孟雁北，趙澤宇

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京，100872)

網(wǎng)絡(luò)平臺自我優(yōu)待行為的界定目前尚未達成共識。通常而言，自我優(yōu)待行為是指平臺經(jīng)營者相對于在平臺上的其他經(jīng)營者而言，通過制定平臺規(guī)則或者利用自己獨特的資源，更加優(yōu)待自身業(yè)務(wù)的行為①。這種行為在競爭法框架下的討論始于2015年的歐盟谷歌在線比價服務(wù)案(以下簡稱“歐盟谷歌案”)②。在該案中，谷歌調(diào)整了搜索結(jié)果排列順序的算法，偏袒其自營比價服務(wù)Google Shopping，將該業(yè)務(wù)總是置于搜索結(jié)果頁面的頂端，造成競爭優(yōu)勢的縱向延展[1]。

近年來，平臺巨頭經(jīng)營者(超級平臺)③利用自身優(yōu)勢實施自我優(yōu)待的行為屢見不鮮。例如，美國眾議院司法委員會在《數(shù)字市場競爭報告》中提到，占有市場支配地位的平臺會“通過自我優(yōu)待、掠奪性定價、排他性交易等手段將市場力量進行傳導(dǎo)”④。再如，韓國公平交易委員會(KFTC)于2020年10月表示，Naver 在經(jīng)營網(wǎng)購及視頻檢索服務(wù)的過程中，人為地調(diào)整、變更檢索算法，將自己的商品和服務(wù)(Smart Store 商品、Naver TV 等)提升到檢索結(jié)果的頂端，同時降低競爭者的相關(guān)商品和服務(wù)檢索結(jié)果排序。KFTC 就這一行為下達整改命令并罰款(課征金)。KFTC 明確表示，檢索服務(wù)平臺在決定搜索結(jié)果排序時，直接給自己的商品或服務(wù)“加分”，或者全面改變算法卻不告知競爭者的行為，當影響到競爭秩序時，即違反了《壟斷規(guī)制與公平交易法》[2]。在我國，是否以及如何規(guī)制超級平臺的自我優(yōu)待行為也成了平臺競爭治理的熱點問題，但在實踐中，我國執(zhí)法和司法機關(guān)尚未對此類行為進行查處和裁判。雖然國家市場監(jiān)管總局與工信部一直在關(guān)注有明顯排他性特征的“二選一”或“平臺封禁”行為，但這些行為赤裸裸地排除競爭對手進入市場，自我優(yōu)待行為則是通過優(yōu)待自身，并沒有直接排除競爭對手。

平臺經(jīng)營者的自我優(yōu)待行為具有一定的合理性。例如，這種行為是平臺行使自治權(quán)力的體現(xiàn)：平臺通過協(xié)議與技術(shù)等方式進行內(nèi)部治理，能夠?qū)崿F(xiàn)正向網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，吸引更多消費者[3]。但這種行為也會造成一定的競爭損害，如阻礙數(shù)字市場的動態(tài)競爭，造成過高的市場進入壁壘。因此，《反壟斷法》應(yīng)當對此類行為予以規(guī)制[4]。歐盟在2020年針對某些超級平臺發(fā)布了《數(shù)字市場法》與《數(shù)字服務(wù)法》草案，意圖對構(gòu)成“守門人”地位的平臺進行事前的反壟斷規(guī)制，對其施加一定的競爭性義務(wù)，特別是對第三方經(jīng)營者開放數(shù)據(jù)及不得歧視的義務(wù)⑤。在國內(nèi)，有學(xué)者以網(wǎng)約車平臺濫用自治權(quán)對其自營與非自營業(yè)務(wù)下的司機實施差別定價行為為例，說明這類潛在的自我優(yōu)待行為需要受到《反壟斷法》的規(guī)制[5]。

因此，我們將具體闡釋超級平臺自我優(yōu)待行為的規(guī)制路徑，包括其將會造成何種競爭損害以及具備何種合理性，《反壟斷法》為何以及以何種態(tài)勢規(guī)制此類行為。平臺的自我優(yōu)待行為并非當然違反《反壟斷法》，應(yīng)當運用“合理原則”結(jié)合個案情況進行分析。我們將提出用“合理原則”規(guī)制此種行為的具體思路，使該種行為與《反壟斷法》第17 條所列舉的行為相契合。然而，嚴格按照法條中列舉的行為進行涵攝的話，會產(chǎn)生條文與行為不匹配的問題，因而需要探究自我優(yōu)待行為能否構(gòu)成一項獨立的濫用行為，也需要探討《反壟斷法》在實施中應(yīng)對自我優(yōu)待行為作出何種回應(yīng)，以期實現(xiàn)對該行為的合理規(guī)制。

一、超級平臺自我優(yōu)待行為之反壟斷法介入

對于單邊行為而言，判斷其是否受到反壟斷法的規(guī)制，首先要判斷其是否對市場競爭造成了損害。但對“市場競爭”一詞應(yīng)當秉持較為廣義的理解，即涵蓋各個市場參與者的競爭法益，包括現(xiàn)有或潛在的經(jīng)營者和消費者，而非僅限于直接競爭者[6]。在判斷單邊行為是否損害競爭法益上，我國《反壟斷法》在對各種濫用行為進行類型化規(guī)定的同時，還在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第14—20 條規(guī)定了濫用行為的考量要素及抗辯理由，而非一刀切地認定某行為不合法。

實際上，不僅我國法律如此規(guī)定，《〈歐盟運行條約〉第102 條指南》(以下簡稱《第102 條指南》)也要求分析濫用市場支配地位行為的競爭損害與經(jīng)濟效率，假如經(jīng)濟效率大于損害，則可進一步考慮該行為是否正當⑥。因此，在分析超級平臺自我優(yōu)待行為是否應(yīng)當被《反壟斷法》禁止時，根據(jù)該法的分析框架及要求，需要對競爭損害和經(jīng)濟效率進行綜合考量，進而判斷被禁止的具體情形。

(一)超級平臺自我優(yōu)待行為的競爭損害

歐盟谷歌案可謂超級平臺實施自我優(yōu)待行為的典型案例。在該案中，谷歌將自營的比價服務(wù)Google Shopping 置于搜索結(jié)果的頂端。歐盟委員會認為，谷歌的做法增加了自營比價服務(wù)的流量，減少了競爭者比價服務(wù)業(yè)務(wù)的用戶流量，因而產(chǎn)生了在線比價服務(wù)市場上的反競爭效果。歐盟委員會還認為：①該行為可能對谷歌在線比價服務(wù)市場的競爭者產(chǎn)生排他性效應(yīng)，進而提高這些競爭者的經(jīng)營成本和消費者的支付價格，降低企業(yè)的創(chuàng)新動機。經(jīng)營者與消費者的成本提高是因為其他競爭者對于谷歌這一平臺具有強烈依賴性，所以，谷歌可以向這些經(jīng)營者收取更高的平臺管理費，導(dǎo)致企業(yè)提供服務(wù)的成本提高，消費者獲取服務(wù)的成本也相應(yīng)提高。另外，在缺乏用戶流量的情況下，這些經(jīng)營者創(chuàng)新產(chǎn)品和商業(yè)模式的動力會降低，其投入產(chǎn)品創(chuàng)新研發(fā)的資金相應(yīng)會減少。在缺少競爭的情況下，谷歌不需要通過產(chǎn)品創(chuàng)新以獲取競爭優(yōu)勢，因此也不會主動創(chuàng)新。②該種行為減少了消費者的產(chǎn)品選擇，減損消費者福利。由于谷歌搜索引擎的算法邏輯無從知曉或晦澀難懂而非基于消費者搜索時輸入文字的相關(guān)性排序，導(dǎo)致其自身的比價服務(wù)一直處于搜索結(jié)果頁面的前幾位。歐盟委員會認為，這種行為使谷歌的比價服務(wù)獲得了競爭優(yōu)勢，但該優(yōu)勢并非基于服務(wù)質(zhì)量而是通過搜索引擎服務(wù)的市場力量取得的⑦。

