湯裕杰，楊 穎

（上海政法學院，上海 201701）

第三人欺詐屬于意思表示錯誤的范疇，但《民法典》中并未對意思表示錯誤做出統(tǒng)一的規(guī)定，僅對各種常見的意思表示錯誤做了類型化的處理，這給法律解釋、法律適用和解決新類型的第三人欺詐造成了一定的困難。為確定第三人欺詐合同的效力，明確表意人在何種情況下可以行使撤銷權，理清第三人欺詐與其他意思表示錯誤的關系，規(guī)范第三人欺詐的法律適用，須在分析意思表示錯誤理論的基礎之上，比較中外第三人欺詐制度的異同，結(jié)合實務中的典型案例，審視第三人欺詐的不同目的，界定第三人的范圍，以期提高第三人欺詐制度的可適用性。

一、以意思表示瑕疵審視第三人欺詐

（一）德國民法中的意思表示瑕疵

法律行為是橫架在私法自治和意思表示之間的橋梁。為了對意思表示做出保護，德國法將瑕疵之意思表示做了類型化之處理。

1.因錯誤而撤銷

錯誤，系指對事物的認識產(chǎn)生偏差，這不僅是對意思表示本身而言，還包括行為客體，事務的未來發(fā)展。［1］但并不是所有的錯誤都能為法律所調(diào)整，因為每一個從事行為的人都面臨著自身的想法與現(xiàn)實不相符合的情形，所以法律只對表示行為本身的錯誤做出規(guī)范。

德國民法典第119 條第1 款便是對錯誤之規(guī)定，分為內(nèi)容錯誤和表示錯誤。內(nèi)容錯誤，顧名思義，自不必多言；而表示錯誤是指若表意人深思熟慮，知道事情的真相后，則不會做出這樣的意思表示，先前所為之意思表示就存在表示錯誤。

2.因欺詐而撤銷

在上述德國民法典第119 條中，錯誤是由誰造成的以及錯誤是如何產(chǎn)生的均在所不問，同時若考慮到動機錯誤，則須考慮本文所要論述的“因欺詐而撤銷”。

在德國民法典第123 條中對因欺詐而撤銷進行了規(guī)定。有關欺詐之規(guī)定，以“私法自治的核心是自主決定意思表示的內(nèi)容”作為正當性基礎，而在上述情況下，表意人決定意思的內(nèi)容的自由已經(jīng)消失。

（二）我國民法中的意思表示瑕疵

我國民法理論和現(xiàn)行的《民法典》中，對意思表示瑕疵的分類與德國民法不同，且在理論上存在不同的認識。主流觀點將意思表示分為意思表示不真實和意思表示不自由。在此基礎上，《民法典》規(guī)定了具體類型，包括欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解。

1.欺詐和顯失公平

《民法典》所稱欺詐，一定程度上體現(xiàn)了我國民法理論對意思表示瑕疵的分類，指“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為”或“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為”，其對受欺詐方的影響均為使其違背真實意思而實施民事法律行為。

2.重大誤解和顯失公平

對于重大誤解和顯失公平的具體行為方式，民法典未作更具體的闡述，只是規(guī)定表意人可以撤銷，在某種程度上，這已經(jīng)脫離了意思表示瑕疵本身而判定其效力。

3.錯誤

我國民法理論中不存在“錯誤”，至多認為系由于表意人的不知情或產(chǎn)生了錯誤的認識，而使表意人的心之所想與客觀表達不一致。［2］其范圍就德國民法而言，主要是性質(zhì)錯誤，而不包含表示錯誤。

（三）中、德民法中意思表示錯誤與欺詐的關系

我國民法是基于表意人意思表示不真實而認定其屬于可撤銷的欺詐，德國民法則基于表意人意思表示不自由。要分析存在這一差異的原因，需要深入剖析欺詐的構成要件。

欺詐的構成要件包括：故意、欺詐行為、陷于錯誤判斷及意思表示。要件一、二是從欺詐人角度觀察，表明欺詐人故意實施欺詐行為，其導致的后果，一是使表意人的意思表示自由受到了來自外界——欺詐人——的影響，二是表意人很可能會因欺詐人給出錯誤信息，而作出與其在未被欺詐時不相同的意思表示，此即意思表示不真實。

