養(yǎng)法》的相關(guān)條款進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性修改，進(jìn)一步擴(kuò)大了收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的范圍，并完善了對(duì)被收養(yǎng)人的保護(hù)。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，放寬了被收養(yǎng)人的年齡要求，讓一些大齡兒童也能夠進(jìn)入家庭環(huán)境生活。此前，根據(jù)原《收養(yǎng)法》第4條的規(guī)定，被收養(yǎng)人的年齡限定為不滿14周歲的未成年人，而導(dǎo)致國(guó)內(nèi)的超齡兒童(已滿14不滿18周歲的未成年人)的收養(yǎng)面臨法律困境。與此同時(shí)，由于我國(guó)的法律規(guī)定與國(guó)際上大多數(shù)國(guó)家的立法相悖，這一部分大齡兒童尋求涉外收養(yǎng)的機(jī)會(huì)也受阻?！睹穹ǖ洹返?093條將被收養(yǎng)人限定為未成年人，即未滿18周歲的未成年人也可以被收養(yǎng)。這一做法是與國(guó)際做法相通的，更有利于保護(hù)未成年人的利益。另一方面，擴(kuò)大了收養(yǎng)人的范圍，符合我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)家政策。為與國(guó)家放開二胎的政策相呼應(yīng)，《民法典》第1098條增加規(guī)定，只有一名子女的收養(yǎng)人也可以再收養(yǎng)一名子女。關(guān)于這一點(diǎn)，不僅為涉外收養(yǎng)創(chuàng)造了條件，而且對(duì)外國(guó)收養(yǎng)家庭和被收養(yǎng)的我國(guó)兒童雙方而言均具有積極意義。對(duì)于外國(guó)收養(yǎng)家庭來說，能夠收養(yǎng)兩名我國(guó)兒童；而對(duì)于被收養(yǎng)的我國(guó)兒童來說，有同伴的相伴則能更好地適應(yīng)與融入新的家庭生活。

總體而言，就我國(guó)《民法典》對(duì)原《收養(yǎng)法》的修訂來看，進(jìn)一步貫徹落實(shí)了兒童利益最大化原則，并注重對(duì)未成年人的保護(hù)。然而，就目前我國(guó)國(guó)內(nèi)的人口增長(zhǎng)模式與國(guó)際上涉外收養(yǎng)的發(fā)展趨勢(shì)來看，《民法典》對(duì)涉外收養(yǎng)的規(guī)定還存在漏洞與不足，亟需予以填補(bǔ)。

(一)沒有規(guī)定中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)兒童

根據(jù)2019年聯(lián)合國(guó)關(guān)于人口統(tǒng)計(jì)的最新報(bào)告《世界人口展望2019：發(fā)現(xiàn)提要》顯示，由于預(yù)期壽命的延長(zhǎng)與生育率的下降，世界人口正在老齡化。而我國(guó)的人口規(guī)模也將緩慢減少，人口老齡化趨勢(shì)將進(jìn)一步加劇。[2]根據(jù)該報(bào)告我們可以預(yù)測(cè)，未來在涉外收養(yǎng)中，我國(guó)可供送養(yǎng)的兒童數(shù)量將進(jìn)一步減少，而越來越多的中國(guó)家庭將考慮收養(yǎng)外國(guó)兒童。這主要是基于以下幾點(diǎn)因素的考量：第一，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高與民眾傳統(tǒng)觀念的改變，國(guó)內(nèi)可供收養(yǎng)的棄嬰、孤兒的數(shù)量逐漸減少，而收養(yǎng)的需求則在進(jìn)一步增加。第二，隨著我國(guó)對(duì)外交流的程度日益加深，越來越多的中國(guó)人去到其他國(guó)家，并受他國(guó)的文化影響，收養(yǎng)外國(guó)兒童的可能性也會(huì)增加。第三，隨著我國(guó)綜合國(guó)力的日益增強(qiáng)與我國(guó)國(guó)籍吸引力的提升，越來越多的需要被收養(yǎng)的外國(guó)兒童也希望被我國(guó)家庭收養(yǎng)。然而，《民法典》中并沒有對(duì)中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)人予以規(guī)定，這不僅不符合目前我國(guó)國(guó)內(nèi)的實(shí)際發(fā)展情況，更不符合未來的發(fā)展趨勢(shì)。