法國競爭管理局(Autorité de la concurrence)也于2021年6月對谷歌的自我優(yōu)待行為處以高達2.2 億歐元的罰款(以下稱“法國谷歌案”)。在該案中，谷歌對 Google Ad Manager 旗下的Doubleclick for Publishers(DFP)廣告服務(wù)器與Doubleclick Ad Exchange(AdX)程序化廣告版面銷售平臺實行了互相自我優(yōu)待的策略。法國競爭管理局分析了DFP 優(yōu)待AdX 平臺的行為，認為其產(chǎn)生了以下競爭損害：①降低了第三方程序化廣告銷售平臺的吸引力。DFP 通過自我優(yōu)待的策略，導(dǎo)致第三方平臺購買用戶清單的能力難以與AdX 平臺匹敵，進而在程序化廣告銷售平臺市場上產(chǎn)生排他性效應(yīng)。②自2015年起，AdX 平臺持續(xù)制定高昂的產(chǎn)品價格，但并未阻礙總收益的增長，其優(yōu)待DFP 的行為產(chǎn)生的反競爭效果在于通過削弱DFP 競爭對手對于AdX 平臺的技術(shù)匹配能力，進而鞏固DFP 的市場地位。這是由于該平臺獨占了Google Ads 和Google DV 360 服務(wù)，這些服務(wù)對DFP 及其競爭對手而言是無法替代的，基于這些服務(wù)所達成的交易也成為它們的主要收入來源之一⑧。

從以上兩個案例來看，自我優(yōu)待行為的反競爭效果可以歸結(jié)為兩點：①通過提高競爭對手的成本或降低自營業(yè)務(wù)的成本(或品質(zhì))達到排除競爭者的效果。②通過排擠競爭對手或降低競爭對手產(chǎn)品質(zhì)量的方式使消費者喪失選擇競爭對手的權(quán)利，進而制定高昂的產(chǎn)品價格以誘發(fā)剝削效應(yīng)，享受剝削利潤的經(jīng)營者則很可能減少創(chuàng)新的投入。另外，在數(shù)字市場上，自我優(yōu)待行為還可體現(xiàn)為平臺依靠所獲取的平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)據(jù)從而個性化推薦自營產(chǎn)品，甚至直接模仿其他經(jīng)營者的創(chuàng)新產(chǎn)品，通過平臺的市場力量、品牌效應(yīng)及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)放大這種競爭損害⑨。這與傳統(tǒng)市場的自我優(yōu)待行為有所不同，因為傳統(tǒng)市場中沒有諸如平臺力量與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等因素的影響。當然，無論在何處，當自我優(yōu)待產(chǎn)生的競爭損害不容忽視時，就應(yīng)當納入反壟斷法的規(guī)制范圍。

(二)超級平臺自我優(yōu)待行為可能具備的合理性

自我優(yōu)待行為具備一定的經(jīng)濟效率，某些自我優(yōu)待行為具有正當性，免于《反壟斷法》的負面評價。首先，現(xiàn)代反壟斷法并不譴責市場經(jīng)營者具有優(yōu)勢地位，也不禁止經(jīng)營者利用優(yōu)勢地位參與市場競爭而不與競爭對手分享優(yōu)勢。換句話說，《反壟斷法》并不要求所有的經(jīng)營者站在同一起跑線上[7]。在IMS Health 案中，歐盟委員會認為“必需設(shè)施”與公平、合理、無歧視原則(FRAND)的適用條件必須是經(jīng)營者擁有的必需設(shè)施(代表了競爭優(yōu)勢)對于競爭對手而言是“不可或缺的”(indispensable)⑩。根據(jù)此案，歐盟法院開始對拒絕交易案件采用“不可或缺”測試。雖然“不可或缺”的具體標準尚待考究[8]，但也說明了超級平臺在不構(gòu)成“必需設(shè)施”的情形下，利用競爭優(yōu)勢制定優(yōu)待自營產(chǎn)品的平臺規(guī)則具備一定的合理性。

其次，歐盟《數(shù)字時代競爭政策報告》也強調(diào)，對于自營產(chǎn)品和服務(wù)的優(yōu)待策略可以被視為平臺開發(fā)與管理的回報，這種策略由此便具有正當性?。同時，就自我優(yōu)待行為引發(fā)的“壟斷杠桿效應(yīng)”來說，平臺經(jīng)營者橫跨多個市場，在這些市場提供同一品牌的組合產(chǎn)品和服務(wù)，有助于增強品牌效應(yīng)以及減少“ 雙重邊際效應(yīng)”(double marginalization effect)所引發(fā)的經(jīng)濟效率損耗?。雖然平臺可能會獲取暴利，但從消費者的角度而言，相比于在上下游產(chǎn)業(yè)鏈中有兩個不同的巨頭企業(yè)來說，由一個“壟斷者”提供一套組合產(chǎn)品的定價要比兩個獨立“巨頭”的產(chǎn)品定價之和要低，其產(chǎn)生的消費者福利類似于縱向合并帶來的收益。反壟斷法并不認為該行為“本身違法”。

另外，假設(shè)同時存在兩個縱向一體化的平臺經(jīng)營者，在都不構(gòu)成必需設(shè)施或者缺乏市場支配地位的情況下，雙方之間沒有幫助競爭對手戰(zhàn)勝自己的義務(wù)。對于平臺自營業(yè)務(wù)的競爭者而言，盡管其一定程度上依賴于平臺進行經(jīng)營，但是平臺并沒有對所有經(jīng)營者有一視同仁的義務(wù)，因而自我優(yōu)待行為或許合理。因此，在認識到自我優(yōu)待行為產(chǎn)生許多競爭損害的同時，反壟斷法也要基于個案分析，準確識別該行為的經(jīng)濟效率及合理性，不能一刀切地作出判斷。