事實上，德國民法中錯誤與欺詐的中間地帶，即動機錯誤，是聯(lián)系二者的紐帶。其他任何既不屬于表示錯誤，也不屬于符合第119 條第2 款條件的性質(zhì)錯誤的錯誤，都是純粹的動機錯誤；他們在法律上是沒有意義的，即不影響法律行為的效力，除非該錯誤是由于惡意欺詐而產(chǎn)生的。故在德國民法中，可將錯誤作廣義和狹義兩種理解，狹義的錯誤僅指表示錯誤和性質(zhì)錯誤，廣義的錯誤則還包括欺詐和脅迫。如此便可以將撤銷的原因統(tǒng)一于錯誤。理由在于，欺詐使表意人陷入錯誤認識后，表意人的錯誤認識仍屬于表示錯誤、性質(zhì)錯誤或動機錯誤。而第三人欺詐則是根據(jù)實施欺詐人的不同而對欺詐做出的進一步分類。同時，若不考慮造成錯誤的主體、原因，僅考慮錯誤本身性質(zhì)錯誤、同一性錯誤等，尤其是動機錯誤，當事人欺詐、第三人欺詐與錯誤并無二致。［3］我國在制定《民法典》前，第三人欺詐通常類推適用欺詐或重大誤解，若可以參照德國對意思表示瑕疵的分類并做出改進，或可在實踐中更好地適用第三人欺詐制度。

二、第三人欺詐的目的

第三人欺詐合同的效力受兩個方面的影響。一方面，第三人實施欺詐行為的動機不同，或是損害表意人的利益，或是為了自己的利益，將導致其惡意程度之差異，影響第三人欺詐合同的效力，也決定第三人責任的承擔；另一方面，根據(jù)意思自治的原理，表意人既可撤銷合同，也可根據(jù)實際情況使合同有效從中獲利或?qū)ふ移渌葷緩健?/p>

（一）第三人為了自己的利益實施欺詐行為

隨著移動支付的出現(xiàn)，新型案件也隨之而來，偷換商家付款二維碼為其中之一。2017“閩0581刑初1070 號”判決中，被告人采用秘密手段調(diào)換商家的二維碼，商家并未察覺，主觀上未向被告人處分財務，不符合詐騙罪的行為模型。即使認為屬于三角詐騙，顧客處分的是自己的財物而非商家的財物。但是，愚以為，在該案中，被告人的行為屬第三人欺詐，應構成詐騙罪。被告人先后前往商場偷換各商家付款二維碼，即實施欺詐行為，表意人即顧客對二維碼的收款方產(chǎn)生了錯誤認識，而處分了財物。由于因欺詐而撤銷無須考慮是否遭受財產(chǎn)損失及誰遭受財產(chǎn)損失，故第三人欺詐的構成要件已滿足。

首先，考慮商家與顧客的關系。按通常交易習慣，顧客完成掃維支付后，合同義務便已履行完畢，便能受領標的物并成為其所有權人。商家店內(nèi)展示的二維碼，盡到一般注意義務的顧客當然可認為屬于商家，若苛求顧客審查二維碼的真實歸屬，交易成本將大大提高。因此顧客在履行合同過程中并不存在過錯，無須再次向商家支付貨款。而商家對于自己的收款二維碼至少存在妥善保管的義務，因保管不善被第三人調(diào)換而遭受財產(chǎn)損失的，其應當承擔保管不善的風險，但最終應由第三人承擔責任。

其次，考慮顧客與第三人的關系。第三人故意偷換二維碼，使顧客對二維碼所代表的收款方產(chǎn)生了認識上的錯誤，并處分其財產(chǎn)。根據(jù)正常交易規(guī)則，不能認為顧客遭受了財產(chǎn)損失，其也就不會選擇撤銷合同。

再次，若考慮商家與第三人的關系，也可以認為第三人偷換付款二維碼的欺詐行為使商家對二維碼產(chǎn)生了錯誤認識，但商家向顧客展示此付款二維碼行為并不是一種意思表示，故商家被“騙”并不是民法上所說的欺詐。即使認為商家可因欺詐而撤銷，這通常也不會成為商家的選擇，因為這會喪失一次交易。因此在此情況下，合同有效，商家可采不當?shù)美韧旎負p失。綜上，以合同關系而言，雖然是商家遭受損失，但仍構成第三人欺詐。另外，在商家與顧客之間因只存在合同關系，因雙方均無過錯，不會產(chǎn)生以過錯責任為歸責原則的侵權責任。但第三人對商家和顧客，則會產(chǎn)生第三人侵權的問題。