事實(shí)上，早在1999年我國(guó)剛剛步入人口老齡化社會(huì)時(shí)，蔣新苗教授就提出了應(yīng)該在我國(guó)的立法中對(duì)中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)人予以規(guī)定。并進(jìn)一步指出，立法應(yīng)該具有前瞻性，亟需對(duì)我國(guó)立法的這一空白點(diǎn)予以填補(bǔ)，以免未來無法可依。[3]在《民法典婚姻家庭編草案(一審稿)》審議階段，就有學(xué)者再次重申這一立法“盲點(diǎn)”，主張?jiān)谏嫱馐震B(yǎng)方面，《民法典》應(yīng)該對(duì)中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)人予以規(guī)定。[4]然而，立法機(jī)關(guān)并沒有對(duì)學(xué)者的建議予以采納，在涉外收養(yǎng)方面依然堅(jiān)持單向收養(yǎng)，而沒有考慮雙向收養(yǎng)，也即沒有對(duì)中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)人予以規(guī)定。

(二)沒有回應(yīng)同性戀者收養(yǎng)的問題

進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著同性戀者的生存環(huán)境不斷改善與權(quán)益保障不斷提升，越來越多的國(guó)家與地區(qū)通過立法承認(rèn)同性婚姻的合法化。而基于同性婚姻的特殊性，使得同性戀者收養(yǎng)子女的問題成為國(guó)際社會(huì)關(guān)注的對(duì)象與各國(guó)立法改革的重點(diǎn)領(lǐng)域。

而目前在我國(guó)，第一步也即從法律上認(rèn)可同性婚姻也沒能實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，國(guó)內(nèi)親屬法領(lǐng)域的研究學(xué)者通過對(duì)域外同性結(jié)合立法的考察以及結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，認(rèn)為通過立法規(guī)制符合同性戀者的權(quán)益保障。王歌雅教授提出兩種路徑，即“伴侶關(guān)系模式”或“家庭關(guān)系模式”，主張對(duì)同性戀者的婚姻權(quán)進(jìn)行保護(hù)。[5]李霞教授則更進(jìn)一步主張，對(duì)于同性戀者的結(jié)合應(yīng)該采用“同性伴侶”的立法模式，不僅有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，而且有利于對(duì)同性戀者婚姻權(quán)的保護(hù)。[6]然而，即使在《民法典》征求意見稿階段，關(guān)于我國(guó)同性婚姻合法化的呼聲相當(dāng)之高，最終我國(guó)立法依然維持了一夫一妻的婚姻制度。

因此，目前我國(guó)立法并不承認(rèn)同性婚姻，更沒有對(duì)同性戀者收養(yǎng)的問題予以回應(yīng)。而在涉外收養(yǎng)方面，實(shí)踐中就有外國(guó)同性戀者想要收養(yǎng)我國(guó)孤兒，因不符合我國(guó)法律規(guī)定而被拒的案例。據(jù)《華盛頓郵報(bào)》報(bào)道，美國(guó)同性戀已婚婦女想要收養(yǎng)一名患有重度畸形足的中國(guó)孤兒，然而我國(guó)收養(yǎng)中心回復(fù)同性戀違背了我國(guó)《收養(yǎng)法》的原則，因此，外國(guó)同性戀者不能在我國(guó)收養(yǎng)子女。[7]而我國(guó)的收養(yǎng)遵循的是兒童利益最大化原則，《民法典》第1044條第1款規(guī)定，“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益?！闭窃撛瓌t的直接體現(xiàn)。很顯然，我國(guó)孤殘兒童被外國(guó)家庭收養(yǎng)，比在福利院能得到更好地照顧與治療。并且國(guó)外有相當(dāng)多的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，被收養(yǎng)的兒童在同性戀者家庭中長(zhǎng)大并不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。[8]綜上，我國(guó)必須對(duì)同性戀者收養(yǎng)子女的問題予以明確規(guī)定，以保護(hù)被收養(yǎng)人的合法權(quán)益。