(三)基于合理原則的規(guī)制適用

在評判既具有競爭損害又具備一定經(jīng)濟效率的單邊行為時，反壟斷法一般會適用從美國反托拉斯法實踐中產(chǎn)生的“合理原則”進行分析[9]，適用該原則時會對行為產(chǎn)生的競爭損害和經(jīng)濟效率進行比較，以比較后的結(jié)果作為違法性認定的依據(jù)。另外，在進行復(fù)雜的經(jīng)濟效率分析時，美國法院也會采用簡便的方法，即采用“快速瀏覽的合理原則適用”(quick look rule of reason)以及“較小限制性替代措施測試”(less restrictive alternative test)進行合理性判斷。雖然“合理原則”及相應(yīng)的“本身違法原則”并非歐盟競爭立法與實踐適用的原則，但無論是《第102 條指南》中闡述的合理性與效率抗辯，還是歐盟及其成員國的司法實踐，“基于效率”的反壟斷評估不但一直被提倡，而且在英特爾案中被明確承認與適用[10]。以上事實表明，歐盟競爭法對濫用市場支配地位行為的分析中并不反對“合理原則”的適用。

以歐盟谷歌案為例，谷歌提出了五點自我優(yōu)待行為的合理性依據(jù)，但遭到了歐盟委員會的逐一駁斥，且其認為：①谷歌在搜索結(jié)果欄中的“低質(zhì)量結(jié)果的排除”“相似度關(guān)聯(lián)排序”等邏輯并未體現(xiàn)在搜索結(jié)果中。②用戶期望看到的搜索結(jié)果是根據(jù)輸入詞的關(guān)聯(lián)度而排序的，但谷歌卻并沒有告知消費者其排序方式有何依據(jù)，而在其自營產(chǎn)品或服務(wù)的鏈接處貼上“贊助”的標簽并不能滿足“告知”的要求。③谷歌不能從對其他經(jīng)營者的歧視性行為中獲利?。基于以上原因，歐盟委員會認為谷歌的自我優(yōu)待行為違反了《歐盟運行條約》第102 條，構(gòu)成濫用市場支配地位行為。

從域外的平臺反壟斷執(zhí)法案例中可以看出，假如超級平臺對依賴平臺基礎(chǔ)設(shè)施運營的經(jīng)營者實施自我優(yōu)待行為，特別是在平臺企業(yè)想要依靠平臺本身的競爭優(yōu)勢進行跨市場力量傳導(dǎo)的時候，平臺提出的抗辯都欠缺合理性。但如果經(jīng)營者并不依賴于平臺，或者具有“多棲性”，平臺的抗辯則有可能具備正當性。值得注意的是，雖然第十次修訂后的德國《反限制競爭法》(GWB)中新增第19a 條第2 款第1 項以防止“自我優(yōu)待行為”，但經(jīng)營者也可證明自我優(yōu)待行為具備正當性。因此，已有立法例表明，平臺巨頭的自我優(yōu)待行為需經(jīng)合理原則分析后確認。不過，分析相關(guān)市場和認定市場支配地位這兩個步驟依然是分析行為正當性的必要前提[11]。

二、平臺自我優(yōu)待構(gòu)成濫用市場支配地位的行為類型

超級平臺的某些自我優(yōu)待行為應(yīng)當被反壟斷法規(guī)制，適用濫用市場支配地位條款。鑒于我國《反壟斷法》已經(jīng)將濫用市場支配地位行為類型化，因此在規(guī)制超級平臺自我優(yōu)待行為時，應(yīng)當關(guān)注被我國《反壟斷法》第17 條涵攝的行為類型的具體表現(xiàn)形式，進而確定超級平臺自我優(yōu)待行為的違法構(gòu)成要件。

(一)拒絕交易

平臺自我優(yōu)待行為可能構(gòu)成拒絕交易行為。拒絕交易是指拒絕向特定交易相對人供貨的行為。市場優(yōu)勢企業(yè)拒絕對特定對象交易的目的是為了將其排擠出市場[12]。在數(shù)字市場上，拒絕交易行為體現(xiàn)為縱向一體化平臺對平臺內(nèi)競爭對手的營業(yè)設(shè)置更苛刻的條件，或者故意不告知關(guān)鍵信息，使其無法充分利用該數(shù)字必需設(shè)施的資源。這會導(dǎo)致“邊際擠壓”(marginal squeeze)效應(yīng)，削弱競爭對手的競爭力，進而造成排他性效應(yīng)。這就是所謂的建設(shè)性拒絕交易行為(constructive refuse to deal)?。

在hiQ Labs 訴領(lǐng)英案中，hiQ Labs 作為一家初創(chuàng)公司，在創(chuàng)立的數(shù)年內(nèi)不斷收集和處理領(lǐng)英掌控的公共數(shù)據(jù)為自身產(chǎn)品所用，但是領(lǐng)英切斷了hiQ Labs 與它的IP 地址關(guān)聯(lián)，并向hiQ Labs發(fā)送了停止爬取數(shù)據(jù)的通知。美國第九巡回法庭認為，領(lǐng)英作為掌控大量公共數(shù)據(jù)信息的平臺，如果選擇性地禁止?jié)撛诟偁帉κ质占矓?shù)據(jù)，可能導(dǎo)致初創(chuàng)企業(yè)無法利用公共資源對自身的產(chǎn)品和服務(wù)進行創(chuàng)新，這樣是不利于競爭的。不過，2021年6月14日，美國最高法院要求下級法院重新審理此案?。另外，Authenticom 訴CDK Global 案中出現(xiàn)了協(xié)同的排他性行為。市場上的兩個平臺CDK Global 和Reynolds 達成排他性協(xié)議，要求CDK Global 停止向Authenticom 提供數(shù)據(jù)，Reynolds 則以極高的價格向Authenticom 開放數(shù)據(jù)接入權(quán)限。盡管這三家平臺企業(yè)在同一市場上相互競爭，但Authenticom 的運行卻依賴于另外兩家的數(shù)據(jù)。美國第七巡回法庭認為，該行為構(gòu)成拒絕交易行為，但是兩平臺間協(xié)議排除與CDK Global 單方排除Authenticom 爬取數(shù)據(jù)的行為應(yīng)當分開界定?。以上兩個案例都表明，盡管無法確定平臺或者數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需設(shè)施，但拒絕數(shù)據(jù)接入和獲取的行為可能構(gòu)成拒絕交易。顯然，HiQ Labs 公司和Authenticom 公司都依賴數(shù)據(jù)開展經(jīng)營，被訴平臺在一定程度上有類似于必需設(shè)施的特性。

假設(shè)自我優(yōu)待的實現(xiàn)是超級平臺通過拒絕競爭對手的平臺接入、數(shù)據(jù)收集或者設(shè)置高價等方式達成的，而這些平臺又可能構(gòu)成“必需設(shè)施”，這時，即使沒有限制競爭的目的，該行為也會造成較大的競爭損害[13]。從行為的表現(xiàn)來看，也可能構(gòu)成純粹的或者建設(shè)性拒絕交易行為。誠然，符合拒絕交易的行為特征并不代表該行為違法，還需要經(jīng)過合理原則的判斷。在違法性判斷中，歐盟為認定拒絕交易行為違法設(shè)定了一項必要條件，與上述必需設(shè)施的構(gòu)成條件類似，即交易“不可或缺”(indispensable)，但也需要其他條件的輔助判斷[14]。我國《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《反壟斷指南》)中也有類似的規(guī)定。在分析是否構(gòu)成拒絕交易行為時，可以考慮的因素包括在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置的不合理限制，使交易相對人難以進行交易；還有，掌控平臺必需設(shè)施的經(jīng)營者是否拒絕與交易相對人以合理條件進行交易等。由于《反壟斷法》下拒絕交易行為的認定比較嚴格，以至于許多數(shù)字市場中的拒絕交易行為，包括平臺自我優(yōu)待行為，似乎都難以適用《反壟斷法》中的拒絕交易條款。