在第三人為自己利益而實施欺詐行為時，表意人和受領人往往很難發(fā)現(xiàn)第三人的存在，并且因為第三人的行為而遭受嚴重的財產(chǎn)損失，還可能導致表意人和受領人之間產(chǎn)生糾紛，故此種情況下第三人的主觀惡意程度最高，必須承擔相應的賠償責任，包括固有利益和履行利益的損失。但為保護交易安全，通常應認定此種情況下法律行為有效。

（二）第三人為了受領人的利益實施欺詐行為

基于合同的相對性，合同雙方當事人以外的第三人介入并非一般情況，第三人為了自己的利益而實施欺詐行為較為罕見，常見的是第三人為了表意人的利益而實施欺詐行為。

由于表意人和受領人是相對概念，此處僅以表意人的視角觀察之。各判例中，以第三人為借款人向銀行借款提供擔保最為常見。以上海法院“（2018）滬01 民終2696 號”民事判決書為例。銀行甲與借款人乙簽訂最高額借款合同，同日，保證人丙、?。ㄒ呀?jīng)離婚）與銀行甲簽訂最高額保證合同。丙隱瞞已與丁離婚的事實，假冒丁簽署保證合同。銀行工作人員虛構丁面簽的事實，使得保證人戊、己與銀行甲簽訂最高額保證合同。

保證人己主張其重大誤解實質(zhì)包含兩層意思，一是認為保證人丙、丁夫妻共同財產(chǎn)足以承擔保證責任，二是認為即便其需要承擔保證責任，也可因為丁有足夠的清償能力而不用承擔過重的責任。在己看來，丙作為己和銀行保證合同以外的第三人，為了銀行或乙的利益實施了欺詐，使己陷入了錯誤認識。保證人承擔保證責任能否追償通常由法律規(guī)定或當事人約定，但這不應是保證合同的組成部分。因此，這不屬于具有交易重要性的認識錯誤，不能以欺詐或重大誤解為由主張撤銷。

第三人欺詐要求第三人基于欺詐的故意實施欺詐行為，雖然丙隱瞞事實與銀行簽訂保證合同，但雙方的行為直接指向該份保證合同，不能就此推定丙的上述行為系欺詐戊、己，更不能就此推定銀行應當知道丙的隱瞞行為和偽造簽字行為是出于欺詐戊、己的目的。銀行并不負有為了戊、己之利益，而嚴格審查其他保證人的義務，或者在與戊、己簽訂保證合同時，告知其他保證合同審核的情況。如果認為銀行為了自己的利益而為第三人欺詐提供了幫助，也會因為丙、丁的關系以及丁是否面簽并不具有交易上的重要性而排除己因第三人欺詐而可撤銷的權利。

在上述案例中，不難發(fā)現(xiàn)，第三人欺詐與惡意串通損害第三人利益之間存在著天然的聯(lián)系。當然，他們之間的差別也是很明顯的，在受領人與第三人惡意串通的場合，不僅需要二者之間有所謂的觀念上的惡意，而且需要意思上的惡意。因為在此種情況下的惡意程度很高，故法律直接將該類意思表示歸于無效。

在理論上，還存在著第三種情況，即第三人主觀上既不為表意人也不為受領人的利益，而只是為了損害一方的利益，但非屬常見，因為第三人并不能從中獲利。事實上，第三人的此種欺詐行為在客觀上使表意人或受領人獲益，此時可以適用第三人為了表意人或受領人利益的規(guī)定。又考慮到在此種情況下的第三人真實目的，只是客觀上偶然幫助了另一方，故在參照適用時，應適當加重第三人的責任。

三、第三人欺詐中第三人的范圍

第三人欺詐制度與當事人欺詐的本質(zhì)區(qū)別在于實施欺詐行為的主體不同，因此對第三人范圍的界定是研究第三人欺詐的關鍵一環(huán)。如果認為任何合同相對人以外的人都可以成為第三人，將造成第三人欺詐制度的濫用；相反，第三人的范圍過于狹小，將使這一制度失去存在的意義。［4］