(三)沒有建立相配套的試養(yǎng)期制度

試養(yǎng)期制度在當(dāng)今世界已日趨普遍，在國(guó)際收養(yǎng)領(lǐng)域，試養(yǎng)期的完善與健全已經(jīng)引起世界各國(guó)的重視，并被作為一項(xiàng)重要的議題提上日程。然而，我國(guó)的試養(yǎng)期制度不但沒有建立起來，而且對(duì)該制度的態(tài)度一直持反對(duì)意見。這主要是基于試養(yǎng)期制度的特殊性，不僅對(duì)收養(yǎng)雙方當(dāng)事人所在國(guó)之間的交流與合作提出了要求，而且也需要國(guó)家一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力予以保障，這方面的原因也是大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家予以反對(duì)的原因之一。同時(shí)，也有學(xué)者擔(dān)心，試養(yǎng)期制度使收養(yǎng)雙方當(dāng)事人的關(guān)系處于一個(gè)不穩(wěn)定的狀態(tài)，極易造成兒童買賣現(xiàn)象的產(chǎn)生，損害被收養(yǎng)兒童的合法權(quán)益。[9]這也是我國(guó)不建立試養(yǎng)期制度的主要原因。這里有一個(gè)例子可以予以佐證。在我國(guó)原《收養(yǎng)法》實(shí)施以后，由于新加坡的法律規(guī)定了試養(yǎng)期制度，而且時(shí)長(zhǎng)達(dá)到2年，我國(guó)由于擔(dān)心被收養(yǎng)的我國(guó)兒童面臨“退貨”的風(fēng)險(xiǎn)，而導(dǎo)致新加坡家庭到華收養(yǎng)子女開始中斷。此后我國(guó)與新加坡建立了雙邊收養(yǎng)合作關(guān)系，才得以恢復(fù)。[10]

我國(guó)的擔(dān)心也不無道理。然而不管是從貫徹兒童利益最大化原則的要求出發(fā)，還是從更好地穩(wěn)定雙方當(dāng)事人收養(yǎng)關(guān)系的最終目的出發(fā)，建立試養(yǎng)期制度都有其緊迫性。沒有經(jīng)過試養(yǎng)期而直接成立收養(yǎng)關(guān)系，只是暫時(shí)的一種穩(wěn)定關(guān)系，先不說被收養(yǎng)兒童能否適應(yīng)突如其來的異國(guó)家庭環(huán)境，若被安置在一個(gè)并不合適的家庭，有可能會(huì)長(zhǎng)期遭受人身?yè)p害。而現(xiàn)實(shí)情況也給我們敲響了警鐘，實(shí)踐中被外國(guó)家庭收養(yǎng)的我國(guó)兒童遭受虐待的情況時(shí)有發(fā)生。據(jù)新浪教育報(bào)道，一名年僅四歲的中國(guó)兒童因長(zhǎng)期遭受一對(duì)西班牙養(yǎng)父母的虐待，導(dǎo)致休克，險(xiǎn)些喪命。雖然西班牙有很多家庭收養(yǎng)中國(guó)兒童，而同樣的情況屢次發(fā)生。[11]而這些惡性事件本可以通過制度的完善予以避免。因此，通過建立試養(yǎng)期制度給收養(yǎng)雙方當(dāng)事人一段磨合期，能在一定程度上避免此類悲劇的發(fā)生，實(shí)際上也更能穩(wěn)定收養(yǎng)關(guān)系。而且即使經(jīng)試養(yǎng)期最終因?yàn)椴缓线m而未能成立收養(yǎng)關(guān)系，對(duì)于被收養(yǎng)兒童而言也好于被迫待在收養(yǎng)家庭。