再者，平臺為了發(fā)展壯大自身數(shù)字生態(tài)圈內(nèi)的經(jīng)營實體，自我優(yōu)待行為可能產(chǎn)生非橫向的競爭影響[15]，因而如何認定這種生態(tài)圈際間的競爭關(guān)系也面臨挑戰(zhàn)。然而，如果將非橫向市場的自我優(yōu)待行為認定為拒絕交易，那么如何界分自我優(yōu)待行為與“二選一”和“平臺封禁”等明顯的拒絕交易行為則存在疑問。雖然兩者都造成了排他性效應(yīng)，且經(jīng)營者也可能意圖以壟斷杠桿效應(yīng)擴張平臺內(nèi)的市場業(yè)務(wù)?，但兩者的行為方式的確存在差異，因此需要認真區(qū)分。如果平臺自我優(yōu)待行為涉及與其他經(jīng)營者的聯(lián)合行動或者協(xié)議，則可以適用橫向或縱向壟斷協(xié)議條款予以規(guī)制。這屬于規(guī)制平臺自我優(yōu)待行為的另一視角。

(二)搭售

平臺自我優(yōu)待行為有可能構(gòu)成搭售?！斗磯艛嘀改稀返?6 條列舉了數(shù)字平臺搭售行為的具體內(nèi)容，包括采取一些技術(shù)手段使交易相對人以無法選擇、拒絕、更改的方式，接受平臺所提供的額外商品或服務(wù)的行為，使消費者喪失對上下游市場其他產(chǎn)品的選擇權(quán)。理論上，自我優(yōu)待行為可能符合搭售的特征。例如一家擁有一定市場地位的、銷售A 產(chǎn)品的企業(yè)同時銷售互補產(chǎn)品B，該企業(yè)可以建立A 和B 的獨特關(guān)聯(lián)(比如A 只與B 產(chǎn)品完美結(jié)合使用，與B 的替代品難以結(jié)合使用)，使消費者在購買A 的時候往往會一同購買B(購買B 的替代產(chǎn)品會導(dǎo)致A 的效用減損)，從而將其在A 市場的力量傳導(dǎo)到B 市場，占據(jù)B市場的支配地位，這樣的行為就可能構(gòu)成搭售[16]。

實際上，通過平臺的技術(shù)手段或自治規(guī)則搭售或捆綁銷售產(chǎn)品，實現(xiàn)自我優(yōu)待的行為并不鮮見。例如，在歐盟谷歌案中，谷歌在一般搜索引擎服務(wù)中提升Google Shopping 搜索結(jié)果排名的做法被歐盟委員會認定為搭售行為。谷歌以搭售為“壟斷杠桿”，大舉擴張其在比價服務(wù)市場中的力量，從而在該市場中造成競爭損害，為谷歌的非主營業(yè)務(wù)攫取了高額的壟斷利潤[17]。再如在法國谷歌案中，DFP 和AdX 平臺互相在價格透明度、平臺技術(shù)與合同條款實行自我優(yōu)待的情況下，可能使得DFP 的上下游經(jīng)營者必須購買AdX服務(wù)，因為這是最便宜或者技術(shù)上最優(yōu)的方案。同樣，在購買AdX 平臺服務(wù)時，第三方經(jīng)營者也必須同時選擇DFP 服務(wù)器，因為如果需要流暢地使用平臺服務(wù)，必須通過DFP 服務(wù)器進行無縫銜接。這就體現(xiàn)了DFP 和AdX 服務(wù)互相的自我優(yōu)待行為，這種行為可能導(dǎo)致事實上的搭售現(xiàn)象。

反壟斷法列舉了濫用市場支配地位行為的具體類型，在不同情況下，自我優(yōu)待行為可能歸屬于不同種類的濫用行為，但這些類型化的行為在反壟斷法下的分析與規(guī)制范式并不相同。例如，在《歐盟運行條約》中，搭售行為的壟斷認定只需行為在搭售品市場或者被搭售品市場中造成了“反競爭的排除效果”，從而減少了其他經(jīng)營者銷售替代產(chǎn)品的機會。但《第102 條指南》明確表示了排他性行為的構(gòu)成要件，包括行為對上下游市場“有極大可能消滅了有效競爭”以及“對于消費者有損害”。很明顯，拒絕交易所達到的競爭損害標準要比搭售行為高。因此，這可能導(dǎo)致存在自我優(yōu)待的兩(多)個行為由于歸類不同而受到相異的判斷與規(guī)制，造成法律適用上的混亂。綜上，平臺自我優(yōu)待行為可以依據(jù)搭售行為的范式進行規(guī)制，但搭售這一類型并不能覆蓋所有的自我優(yōu)待行為。

(三)差別待遇

自我優(yōu)待行為也可能構(gòu)成差別待遇。在《歐盟運行條約》第102 條(c)款中，差別待遇被描述為在同等的交易下對交易相對方設(shè)置有差別的交易條件，使得交易相對方處于競爭劣勢的行為。因此，《反壟斷指南》第17 條第1 款對我國《反壟斷法》第17 條第6 款中的“其他交易條件”結(jié)合數(shù)字市場進行了解釋，不僅將該行為解釋為價格歧視，還包括非價格歧視，例如設(shè)置差異性的標準、規(guī)則、算法以及付款條件或付款方式。該解釋擺脫了傳統(tǒng)價格歧視的藩籬，認識到平臺實行非價格歧視行為也會造成反競爭效果[18]。這與美國Roommates.com 案的判決相吻合。該案中，平臺經(jīng)營者對不同性別、性取向和家庭狀況的消費者提供了差異化的搜索結(jié)果?。

平臺自我優(yōu)待行為明顯地體現(xiàn)了非價格差別待遇的特征。在歐盟對亞馬遜自我優(yōu)待行為的調(diào)查中，歐盟委員會意圖發(fā)現(xiàn)亞馬遜是否在選擇商家進入“購物盒”(Buy Box)時采用一套選擇標準，該標準傾向于亞馬遜自營商家或者使用亞馬遜物流服務(wù)的商家。如果商家被選入Buy Box，就會被推薦至亞馬遜Prime 會員，而這對于產(chǎn)品銷售來說是非常重要的，因為隨著近年P(guān)rime 會員數(shù)量的不斷增多，會員消費者在Buy Box 中瀏覽與購買產(chǎn)品的頻次也會增加。假設(shè)亞馬遜偏袒了自營商家或相關(guān)聯(lián)的商家，也能構(gòu)成在選擇標準上的差別待遇行為，導(dǎo)致以上兩類之外的商家難以獲得足夠的客戶流量，削弱了其市場競爭力[19]。

