● 張?jiān)茤| 熊 輝/文

一、基本案情

2021年7月至9月期間，犯罪嫌疑人馮某被甲以裸聊視頻相威脅勒索錢款，馮某因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)無(wú)力支付，在甲脅迫下，明知甲在網(wǎng)上利用裸聊視頻對(duì)他人實(shí)施敲詐勒索的情況下，向甲提供其銀行卡、微信、支付寶等支付工具，根據(jù)甲指示，實(shí)施收款轉(zhuǎn)賬行為，共計(jì)收取人民幣18萬(wàn)余元，甲承諾給其1%提成費(fèi)，馮某非法獲利2000余元。2021年9月公安機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人馮某抓獲，甲身份不明在逃。公安機(jī)關(guān)通過(guò)犯罪嫌疑人馮某銀行卡交易記錄，查詢到向馮某銀行卡轉(zhuǎn)賬人員，經(jīng)電話詢問(wèn)，張某、王某等6名被害人證實(shí)被敲詐共計(jì)3萬(wàn)余元，其余轉(zhuǎn)賬人員或稱沒(méi)有被敲詐，或稱因?yàn)樯婕半[私不愿報(bào)案。

二、分歧意見(jiàn)

（一）案件定性爭(zhēng)議

關(guān)于馮某的定性，存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為馮某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。馮某明知是犯罪所得及其收益，仍提供銀行卡、微信及支付寶等支付工具幫助轉(zhuǎn)移贓款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為馮某構(gòu)成敲詐勒索罪。馮某幫助甲收款轉(zhuǎn)賬行為在甲實(shí)施敲詐勒索過(guò)程中，與甲構(gòu)成敲詐勒索共犯。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為馮某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。馮某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供銀行卡、微信及支付寶等支付工具幫助支付結(jié)算，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件。

（二）主犯身份不明情況下共犯的認(rèn)定爭(zhēng)議

甲身份不明且在逃情況下，馮某能否與甲構(gòu)成共犯，存在兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，馮某與甲不構(gòu)成共犯。目前甲的身份不明，上游犯罪無(wú)法查清，甲與馮某構(gòu)成共犯證據(jù)不足，不能排除合理懷疑。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為馮某與甲構(gòu)成共犯。雖然甲身份不明，但是根據(jù)馮某與被害人之間的聊天記錄可知，馮某知道甲在實(shí)施敲詐勒索的犯罪行為，仍然幫助甲收款，客觀上對(duì)甲的敲詐勒索起到了幫助作用。

（三）犯罪數(shù)額認(rèn)定爭(zhēng)議

公安機(jī)關(guān)通過(guò)調(diào)取馮某微信及支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，尋找到相關(guān)被害人并進(jìn)行電話詢問(wèn)，大部分被害人出于隱私面子考慮，不愿意讓“丑事”外揚(yáng)，否認(rèn)自己被敲詐勒索或者不接受電話詢問(wèn)。對(duì)于沒(méi)有報(bào)案的被害人被敲詐的錢款能否計(jì)算到本案犯罪數(shù)額中，存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)計(jì)算為犯罪數(shù)額。因?yàn)闆](méi)有被害人陳述予以證實(shí)，在沒(méi)有被害人的情況下不能認(rèn)定為敲詐勒索數(shù)額。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)計(jì)算為犯罪數(shù)額。雖然部分被害人因?yàn)榉N種原因沒(méi)有報(bào)案，但是在案證據(jù)有馮某的供述證實(shí)其收取的錢款全部是甲敲詐勒索而來(lái)，應(yīng)當(dāng)對(duì)馮某承認(rèn)的數(shù)額全部認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

三、評(píng)析意見(jiàn)

（一）案件定性

關(guān)于本案的定性，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪追究馮某刑事責(zé)任，同時(shí)應(yīng)認(rèn)定馮某為脅從犯。理由如下：