二、涉外收養(yǎng)的國(guó)際最新發(fā)展趨勢(shì)及對(duì)我國(guó)的啟示

(一)貫徹兒童利益最大化原則

任何人都有與生俱來的權(quán)利，兒童也享有作為人的基本權(quán)利。兒童利益最大化原則，最早是在1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中所確認(rèn)的保護(hù)兒童權(quán)利的一項(xiàng)國(guó)際性指導(dǎo)原則，此后，關(guān)于兒童權(quán)利保護(hù)的國(guó)際私法公約中都體現(xiàn)了這一原則。當(dāng)然，在涉外收養(yǎng)方面的國(guó)際與區(qū)域性立法中，也強(qiáng)調(diào)將兒童利益最大化原則貫穿涉外收養(yǎng)的全過程。關(guān)于這一點(diǎn)，不管是海牙1993年《跨國(guó)收養(yǎng)公約》、修訂后的2008年《歐洲收養(yǎng)公約》，還是1984年《美洲收養(yǎng)公約》，其制定的宗旨與目標(biāo)均堅(jiān)持以兒童為中心，以貫徹兒童利益最大化原則為導(dǎo)向。需要進(jìn)一步指出的是，在關(guān)于執(zhí)行1993年《跨國(guó)收養(yǎng)公約》1號(hào)指南中，將兒童利益最大化原則作為首要原則，要求各締約國(guó)應(yīng)確保涉外收養(yǎng)是在符合兒童最大利益并尊重其基本權(quán)利的條件下進(jìn)行的。同時(shí)，各締約國(guó)在執(zhí)行公約時(shí)，應(yīng)該防止濫用該原則①修訂后的2008年《歐洲收養(yǎng)公約》第9條關(guān)于被收養(yǎng)兒童同意權(quán)的行使、第19條關(guān)于試養(yǎng)期制度的規(guī)定、第22條關(guān)于被收養(yǎng)兒童相關(guān)信息的保存等條款均堅(jiān)持兒童最大利益的原則，將兒童利益放在首位考慮，注重對(duì)兒童合法權(quán)益的保護(hù)。1984年《美洲收養(yǎng)公約》也重視對(duì)兒童利益的保護(hù)，并貫穿于具體的條款之中。比如公約第7條關(guān)于秘密收養(yǎng)的規(guī)定就明確強(qiáng)調(diào)，對(duì)于被收養(yǎng)兒童的身份信息應(yīng)該絕對(duì)保密，以保護(hù)兒童權(quán)益不受侵犯。

可以說，世界上絕大多數(shù)國(guó)家的收養(yǎng)法都順應(yīng)了這一發(fā)展趨勢(shì)，不管是世界主要收養(yǎng)國(guó)還是主要送養(yǎng)國(guó)，都在本國(guó)的立法中明確規(guī)定收養(yǎng)應(yīng)貫徹兒童利益最大化的原則。[12]比如英國(guó)2002年《收養(yǎng)和兒童法》和哥倫比亞1989年《未成年人保護(hù)法》的相關(guān)條款中，均強(qiáng)調(diào)對(duì)兒童利益的保護(hù)。我國(guó)《民法典》也在條文中予以直接體現(xiàn)。

(二)關(guān)注同性戀者收養(yǎng)的問題

隨著人權(quán)觀念的發(fā)展，同性戀人群追求平等的意識(shí)更加強(qiáng)烈。這一點(diǎn)在婚姻家庭領(lǐng)域主要表現(xiàn)為同性戀者要求建立合法家庭關(guān)系的權(quán)利。進(jìn)入21世紀(jì)以來，越來越多的國(guó)家也意識(shí)到這一社會(huì)問題，一部分國(guó)家在本國(guó)的立法中承認(rèn)同性戀家庭的合法化。關(guān)于同性戀家庭合法化的立法模式主要采取以下兩種方式：一是承認(rèn)同性婚姻合法化。比如荷蘭、西班牙等國(guó)的立法中均允許同性戀者結(jié)為配偶，享有與異性配偶相同的基本權(quán)利。二是登記為具有特殊民事地位的伴侶關(guān)系。比如丹麥、芬蘭等國(guó)家出臺(tái)《登記伴侶關(guān)系法》，規(guī)定已登記的同性戀者與傳統(tǒng)異性婚姻相類似，并享有獨(dú)立的民事地位。[13]然而，關(guān)于同性戀者收養(yǎng)子女的問題，不管是已經(jīng)承認(rèn)同性婚姻合法化的國(guó)家，還是承認(rèn)家庭合法化的國(guó)家，都采取一種比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。荷蘭走在了世界前列，不僅率先通過立法承認(rèn)同性婚姻合法化，并且允許同性伴侶共同收養(yǎng)兒童。荷蘭的做法也得到了歐洲部分國(guó)家的響應(yīng)，包括比利時(shí)、英國(guó)、德國(guó)等在內(nèi)的國(guó)家都在各自的立法中對(duì)同性收養(yǎng)子女問題作出回應(yīng)。我們也可以看到，在其他大洲也有一些國(guó)家在立法上予以支持，比如北美的美國(guó)部分州、加拿大部分地區(qū)，南美的烏拉圭，亞洲的以色列，非洲的南非都允許同性戀者收養(yǎng)子女，但大部分國(guó)家的法律要求同性伴侶共同收養(yǎng)或收養(yǎng)對(duì)方的子女。