當然，差別待遇的涵攝也有不周延之處。首先，一般來說，經(jīng)營者的認定采取的是“控制權(quán)”標準，而非“法人獨立人格”標準。因此，假設(shè)平臺的行為僅優(yōu)待了平臺自營產(chǎn)品，未在第三方經(jīng)營者之間實施差別待遇，因為平臺和自營商家并非“交易對象”，則反映了“交易對象”之間并未被區(qū)別對待，由此便難以認定該行為為差別待遇行為。不過，在歐盟競爭執(zhí)法實踐中，有案例以《歐盟運行條約》第102 條為依據(jù)，認定在價格與資質(zhì)上偏好自己的附屬生產(chǎn)機構(gòu)的行為構(gòu)成差別待遇。但該案未曾提及母子公司之間的交易如何定性，也未曾將該種行為歸類為差別待遇進行處罰?。

盡管美國與歐盟的判例中都發(fā)展出了“單一實體”原則，即只要某些企業(yè)進行同一經(jīng)濟活動，無論其法人人格是否獨立或是否歸屬于同一投資者，都可以被認定為同一經(jīng)營者[20]。在我國，由于國有企業(yè)對外投資與反壟斷問題較為棘手，《反壟斷法》是否應(yīng)該在全局上采用這一原則仍需審慎?。再者，差別待遇與建設(shè)性拒絕交易行為似乎也難以界分，因為建設(shè)性拒絕交易行為可能表現(xiàn)為平臺對競爭對手設(shè)定更嚴格的數(shù)據(jù)獲取或者其他交易條件，使得競爭對手難以維持經(jīng)營。然而，差別待遇和拒絕交易行為的損害理論、認定標準以及救濟方式都有所不同，這也許會導(dǎo)致反壟斷認定和執(zhí)行上的混亂。總體而言，平臺自我優(yōu)待行為能夠符合差別待遇的特征并受到《反壟斷法》的規(guī)制，但《反壟斷法》項下的差別待遇并不能覆蓋所有的自我優(yōu)待行為。

(四)獨立的濫用行為的可能性

雖然超級平臺的自我優(yōu)待行為可能被歸類為拒絕交易、搭售以及差別待遇，使其被《反壟斷法》第17 條第3 項、第5 項、第6 項所涵攝，但這些涵攝并非完美，且這三種濫用行為類型的判斷標準與救濟途徑也有所不同。因此，有必要討論是否需要如德國《反限制競爭法》第十次修正案一樣，將其作為一種獨立的濫用行為類型進行規(guī)制。該法在修訂后新設(shè)了第19a 條，增加對具有“顯著跨市場競爭影響”經(jīng)營者的認定。如果某一經(jīng)營者在結(jié)構(gòu)和數(shù)據(jù)獲取上占據(jù)極大優(yōu)勢，則屬于該條的規(guī)制對象。這實際上類似于歐盟《數(shù)字市場法》草案對于“守門人”平臺的認定。該法還禁止兩種“顯著跨市場競爭影響”的經(jīng)營者實施的自我優(yōu)待行為，但賦予經(jīng)營者抗辯的權(quán)利。這兩種行為是：①對自己的產(chǎn)品優(yōu)先展示；②在設(shè)備上排他地預(yù)安裝平臺自己的產(chǎn)品或者以其他方式與平臺其他產(chǎn)品整合。因此，對于有跨市場影響力的超級平臺來說，德國立法在原有濫用市場支配地位規(guī)制的框架下創(chuàng)立了一套新的體系，包括“自我優(yōu)待行為”的獨立類型化，不再拘泥于傳統(tǒng)的幾項行為類型。

美國也有類似的嘗試。美國眾議院反壟斷小組委員會主席大衛(wèi)·西西林(David Cicilline)在2021年6月份提出的《美國創(chuàng)新與選擇在線法案》(The American Innovation and Choice Online Act)禁止“涵蓋平臺”(covered platforms)實施自我優(yōu)待行為，即“與另一經(jīng)營者的產(chǎn)品、服務(wù)或業(yè)務(wù)相比，涵蓋平臺不得給予自己的產(chǎn)品、服務(wù)或業(yè)務(wù)更多的優(yōu)勢”?。而在當年10月份，美國參議員艾米·克洛布徹(Amy Klobuchar)和查克·格拉斯利(Chuck Grassley)又提出一項同名法案，也明確禁止涵蓋平臺實施自我優(yōu)待行為，即“相對于涵蓋平臺上的其他商家來說，涵蓋平臺不公平地優(yōu)待其自身的產(chǎn)品、服務(wù)或者產(chǎn)業(yè)，以至于實質(zhì)上損害了涵蓋平臺內(nèi)部市場的競爭”?。當然，兩個法案中的涵蓋平臺，是擁有一定數(shù)量用戶或商業(yè)用戶，同時達到一定年凈銷售額或市值的平臺經(jīng)營者，此概念的外延也包含了一些超級平臺。盡管這兩個法案還未經(jīng)兩院表決通過，并無法確定其通過后，美國執(zhí)法和司法部門如何適用該法案、是否與反托拉斯法框架相整合，但毫無疑問，美國也在嘗試自我優(yōu)待行為的獨立化，因為這種行為在美國國內(nèi)確實引起了極大的競爭關(guān)切。

從我國《反壟斷法》的修訂歷程以及最新頒布的《反壟斷法(修正草案)》來觀察，我國《反壟斷法》對超級平臺的自我優(yōu)待行為的處置并未借鑒德國與美國的立法選擇，僅在第22 條補充規(guī)定“具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等設(shè)置障礙，對其他經(jīng)營者進行不合理限制的，屬于其他濫用市場支配地位的行為”。因此，在拒絕交易、搭售和差別待遇條款難以有效規(guī)制超級平臺的自我優(yōu)待行為的情況下，適用“其他濫用市場支配地位行為”這一兜底條款對該行為進行規(guī)制，也許同樣可以實現(xiàn)《反壟斷法》的立法目標。

三、超級平臺自我優(yōu)待行為的規(guī)制優(yōu)化

反壟斷法在規(guī)制超級平臺的自我優(yōu)待行為時，應(yīng)探討如何進行個案行為分析，如何依據(jù)合理原則分析行為的競爭損害和效率，如何準確判斷是否應(yīng)禁止超級平臺自我優(yōu)待行為，以及如何適用現(xiàn)有或潛在的規(guī)制工具。

(一)快速有效的合理原則適用

與往常相比，合理原則在數(shù)字市場領(lǐng)域的適用模式可能會發(fā)生變化。隨著新布蘭戴斯學(xué)派的興起，無論是歐盟還是美國，都傾向于采取更激進的甚至結(jié)構(gòu)主義的方式對待構(gòu)成“數(shù)字市場守門人”的超級平臺，不再局限于“芝加哥學(xué)派”所倡導(dǎo)的反競爭行為的純粹經(jīng)濟效益分析[19]。英國競爭和市場管理局認為，對于數(shù)字市場的反競爭行為而言，需要建立一個“親競爭”(pro-competition)的規(guī)制框架，要求事前設(shè)立數(shù)字企業(yè)行為準則(code of conduct)，期望在競爭損害發(fā)生前將行為扼殺于搖籃之中，同時也注重事后執(zhí)法的迅速性?。