（一）代理人

代理制度本身天然為三方結(jié)構，若其中再涉及第三人欺詐，則會使法律關系變得更為復雜。首先必須明確的是，代理人行為的正當性依據(jù)來自被代理人的授權，其負有當然的忠實和勤勉義務，不得違背代理人的指示，雖其在與相對人為民事法律行為時有一定的自主性，但仍是為被代理人的利益，故其實施欺詐行為，也應認為是被代理人在實施欺詐。其次，即使在代理人違反忠實、勤勉義務時，通常會因代理人會超越其代理權被拒絕追認而不發(fā)生效力。根據(jù)《民法典》第171 條，相對人可以要求代理人賠償損失或要求相對人受其法律行為的約束，這樣的制度安排，足以保護相對人，無須啟動使法律行為歸于無效的欺詐制度，這有利于維護交易安全。故代理人不是第三人欺詐中的第三人。依據(jù)德國司法實踐中的判例，在所謂的金融性買賣中，只要出賣人的代理人相對于買受人是以信貸促成人的名義從事行為的，金融機構就必須將由出賣人的代理人所實施的欺詐行為歸責于自己。［5］

（二）利害關系人

利害關系人的范圍較為廣泛，此處應做狹義上的理解。既然利害關系人與意思表示有利害關系，其在行為時便會考慮受領人的利益。即上文所論述的“第三人為受領人的利益實施欺詐行為”。在僅有借款人、出借人和一個保證人的保證法律關系中，為了使保證人為借款人提供擔保，借款人可能會虛構自己的資產(chǎn)狀況以獲取第三人的信任，而使第三人與出借人簽訂保證合同。在保證人財產(chǎn)狀況良好時，借款人的該行為也可以認為是為了出借人的利益。保證合同中借款人為第三人，也即第三人欺詐中的第三人。為規(guī)范在保證合同中出現(xiàn)的第三人欺詐行為，擔保法解釋第四十條、第四十一條做了具體規(guī)定。

另一種利害關系人可理解為受益第三人。《德國民法典》第123 條規(guī)定相對人以外的人在知道欺詐時，基于誠實信用原則，應負有一定的告知義務，若其未告知而使自己獲利，則也應允許表意人撤銷其意思表示。受益第三人是合同當事人之外的人，但為平衡債權債務關系，與債權轉(zhuǎn)讓、代位權訴訟等制度相似，債務人可以向受益第三人主張其對債權人的抗辯權。即表意人的撤銷權。這背后的原因在于，為維護正常的社會秩序，協(xié)調(diào)與社會、他人的利益，不得濫用權利。在人身保險合同中，投保人、被保險人、受益人可為不同主體。保險法為實現(xiàn)預防道德風險之目標，在處理上述三者的關系時做了兩方面的考慮。其一，如實告知保險人相關情況，否則若投保人與受益人存在更為密切的利害關系，保險人又無法了解投保時被保險人的情況下，存有著為了請求保險金傷害被保險人之風險。其二，為了不使被保險人處于受益人的道德風險之中，在受益人知或應知欺詐行為時，保險公司有權拒付保險金，而實現(xiàn)途徑便是對受益人行使撤銷權。這里的受益人，可以是合同的第三人而非當事人，保險人碎未向受益人為意思表示，仍可依保險法之特殊規(guī)定行使。

四、第三人欺詐合同的效力

在《法國民法典》中，第三人欺詐只有在構成誤解時合同才能撤銷，其實質(zhì)上是想把欺詐與錯誤聯(lián)系在一起；《意大利民法典》中，第三人欺詐合同是無條件可撤銷的，這將對交易安全帶來巨大破壞；《德國民法典》采信賴原則，這與其意思表示的解釋規(guī)則一脈相承。［6］

（一）意思表示錯誤可撤銷的法理分析

在欺詐的情況下，表意人的撤銷權通常不受限制，只有在第三人欺詐時才需考慮相對人是否知情并在此基礎上對受領人的撤銷權做出限制。這是平衡相對人對意思表示的信賴和表意人的意思自治的必然結(jié)果，但是若是表示受領人之外的人實施了欺詐，根據(jù)這一平衡原理，應當保護受領人對欺詐人的意思表示的信賴。這是因為，一方面，使每個人都有自主決定的自由是私法要實現(xiàn)的目標；另一方面，存在于自由之外，要構建某項法律制度，還必須加入社會倫理方面的因素，即信賴原則。當然，在無需保護信賴利益時，如無相對人的意思表示，或相對人因過失而產(chǎn)生不合理的信賴時，則不受上述限制。而在無償合同中，由于受欺詐人的相對方在獲得合同權利時未支付對價，為平衡合同雙方的利益關系，即使相對人真的對第三人欺詐不知情，也應在撤銷上給予受欺詐人更多的空間，這一點與無償保管合同或無償委托合同類似。至于第三人是否知道或應當知道欺詐行為與信賴利益保護之間的關系，在北京法院在“（2019）京01 民終2481 號”民事判決書中，認為現(xiàn)證據(jù)不足以證明神州數(shù)碼公司知道或應當知道甲骨文公司存在其所稱的欺詐行為，因此審查是否具備欺詐的其他要件已無必要?？梢姷谌耸欠裰驊桥袛嘣摵贤芊癯蜂N的關鍵。［7］