此外，1993年海牙《跨國(guó)收養(yǎng)公約》盡管對(duì)同性戀者收養(yǎng)子女的問題沒有進(jìn)行規(guī)定，也即既沒有表示支持也沒有表示反對(duì)同性戀者收養(yǎng)。但公約的宗旨在于讓沒有父母的兒童回歸家庭，得到家庭的照顧，很顯然對(duì)于異性還是同性家庭并沒有區(qū)別對(duì)待。因此，從這一層面上來說，可以擴(kuò)大解釋為公約是希望同性戀者收養(yǎng)這些被遺棄的孤兒，讓其回歸家庭環(huán)境，而不是留在福利院或其他機(jī)構(gòu)。而2008年的《歐洲收養(yǎng)公約》則明確規(guī)定允許同性戀者收養(yǎng)子女，當(dāng)然前提條件是締約國(guó)國(guó)內(nèi)立法也予以支持。因此，對(duì)于同性戀者能否成功涉外收養(yǎng)兒童，最終也是取決于收養(yǎng)國(guó)與送養(yǎng)國(guó)在本國(guó)立法上是否都允許同性戀者收養(yǎng)子女。但是，從兒童利益最大化原則的角度出發(fā)，允許同性伴侶共同收養(yǎng)子女，讓兒童回歸家庭，使其有事實(shí)上的父母，對(duì)于兒童的健康成長(zhǎng)來說大有裨益。但是，就我國(guó)來說，目前立法中并不承認(rèn)同性戀者收養(yǎng)?？梢灶A(yù)見，是否允許同性戀者收養(yǎng)子女，未來將會(huì)引起更多國(guó)家的重視與關(guān)注，同性戀者涉外收養(yǎng)問題也將會(huì)成為各國(guó)兒童收養(yǎng)法領(lǐng)域需要改革的焦點(diǎn)與難點(diǎn)問題。

(三)建立試養(yǎng)期機(jī)制日益普遍

如何讓預(yù)期養(yǎng)父母更好地接受被收養(yǎng)兒童，如何讓被收養(yǎng)兒童更好地融入家庭，成為學(xué)者關(guān)注的重點(diǎn)議題。于是，在世界范圍內(nèi)逐步興起了一種收養(yǎng)模式，除收養(yǎng)必須符合一定的法定要件外，還必須關(guān)注收養(yǎng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)，也即給被收養(yǎng)兒童和預(yù)期養(yǎng)父母共同生活一段時(shí)間的效果來決定是否正式成立收養(yǎng)關(guān)系。而這一段時(shí)間的適應(yīng)與磨合，也即試養(yǎng)期?？v觀各國(guó)現(xiàn)代收養(yǎng)立法，已經(jīng)有絕大部分國(guó)家在立法中規(guī)定了試養(yǎng)期制度。比如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、美國(guó)的部分州以及加拿大的部分地區(qū)均規(guī)定了該制度。根據(jù)各國(guó)立法規(guī)定，這里的試養(yǎng)期間一般為半年到一年左右。除規(guī)定試養(yǎng)期制度外，一些國(guó)家的立法中還強(qiáng)調(diào)收養(yǎng)的調(diào)查程序。比如《瑞士民法典》第268a條規(guī)定，宣告收養(yǎng)只有在全面調(diào)查所有重要情況，并在征詢專家意見后才能作出。尤其是對(duì)于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的基本情況、相互關(guān)系以及家庭關(guān)系等方面應(yīng)調(diào)查清楚。這一點(diǎn)在《歐洲收養(yǎng)公約》中也進(jìn)行了具體規(guī)定。此外，在1986年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利宣言》第16條中也有這方面的規(guī)定。