1.本案中犯罪嫌疑人馮某幫助行為的時(shí)間節(jié)點(diǎn)在上游犯罪實(shí)施的過(guò)程中，而非上游犯罪實(shí)施完畢后。掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的幫助行為是發(fā)生在上游犯罪實(shí)施完畢后，行為人主觀上明知其幫助掩飾隱瞞的是犯罪所得及其收益。根據(jù)最高法《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條第1款，通過(guò)犯罪直接得到的贓款、贓物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第312條規(guī)定的犯罪所得。上游犯罪的行為人對(duì)犯罪所得進(jìn)行處理后得到的孳息、租金等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第312條規(guī)定的犯罪所得產(chǎn)生的收益。通過(guò)上述司法解釋可知，犯罪所得是通過(guò)犯罪直接得到的贓款、贓物。因此，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪對(duì)象為上游犯罪的贓款、贓物，意味著要以上游犯罪實(shí)施完畢行為人實(shí)際控制該贓款、贓物為前提條件。本案中犯罪嫌疑人馮某在甲實(shí)施犯罪過(guò)程中參與進(jìn)來(lái)，幫助實(shí)施收款轉(zhuǎn)賬行為，屬于事中幫助行為而非事后幫助行為。因此，馮某幫助行為不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件。

2.本案中犯罪嫌疑人馮某主觀上不僅明知甲利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而且明知甲實(shí)施的是敲詐勒索犯罪。根據(jù)刑法287條之二關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪要明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而提供廣告推廣、支付結(jié)算等等幫助行為。從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法精神來(lái)看，在主觀方面要求明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪即可，而不要求行為人明確知道他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施何種犯罪，如果明確知道是何種犯罪而去實(shí)施幫助行為，應(yīng)該以共犯追究刑事責(zé)任。本案中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和敲詐勒索罪的區(qū)別在于犯罪嫌疑人馮某主觀上是否認(rèn)識(shí)到上游是利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，以及主觀明知的程度如何。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪要求行為人明知可能用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而實(shí)施提供銀行卡、提供結(jié)算幫助等行為，不需要明知上游利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施何種具體的犯罪行為。敲詐勒索罪不僅要求行為人明知上游是利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而且需要行為人主觀上認(rèn)識(shí)到上游利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的類型是敲詐勒索的犯罪行為，并且提供銀行卡及結(jié)算幫助等行為。因此，在行為人主觀明知方面，敲詐勒索罪的主觀明知程度要高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀明知。本案中，犯罪嫌疑人馮某主觀上不僅明知甲利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而且明知甲利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的是敲詐勒索犯罪，因此，犯罪嫌疑人馮某的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。即便是犯罪嫌疑人馮某主觀明知達(dá)到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的要求，根據(jù)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪刑法條文規(guī)定：有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。當(dāng)同時(shí)構(gòu)成敲詐勒索罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪想象競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，當(dāng)兩罪位于同一量刑檔次時(shí)，敲詐勒索罪法定刑重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。此外，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法解釋要求提供支付結(jié)算幫助金額達(dá)到20萬(wàn)元或者違法所得1萬(wàn)元以上，本案中犯罪嫌疑人馮某幫助支付結(jié)算18萬(wàn)余元，違法所得2000余元，達(dá)不到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)。

3.在明知他人實(shí)施敲詐勒索犯罪，而為他人提供銀行卡、微信及支付寶等支付工具幫助收款轉(zhuǎn)賬，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。綜合在案證據(jù)，馮某對(duì)甲利用裸聊視頻敲詐他人是有明確認(rèn)識(shí)的，其與被害人的聊天記錄等證據(jù)能夠予以證實(shí)，其提供銀行卡、微信及支付寶收款轉(zhuǎn)賬的行為實(shí)際上是甲實(shí)施敲詐勒索的一環(huán)，從證據(jù)來(lái)看，甲是將馮某微信或支付寶發(fā)給被害人，由其跟被害人交流索要錢款。因此，馮某實(shí)際上是參與到敲詐勒索中，其與被害人交流及向被害人索要錢款，實(shí)際上是對(duì)甲敲詐勒索起到幫助作用。需要注意的是，甲掌握馮某的裸聊視頻，威脅馮某如果不幫助其收款轉(zhuǎn)賬，就要將甲的裸聊視頻發(fā)給其親屬朋友，馮某實(shí)際上是在甲的脅迫下實(shí)施的幫助行為，馮某的行為應(yīng)認(rèn)定為脅從犯。