（二）重大誤解與第三人欺詐的關系

從表意人的角度來看，其對重大誤解之形成是存在過錯的；而從相對人的角度，則解為相對人在了解意思表示的真實含義時陷入錯誤。如此，在解釋上，既考慮表意人，又考慮受領人，造成了一定的混亂，似采“錯誤”更為合理。在表意人發(fā)生錯誤的情況下，為達到表意人效果意思與法律行為效果的統(tǒng)一，表意人可以行使撤銷權，但因此時意思受干擾的源泉在于表意人本身范圍。在《民法典》之前，因法律體系中未規(guī)定第三人欺詐的合同可撤銷，當發(fā)生第三人欺詐時，往往類推適用重大誤解。而在《民法典》時代，僅在相對人知道或應當知道欺詐行為時受欺詐人才能撤銷。那么在相對人不知道時，是否允許繼續(xù)參照適用重大誤解？若允許撤銷，則該規(guī)范可能嚴重破壞交易安全；若不允許撤銷，則法律效果與表意人的內(nèi)心效果意思不符，無法兼顧表意人和相對人的利益。相反，考慮到重大誤解與欺詐的最大區(qū)別僅在與錯誤的源泉來自何方，似可參照重大誤解規(guī)則。其合理性在于，合同具有相對性，有第三人介入時，雙方當事人應負有更高的注意義務。一方面，相對人對于不知道第三人欺詐存在一定過失；另一方面，表意人應對表示內(nèi)容和表示行為有更深入的了解，降低被欺詐的風險。而在此情形下，第三人仍能實施欺詐行為，雙方未盡到交易上的合理的注意義務，應各自承擔與其過錯相應的責任。因此在相對人不知道存在欺詐行為時，表意人可以參照適用重大誤解，但此時無須賠償信賴利益的損失，該部分信賴利益的損失，在能夠達到證明標準的情況下，可以向?qū)嵤┢墼p行為的第三人主張。

（三）因欺詐而撤銷與物的瑕疵擔保責任

現(xiàn)僅從合同責任角度考慮。若出賣人不知標的物存在瑕疵，因沒有事實上的可能性，其不負有告知的義務，不存在欺詐的可能。但若該瑕疵具有交易上的重要性，買受人在訂立合同時便對標的物的性質(zhì)發(fā)生了認識錯誤，可以主張因重大誤解而撤銷。其亦可選擇使合同繼續(xù)有效，從而使出賣人承擔物的瑕疵擔保責任。相反，在訂立合同的過程中，若標的物就已經(jīng)有瑕疵，且出賣人明知，出賣人有義務告知買受人，未告知的便構成消極欺詐；或告知買受人無瑕疵，此便構成積極欺詐。此時，買受人亦可選擇因受欺詐而撤銷與請求出賣人承擔物的瑕疵擔保責任。但二者不可同時主張，理由在于若選擇撤銷合同，則撤銷的合同自始不發(fā)生效力，在買賣合同都沒有生效的情況下，無瑕疵擔保責任可言。而若選擇物的瑕疵擔保責任，則必須以買賣合同有效為前提，一旦被撤銷，則喪失了這一基礎。上述兩種情況，若物的瑕疵程度已經(jīng)達到使合同目的不能實現(xiàn)的程度，則買受人可要求解除合同。［8］

五、結(jié)語

第三人欺詐的核心為錯誤，因此將欺詐歸為廣義的意思表示錯誤不存在理論上的障礙，并將有助于理清第三人欺詐與意思表示錯誤的關系。相比于為了受領人的利益而實施欺詐行為，第三人欺詐為了自己的利益而實施欺詐因其惡意程度高，在遵循填平規(guī)則的前提下，需承擔較重的賠償責任；代理人通常不屬于第三人欺詐中的第三人，而利害關系人則較為復雜，需結(jié)合具體案情具體分析。同樣作為可撤銷的法律行為，在《民法典》規(guī)定了第三人欺詐制度的情況下，重大誤解制度對于第三人欺詐仍有一定的適用余地，只是在責任上需進行重新的分配；而物的瑕疵擔保責任因其存在的前提是合同有效，與第三人欺詐的后果即合同可撤銷存在著矛盾，是相互排斥的。