然而，不難看出，在國(guó)內(nèi)立法中規(guī)定試養(yǎng)期制度的國(guó)家主要是一些發(fā)達(dá)國(guó)家，同時(shí)這些國(guó)家也是涉外收養(yǎng)兒童的主要接收國(guó)。而試養(yǎng)期制度在以我國(guó)為主的少部分發(fā)展中國(guó)家，同時(shí)也是被收養(yǎng)兒童的主要來源國(guó)中，遭到了比較強(qiáng)烈的抵制與反對(duì)。這主要是因?yàn)樵囸B(yǎng)期制度和收養(yǎng)調(diào)查程序需要花費(fèi)大量的財(cái)力，還需要一些專業(yè)的人員以及相關(guān)配套措施予以輔助完成。而在廣大發(fā)展中國(guó)家，由于國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的限制，使得試養(yǎng)期制度的建立受到了阻礙。[14]但不可否認(rèn)，以兒童利益最大化原則為導(dǎo)向，面對(duì)試養(yǎng)期制度的日益普遍，包括我國(guó)在內(nèi)的還沒有建立試養(yǎng)期制度的國(guó)家都應(yīng)該順應(yīng)國(guó)際發(fā)展潮流，在本國(guó)的立法中予以規(guī)定與體現(xiàn)，以符合現(xiàn)代收養(yǎng)法的立法精神與發(fā)展走向。

三、《民法典》時(shí)代完善我國(guó)涉外收養(yǎng)制度的對(duì)策

(一)對(duì)中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)兒童予以規(guī)定

雙向互動(dòng)的涉外收養(yǎng)發(fā)展模式已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。[15]可以說，中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)兒童面臨的最大的法律困境就是被收養(yǎng)兒童的國(guó)籍問題，這也是涉外收養(yǎng)中涉及兒童利益的一個(gè)重要問題,當(dāng)然也是我國(guó)立法機(jī)關(guān)予以考慮的最為主要的問題。由于各國(guó)的法律規(guī)定存在巨大差異，導(dǎo)致實(shí)踐中被收養(yǎng)的兒童有可能產(chǎn)生國(guó)籍的積極沖突和消極沖突，從而造成被收養(yǎng)兒童的利益受損。[16]因此，如何進(jìn)行具體的法律制度設(shè)計(jì)就顯得尤為重要。就我國(guó)現(xiàn)行立法體系來看，在不進(jìn)行大幅度改動(dòng)的情況下，可以通過對(duì)相關(guān)法律的修改與完善，對(duì)此予以解決。主要有以下幾條路徑可以選擇：首先，《民法典》已經(jīng)實(shí)施，相關(guān)的立法與司法解釋工作正在開展之中，可以通過出臺(tái)相關(guān)的立法性解釋直接增加關(guān)于中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)人的規(guī)定。其次，《民法典》的出臺(tái)，已經(jīng)引起了國(guó)際私法領(lǐng)域?qū)W者的重視，《中國(guó)國(guó)際私法法典(學(xué)會(huì)建議稿)》的編纂起草工作也在商討之中，在起草時(shí)可以將涉外收養(yǎng)中被收養(yǎng)兒童的入籍問題納入其中。最后，我國(guó)現(xiàn)行《國(guó)籍法》頒布于1980年，雖然40年來在相關(guān)法律的調(diào)整方面比較穩(wěn)定，但也飽受詬病。尤其是嚴(yán)苛的入籍條件與不承認(rèn)雙重國(guó)籍，已經(jīng)嚴(yán)重與當(dāng)前的國(guó)際形勢(shì)不相符合，必須對(duì)此進(jìn)行修改。當(dāng)然，在《國(guó)籍法》中對(duì)被收養(yǎng)的外國(guó)兒童入籍的問題予以具體的規(guī)定也不太符合實(shí)際做法，但是可以在對(duì)《國(guó)籍法》進(jìn)行修改之后，出臺(tái)相關(guān)的立法解釋，在被收養(yǎng)的外國(guó)兒童的入籍問題上，可以借鑒他國(guó)的做法，采用方便入籍的方式，也即被收養(yǎng)兒童只有在滿足一定條件的情況下才能獲得我國(guó)國(guó)籍。當(dāng)然，以上三種路徑相輔相成，一以貫之，還需要各部法律之間予以協(xié)調(diào)一致，以達(dá)到最終目標(biāo)。