我國數(shù)字市場反壟斷的態(tài)度最近也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。2020年，中央經(jīng)濟工作會議指出要強化反壟斷，防止資本無序擴張，包含了制止超級平臺實施各種反競爭行為之意[22]。我國對數(shù)字平臺反競爭行為的具體分析路徑需要“脫繁入簡”，形成更為迅速且有效的合理原則適用方法，且為事前的反壟斷規(guī)制服務(wù)。因此，需要修正合理原則的適用方式，使執(zhí)法機關(guān)能更為迅速地作出決定，避免采取芝加哥學(xué)派所倡導(dǎo)的復(fù)雜的經(jīng)濟效益分析模式，這種分析往往會導(dǎo)致自由放任的后果。

合理原則的快速適用有兩個層次：一是“快速瀏覽的合理原則”，指的是對于某些行為而言，可以預(yù)設(shè)該行為由于競爭損害較大而違法，但給予經(jīng)營者一定的抗辯權(quán)，在抗辯有正當性時再進行行為經(jīng)濟效益分析，如果抗辯不成立，則該行為違法[23]。二是在合理原則適用時采用一種替代復(fù)雜經(jīng)濟效益分析的措施。該方法要求行為受到被告抗辯時，原告只需要指出一個對于競爭限制更小的行為但能夠?qū)崿F(xiàn)同樣的抗辯目的，就可以認定訴爭行為不符合“比例原則”而構(gòu)成違法。這種措施叫作“較小限制性替代措施測試”，簡化了合理原則在適用過程中復(fù)雜的成本效益分析，在“美國運通”案中被聯(lián)邦最高法院予以確認?。這兩個層次的合理原則適用方法，可供執(zhí)法部門在規(guī)制超級平臺的自我優(yōu)待行為時參考。

不過，在第一層次方法的適用過程中，雙邊或多邊平臺對于預(yù)設(shè)違法行為的抗辯并不復(fù)雜，只要例證在某一“邊”上具有合理性即可，不需要分別或綜合地分析所有“邊”上的經(jīng)濟效率[24]。這樣可以簡化平臺經(jīng)營者抗辯的舉證責任，在達到同樣執(zhí)法效果的同時，精簡了合理原則的適用。不過，市場總體的結(jié)構(gòu)也值得注意，在經(jīng)營者具有“多棲性”或者經(jīng)營者沒有跨市場重要影響力的結(jié)構(gòu)中，即便是市場份額很大的平臺聚合體實施的自我優(yōu)待行為，也可能具備一定的正當性，特別是其自營產(chǎn)品具有壓倒性的技術(shù)優(yōu)勢和質(zhì)量優(yōu)勢時。

(二)關(guān)注橫跨多個市場的壟斷“杠桿效應(yīng)”

盡管德國立法識別了具有跨市場重要影響的平臺，并阻止其實施各種反競爭行為，但并未說明判定行為違法的具體標準。我們認為，需要強調(diào)在壟斷“杠桿效應(yīng)”影響下，行為具有的跨市場的反競爭效應(yīng)?！案軛U效應(yīng)”或者“壟斷杠桿”是指某一市場中的壟斷者將其市場地位傳導(dǎo)到相鄰或者相關(guān)的另一個市場之中。該理論在反壟斷實踐中的應(yīng)用源于Carbice Corp.案，布蘭戴斯法官在該案中極力抨擊捆綁銷售行為所造成的杠桿效應(yīng)?[25]。經(jīng)濟學(xué)的“提高競爭對手成本”理論認為，壟斷者欲達到壟斷目的，除了直接消滅競爭對手和提高市場進入壁壘之外，還可以通過增加競爭對手的經(jīng)營成本以獲取壟斷力量，而“提高競爭對手成本”的效果可通過控制關(guān)鍵設(shè)施、建立技術(shù)門檻等方式實現(xiàn)[26]。

超級平臺的自我優(yōu)待行為的確提高了競爭對手的經(jīng)營成本，實現(xiàn)了對鄰近市場的壟斷效果。例如“蘋果稅”案中，蘋果公司對非自營商家收取30%的應(yīng)用內(nèi)購買服務(wù)提成，從而提高了競爭對手在蘋果應(yīng)用商店中的運營成本。由于缺乏應(yīng)用商店的選擇(市場另一巨頭谷歌在安卓平臺同樣采取了此種策略，已被Epic Games 訴至美國加州北區(qū)法院)?，競爭對手就可能由于經(jīng)營成本太高而退出應(yīng)用商店平臺，沒有被征收提成的蘋果自營應(yīng)用便可以擠占市場，進而形成壟斷地位。因此，針對“杠桿效應(yīng)”的分析，美國《數(shù)字化市場競爭調(diào)查報告》認為，盡管許多超級平臺沒有通過“杠桿效應(yīng)”對相鄰市場實現(xiàn)壟斷，但產(chǎn)生該效應(yīng)的行為也會造成競爭損害。因此，“杠桿效應(yīng)”的損害理論應(yīng)被重塑，首先應(yīng)推翻“實際上造成相鄰市場的壟斷效果”這一判斷競爭損害的前提?。

歐盟《數(shù)字時代競爭政策報告》也指出，自我優(yōu)待行為能夠產(chǎn)生“杠桿效應(yīng)”，并且認為，雖然自我優(yōu)待行為是否造成“杠桿效應(yīng)”仍然需要進行個案分析，但是，當平臺具有一定的公共規(guī)制與管理作用時，平臺自身應(yīng)當承擔一定義務(wù)，確保其自我優(yōu)待行為不會對平臺內(nèi)市場造成長期的排除競爭效果?。這與歐盟審查經(jīng)營者集中的 SIEC(Significant Impediment to Effective Competition，即對有效競爭的重大阻礙)標準測試有類似之處。該測試一改以往關(guān)注的企業(yè)結(jié)構(gòu)，采用“支配地位”以及赫芬達爾指數(shù)(HHI)的方法分析競爭損害的模式，轉(zhuǎn)而關(guān)注行為的損害效果。雖然許多產(chǎn)生“杠桿效應(yīng)”的案例還是應(yīng)用了“組合式壟斷地位”(portfolio dominance)這種結(jié)構(gòu)性的分析思路，但這種方法只是為了分析某企業(yè)是否有壟斷相鄰市場的動機和潛力[27]，最終的違法性判定還是取決于行為的損害理論。因此，我國反壟斷執(zhí)法在關(guān)注超級平臺的自我優(yōu)待行為及其是否產(chǎn)生“杠桿效應(yīng)”時，也可以參照以上路徑，以期達到《反壟斷法》規(guī)制自我優(yōu)待行為的最佳效果。