(二)對(duì)同性戀者收養(yǎng)的問題予以回應(yīng)

就目前來說，同性婚姻在我國(guó)合法化還有一段路程要走，但是就目前的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)而言，立法應(yīng)該對(duì)外國(guó)同性戀者收養(yǎng)我國(guó)兒童作出回應(yīng)。筆者將主要從兒童利益保護(hù)、國(guó)外立法情況以及我國(guó)立法展望等視角進(jìn)行可行性分析。

首先，從兒童利益保護(hù)的角度而言，允許同性戀者收養(yǎng)并不會(huì)有損被收養(yǎng)兒童的利益。實(shí)踐中，反對(duì)同性戀者收養(yǎng)的學(xué)者一般認(rèn)為同性戀家庭不能給被收養(yǎng)兒童創(chuàng)造健康的成長(zhǎng)環(huán)境，并且對(duì)于被收養(yǎng)的兒童而言更有可能存在同性傾向，甚至有可能受到社會(huì)的歧視與家庭的傷害等等。[17]而大量的研究數(shù)據(jù)表明，同性戀家庭長(zhǎng)大的子女與異性家庭長(zhǎng)大的子女并無實(shí)質(zhì)性差異。比如美國(guó)弗吉尼亞大學(xué)的帕托森博士通過對(duì)大量研究同性戀與子女利益關(guān)系的論文進(jìn)行實(shí)證分析，最終得出結(jié)論：同性戀家庭成長(zhǎng)的子女與異性家庭無本質(zhì)區(qū)別。[18]可以說，就目前來看，也沒有充分證據(jù)表明同性戀家庭會(huì)對(duì)子女的利益造成損害。因此，從理論上來說允許外國(guó)同性戀者收養(yǎng)我國(guó)兒童至少和異性家庭無實(shí)質(zhì)差異。

其次，從國(guó)外立法情況來看，目前世界上一部分國(guó)家已經(jīng)以立法的形式賦予同性戀者收養(yǎng)權(quán)。歐洲地區(qū)走在世界的前列，而其中又以北歐五國(guó)為代表，不僅已經(jīng)全部承認(rèn)同性婚姻合法化，而且對(duì)同性戀者收養(yǎng)問題，除芬蘭有所限制外，其他四國(guó)均已準(zhǔn)許同性伴侶共同收養(yǎng)，或者允許一方收養(yǎng)對(duì)方子女。美洲地區(qū)的加拿大(2005年)和美國(guó)(2015年)已承認(rèn)同性婚姻合法化，在同性戀者收養(yǎng)子女的問題上，美國(guó)各大洲的規(guī)定略有不同。②在拉丁美洲的阿根廷、烏拉圭，大洋洲的澳大利亞、新西蘭，亞洲的以色列以及非洲的南非等國(guó)家均對(duì)同性戀者收養(yǎng)子女作出了規(guī)定。

最后，從我國(guó)立法的展望來看，我國(guó)立法必須對(duì)我國(guó)實(shí)踐中存在的外國(guó)同性戀者收養(yǎng)我國(guó)兒童的問題予以正面規(guī)定。至于立法的設(shè)計(jì)方面，筆者認(rèn)為目前我國(guó)立法承認(rèn)同性婚姻并不太現(xiàn)實(shí)，一夫一妻制的傳統(tǒng)婚姻家庭也將持續(xù)存在。但是我國(guó)針對(duì)同性戀者收養(yǎng)子女的問題可以堅(jiān)持單向的涉外收養(yǎng)，也即只允許外國(guó)同性家庭來華收養(yǎng)我國(guó)兒童。具體做法可以通過對(duì)《民法典》第1109條第1款中的“外國(guó)人”作擴(kuò)大解釋，也包括依他國(guó)法律合法結(jié)為配偶的同性伴侶，可以共同收養(yǎng)我國(guó)兒童。

(三)對(duì)相配套的試養(yǎng)期制度予以設(shè)置

通過建立試養(yǎng)期制度，既能夠給涉外收養(yǎng)雙方當(dāng)事人一個(gè)互相適應(yīng)的了解階段，也能夠給因沖動(dòng)收養(yǎng)的情況一個(gè)補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。不管是從我國(guó)當(dāng)前的國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力來看，還是從兒童最大利益原則的角度出發(fā)，我國(guó)建立試養(yǎng)期制度都具有可行性與必要性。當(dāng)然，每一個(gè)制度的制定到最終出臺(tái)，都不是一蹴而就的，需要進(jìn)行多方面的調(diào)研與考察，經(jīng)過論證之后才能得以實(shí)施。因此，如何進(jìn)行試養(yǎng)期制度的設(shè)計(jì)與構(gòu)建，符合我國(guó)的國(guó)情與國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，還需要進(jìn)一步的探討。

縱觀他國(guó)立法，英國(guó)2002年《收養(yǎng)與兒童法》第42條規(guī)定，被收養(yǎng)的兒童只有在與預(yù)期養(yǎng)父母共同生活，并達(dá)到一定的期限后，收養(yǎng)人才能提出申請(qǐng)收養(yǎng)令。另外，德國(guó)、美國(guó)的部分州以及加拿大的部分地區(qū)均規(guī)定了該制度。從他國(guó)的立法規(guī)定可以看出，這里的試養(yǎng)期間一般為半年到一年左右，瑞士此前比較少見的規(guī)定為兩年，但現(xiàn)已修改為至少一年?？梢钥闯觯囸B(yǎng)期制度已經(jīng)在世界范圍內(nèi)日趨普遍，即使是在一些發(fā)展中國(guó)家也已經(jīng)引起重視，并在本國(guó)立法中予以規(guī)定。因此，我國(guó)也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)地建立試養(yǎng)期制度。而關(guān)于試養(yǎng)期限的設(shè)置，可以參照國(guó)外大多數(shù)國(guó)家的做法，以6個(gè)月到18個(gè)月的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在試養(yǎng)期內(nèi)的調(diào)查評(píng)估工作也應(yīng)該啟動(dòng)，重點(diǎn)對(duì)收養(yǎng)家庭進(jìn)行實(shí)地考察，具體包括收養(yǎng)人的基本情況、收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的融洽程度、被收養(yǎng)人的適應(yīng)程度等等方面予以考量。

在我國(guó)當(dāng)前階段，在試養(yǎng)期制度的設(shè)計(jì)上，需要指出的是在試養(yǎng)期限的選擇上，也不能一概而論，而應(yīng)該根據(jù)我國(guó)送養(yǎng)兒童的個(gè)體差異來予以確定。比如，近年來我國(guó)涉外送養(yǎng)兒童主要是一些殘疾兒童，而殘疾兒童由于身體方面的原因相比健康兒童來說，在涉外收養(yǎng)中更增添了一絲不確定性與不穩(wěn)定性。因此，在對(duì)殘疾兒童的試養(yǎng)期方面，可以適當(dāng)延長(zhǎng)一些。此外，在試養(yǎng)期結(jié)束后，由于涉外收養(yǎng)雙方當(dāng)事人經(jīng)磨合期并不能很好地適應(yīng)彼此，也應(yīng)該出臺(tái)針對(duì)被收養(yǎng)兒童的安置處理規(guī)定，以保護(hù)被收養(yǎng)兒童的權(quán)益。

注釋：

(1)The Implementation and Operation of the 1993 Intercountry Adoption Convention:Guide to Good Practice, No.1, Chapter 2, para.2.

(2)在美國(guó)絕大部分州都允許同性戀者收養(yǎng)子女，比如佛蒙特州、馬薩諸塞州和康涅狄格州均允許同性伴侶聯(lián)合收養(yǎng)或一方收養(yǎng)對(duì)方子女。但是，密西西比州是少有的禁止同性戀者的收養(yǎng)行為。