(三)超級平臺的自我優(yōu)待行為是否適用必需設(shè)施原則

必需設(shè)施原則似乎也是規(guī)制超級平臺自我優(yōu)待行為的有效工具之一。然而，歐盟谷歌案卻否定了谷歌搜索引擎構(gòu)成“必需設(shè)施”，并認為平臺構(gòu)成“必需設(shè)施”的認定需要“十分嚴謹”。由于我國尚無成熟的必需設(shè)施原則的適用經(jīng)驗，因此我們?nèi)岳^續(xù)以歐盟法為基礎(chǔ)探討“必需設(shè)施”的構(gòu)成與適用。在歐盟法中，必需設(shè)施原則并非反壟斷法對于反競爭行為的規(guī)制路徑，而是因為上游經(jīng)營者掌控著下游經(jīng)營者開展經(jīng)營所必不可少的設(shè)施，上游經(jīng)營者由此具有開放必需設(shè)施的特殊義務(wù)。這并非反競爭行為的常規(guī)救濟方式，而是類似于行業(yè)管制中對于特定企業(yè)施加特定義務(wù)的闡釋?！氨匦柙O(shè)施”的適用必須非常嚴格，因為這會對企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)與競爭優(yōu)勢造成巨大損害[28]。在Bronner 案中，歐盟法院提出了適用必需設(shè)施原則的兩個條件：一是如果必需設(shè)施持有人拒絕交易，會消滅上下游市場的所有競爭；二是必需設(shè)施對于相鄰市場經(jīng)營者的營業(yè)是“不可或缺”的?。在歐盟谷歌案中，法院否認了谷歌搜索引擎具有“不可或缺”的特征，因此不能適用必需設(shè)施原則。

就自我優(yōu)待行為而言，是采用“必需設(shè)施”這一規(guī)制模式，還是采用《反壟斷法》對拒絕交易、搭售與差別待遇這三種行為的常規(guī)規(guī)制進路(雖然這些行為的規(guī)制標準略有差異)，仍然難以抉擇。結(jié)合學(xué)者觀點與歐盟TeliaSonera 和Slovak Telekom 兩個案件來看，除非自我優(yōu)待行為產(chǎn)生了與純粹拒絕交易行為相當?shù)呐懦⑾拗聘偁幮?yīng)時，才能夠?qū)⑵渲糜诒匦柙O(shè)施原則的外延之內(nèi)(這也表現(xiàn)為必需設(shè)施原則不適用于“含蓄的拒絕交易行為”)?。在歐盟谷歌案中，執(zhí)法機構(gòu)繞開了“必需設(shè)施”的認定。由于自我優(yōu)待行為會產(chǎn)生嚴重的杠桿效應(yīng)，因此執(zhí)法機構(gòu)瞄準了該行為的濫用本質(zhì)及反競爭效果，運用常規(guī)的反壟斷個案分析模式對谷歌進行規(guī)制，但規(guī)制效果卻與適用必需設(shè)施原則時無異，都要求具有支配地位的經(jīng)營者對于交易對象一視同仁?。顯然，在必需設(shè)施原則之外，也可以對自我優(yōu)待行為進行常規(guī)的反壟斷規(guī)制。然而，采用個案分析方法得到的結(jié)果并不具有普適性，或許在另一個案例中由于其他因素，無法證明超級平臺的自我優(yōu)待行為違法。但在必需設(shè)施原則的路徑下，假如被認定構(gòu)成“必需設(shè)施”，經(jīng)營者就持續(xù)背負著不能實施自我優(yōu)待行為的義務(wù)。在數(shù)字市場的背景以及愈發(fā)主動的反壟斷規(guī)制的理念下，是否將超級平臺認定為必需設(shè)施，以及在無法認定時能否要求經(jīng)營者對競爭對手一視同仁，值得深思。

數(shù)字市場中，平臺縱向一體化和“生態(tài)系統(tǒng)”現(xiàn)象更為普遍，數(shù)據(jù)和其他平臺資源能夠使平臺通過“杠桿”大舉進入相鄰市場，進而通過拒絕接入和自我優(yōu)待等行為排除競爭對手和掠奪市場力量[29]。如果必需設(shè)施原則繼續(xù)按照歐盟的標準嚴格適用，則會使該原則只適用于如“二選一”或“平臺封禁”等明顯的拒絕交易行為。由于自我優(yōu)待與拒絕交易行為的關(guān)系仍存疑問，很難認為其“赤裸裸地”排除了競爭對手。然而，無論是歐盟《數(shù)字市場法》、德國《反限制競爭法》第十次修正案，還是兩個美國反壟斷法案，都從結(jié)構(gòu)的立場而非平臺設(shè)施的功能性的角度試圖創(chuàng)設(shè)一個類似于“必需設(shè)施”的概念，即“守門人”或“有跨市場重要影響的經(jīng)營者”，對于這一類平臺施加許多公平、合理、無歧視原則下的義務(wù)，例如防止自我優(yōu)待、數(shù)據(jù)互操作與可攜帶的要求，而不僅僅是禁止拒絕交易的義務(wù)，這些義務(wù)的范圍相對于必需設(shè)施原則來說有所擴張。如何理解這兩種規(guī)制模式之間的關(guān)系，是否認為“守門人”平臺繞開了“必需設(shè)施”的認定，卻達到了更好的規(guī)制效果，這需要繼續(xù)深入思考。在現(xiàn)行的判例下，“必需設(shè)施”的認定及隨后的行為認定仍然較為困難，只有在極度嚴格的條件下(完全剝奪了競爭者的經(jīng)營能力等)，平臺的自我優(yōu)待行為才能被必需設(shè)施原則所規(guī)制[30]。

當然，對于必需設(shè)施的討論也有新的進展，許多學(xué)者都在探討數(shù)據(jù)是否構(gòu)成“必需設(shè)施”，德國《反限制競爭法》第十次修正案甚至直接認定了數(shù)據(jù)構(gòu)成“必需設(shè)施”，條件為數(shù)據(jù)是相鄰市場經(jīng)營者營業(yè)所不可或缺的?。德國立法考慮到了平臺杠桿效應(yīng)的普遍性，采取措施防止跨市場競爭損害的出現(xiàn)，但并未說明必需設(shè)施原則和“守門人”平臺規(guī)制模式的異同。不過，“必需設(shè)施”仍是個案的事后救濟機制，其對有反競爭行為的平臺施加一定的開放義務(wù)。而“守門人”平臺則是執(zhí)法機關(guān)事前指定的某些超級平臺，其背負著不限于提供競爭對手一定數(shù)據(jù)互操作性的義務(wù)[31]，一定程度上能夠阻止不合理的自我優(yōu)待行為的產(chǎn)生。

四、結(jié)語

超級平臺自我優(yōu)待行為既帶來了競爭損害，也會產(chǎn)生經(jīng)濟效益。在競爭損害不可忽視時，反壟斷法的介入就具有必要性。不過，界定相關(guān)市場和認定市場支配地位仍是判定自我優(yōu)待行為是否違法的前置條件，本文采用的“超級平臺”一詞，只是預(yù)設(shè)了平臺在相關(guān)市場或者橫跨多個市場上具有強大市場力量時，可能被認定為具有市場支配地位。在此基礎(chǔ)上，如果其自我優(yōu)待行為具有競爭損害效果，就需要進一步分析該行為是否構(gòu)成以及構(gòu)成何種濫用市場支配地位。這種分析應(yīng)當結(jié)合個案情況進行類型化研究，目前有三種行為類型可供執(zhí)法機關(guān)選擇。執(zhí)法機關(guān)還需要采用更快捷的“合理原則”進行判斷，關(guān)注涉及多個市場的壟斷“杠桿效應(yīng)”，決定是否適用“必需設(shè)施”還是“守門人平臺”的方式進行規(guī)制。在此過程中，仍然需要遵循個案分析原則，結(jié)合反壟斷法的目標、理念和規(guī)范，對行為進行準確的認定，以實現(xiàn)反壟斷法對超級平臺自我優(yōu)待行為的合理規(guī)制。

注釋：

① 關(guān)于“自我優(yōu)待行為”的界定，主要借鑒Michael A Salinger 研究報告中的觀點。需要指出的是，目前受到廣泛熱議的平臺自我優(yōu)待行為并不僅僅源于平臺制定的平臺規(guī)則，也可能源于平臺對自身擁有的其他資源的利用，因此，本文對上述自我優(yōu)待行為的概念進行了完善。參見 Michael A Salinger,Self-preferencing,The Global Antitrust Institute Report on the Digital Economy 10,p.329 (2020).

② Case AT.39740 Google Search (Shopping),27 June 2017.

③ “超級平臺”一詞表示平臺經(jīng)濟體、多邊平臺和平臺聚合體等概念，這種平臺如今已經(jīng)被預(yù)設(shè)為在相關(guān)市場或者跨市場上具有強大的市場力量。參見陳兵：《因應(yīng)超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)》2020年第2期，第104 頁.

④ See Subcommittee on Antitrust,Commercial and Administrative Law of The Committee on the Judiciary,Investigation of Competition in the Digital Markets,(October 2020),396.

⑤ Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act),COM/2020/842 final.

⑥ Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings [2009]OJ C 45/7,paras.19 and 28.

⑦ Case AT.39740 Google Search (Shopping),27 June 2017,paras.341,342,593-600 and 606.

⑧ See Autorité de la concurrence,Decision 21-D-11 of June 07,2021 regarding Practices Implemented in the Online Advertising Sector,paras.384-391 and 405-409.

⑨ See Jason Furman,et al.Unlocking Digital Competition,Report of the Digital Competition Expert Panel,(March 2019),para.1.64.

⑩ See Jacques Crémer,Yves-Alexandre de Montjoye and Heike Schweitzer,Competition Policy for the Digital Era:Final Report,(European Commission Report 20 May 2019),66.

? Case C-418/01 IMS Health GmbH &Co.OHGv.NDC Health GmbH &Co.KG,EU:C:2004:257,paras.27-28.

? 雙重邊際效應(yīng)指的是上下游市場經(jīng)營者分別以自己的利潤最大化為目的對于商品在產(chǎn)業(yè)鏈中的兩次加價行為，而且上下游之間的產(chǎn)品流動并非產(chǎn)出最大化的總體效益。See Joseph Spengler,‘Vertical Integration and Antitrust Policy’ 58 Journal of Political Economy 347,350-351 (1950).See also,Vertical Merger Guidelines,(US Department of Justice &The Federal Trade Commission,June 2020),2.

? Case AT.39740 Google Search (Shopping),27 June 2017,paras.661-664.

? See OECD,Competition Policy Roundtables:Refusals to Deal,(OECD 2007),DAF/COMP(2007)46,26.

? 這是根據(jù)Van Buren 案的判例，重新審理領(lǐng)英采取技術(shù)手段限制hiQ Labs 的爬取以及停止爬取通知的行為，是否提高或維持了《計算機欺詐和濫用法案》(the Computer Fraud and Abuse Act,CFAA)對于特定電腦區(qū)域數(shù)據(jù)獲取的權(quán)限，由此再判斷HiQ Labs 的爬取行為是否違法。這種所謂計算機領(lǐng)域的法律也會對于反壟斷法對拒絕交易行為(以及該行為實施到何種程度)判斷的正當性產(chǎn)生一定的影響。See hiQ Labs,Inc.v.LinkedIn Corp.,938 F.3d 985 (9th Cir.2019),993-994.See also,LinkedIn Corp.v.hiQ Labs,Inc.,No.19-1116,593 U.S.___ (GVR Order June 14,2021).

? See Authenticom,Inc.v.CDK Global,LLC et al.,874 F.3d 1019 (7th Cir.2017),1021-1023 and 1026.

? 有學(xué)者提到，拒絕經(jīng)營者核心設(shè)施的接入也會導(dǎo)致壟斷杠桿的傳導(dǎo)效果，使經(jīng)營者同時壟斷兩個市場。參見李劍：《反壟斷法核心設(shè)施理論的存在基礎(chǔ)——縱向一體化與提高競爭對手成本理論的解讀》，載《經(jīng)濟法研究》2008年第7 卷，第84-85 頁。

? Fair Housing Council of San Fernando Valleyv.Roommates.com,LLC,521 F.3d 1157 (9th Cir.2008).

? Case AT.39388 German Electricity Wholesale Market,30 January 2009,paras.52 and 53.

? 此處指歐盟若適用單一實體原則，可能將我國所有國有企業(yè)認定為一個經(jīng)營者，提高了國有企業(yè)跨境并購的反壟斷審查的標準。因此，為了國有企業(yè)正常經(jīng)營的需要，我國《反壟斷法》整體上不能采取此原則。不過，我國經(jīng)營者集中審查制度在一定程度上借鑒了此原則，例如規(guī)定母子公司的合并并不屬于經(jīng)營者集中的外延范圍。See Angela Huyue Zhang,‘The Antitrust Paradox of China,Inc.’ 50 New York University Journal of International Law and Politic 159,162-164 (2017).

? Sec.2(a)(1) H.R.3816 - American Choice and Innovation Online Act,June 11,2021.

? Sec.2(a)(1) S.2992 - American Innovation and Choice Online Act,October 18,2021.

? See UK Competition and Market Authority,Online Platforms and Digital Advertising Market Study:Final Report,paras.7.22-7.27.

? Ohiov.American Express Co.,138 S.Ct.2274,2284(2018).

? Carbice Corp.v.Patents Development Corp.,283 U.S.27,32 (1931).

? Epic Games,Inc.v.Google LLC et al.Case Number 3:20-cv-05671 from US District Court for the Northern District of California (2020).

? See Subcommittee on Antitrust,Commercial and Administrative Law of The Committee on the Judiciary,Investigation of Competition in the Digital Markets,(October 2020),396.

? See Jacques Crémer,Yves-Alexandre de Montjoye and Heike Schweitzer,Competition Policy for the Digital Era:Final Report,(European Commission Report 20 May 2019),66.

? Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH &Co.KGvMediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH &Co.KG,Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH &Co.KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH &Co.KG,EU:C:1998:569,paras.37-41

? Case C-52/09 KonkurrensverketvTeliaSonera Sverige AB,EU:C:2011:83,paras.55-58;Case C-165/19 P Slovak Telekom,a.s.vEuropean Commission,EU:C:2021:239,para.59.

? 例如，歐盟委員會在探討救濟措施時，要求谷歌必須使自己的比較購物服務(wù)“在谷歌一般搜索結(jié)果界面中的顯示與定位順序由與其競爭性比較購物服務(wù)相同的計算流程和方法得出”，這些方法包括“對搜索結(jié)果的可見性、結(jié)果的觸發(fā)、排名或圖形格式等有影響的所有要素”。See case AT.39740 Google Search (Shopping),27 June 2017,par.700.

? 《德國反限制競爭法》第十版，第19 條第2 款第4 項。