（二）共同犯罪認(rèn)定

關(guān)于共同犯罪認(rèn)定，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。即在甲身份不明且未到案的情況下，可以認(rèn)定馮某與甲構(gòu)成共同犯罪。理由如下：

1.本案中馮某提供銀行卡、微信及支付寶等支付結(jié)算工具并幫助收款轉(zhuǎn)賬的行為屬于承繼的共同犯罪。“我國(guó)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪可分為事前通謀的共同犯罪與事前無(wú)通謀的共同犯罪。”［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第430頁(yè)?！笆虑盁o(wú)通謀的共同犯罪中，可能存在承繼的共同犯罪現(xiàn)象。承繼的共同正犯，是指前行為人已經(jīng)實(shí)施了一部分正犯行為之后，后行為人以共同實(shí)施的意思參與犯罪，并對(duì)結(jié)果的發(fā)生起到重要作用的情況。”［2］同注［1］，第430頁(yè)。本案中甲實(shí)施敲詐勒索是一個(gè)連續(xù)的過(guò)程，馮某是在甲實(shí)施了一段時(shí)間的敲詐勒索后參與進(jìn)來(lái)幫助甲收取被害人錢款的。根據(jù)承繼的共犯理論，馮某的行為應(yīng)當(dāng)與甲構(gòu)成敲詐勒索的共同犯罪，馮某屬于承繼的共犯。關(guān)于對(duì)承繼共犯的處理，張明楷認(rèn)為“當(dāng)前行為人以搶劫故意對(duì)被害人實(shí)施暴力且導(dǎo)致被害人死亡后，后行為人參與奪取財(cái)物的，后行為人僅成立普通搶劫罪，不得對(duì)其適用‘搶劫致人死亡’的法定刑。因?yàn)槔们靶袨槿艘呀?jīng)造成的結(jié)果不等于后行為人的行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系；后行為人不應(yīng)對(duì)自己行為沒(méi)有任何因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任”［3］同注［1］，第434頁(yè)。。因此，馮某只要對(duì)其參與之后與甲共同實(shí)施敲詐勒索的金額負(fù)刑事責(zé)任即可，無(wú)需對(duì)甲之前的敲詐勒索行為負(fù)刑事責(zé)任。

2.共同犯罪中主犯未到案的情況下，同案犯可以根據(jù)在案證據(jù)定罪量刑。本案中甲身份不明，處于在逃狀態(tài)，能否對(duì)甲的同案犯馮某定罪量刑存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為從在案證據(jù)出發(fā)，可以對(duì)在押同案犯定罪量刑。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》158條第3款規(guī)定，共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人在逃的，對(duì)在案犯罪嫌疑人的移送起訴應(yīng)當(dāng)受理?！巴阜冈谔?，對(duì)在押犯的犯罪事實(shí)已查清并有確實(shí)、充分證據(jù)的，應(yīng)按照刑事訴訟法規(guī)定的訴訟程序，該起訴的起訴，該定罪判刑的定罪判刑。”［4］人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成（刑事卷）》（第三版），人民法院出版社2017年版，第2367頁(yè)。本案中雖然主犯甲身份不明，處于在逃狀態(tài)，但根據(jù)在案證據(jù)，馮某與被害人的微信聊天記錄、支付寶聊天記錄，以及馮某的銀行卡、微信及支付寶交易記錄，被害人陳述，馮某本人的供述等證據(jù)，能夠證實(shí)馮某在明知甲利用裸聊視頻敲詐勒索的情況下，在甲脅迫下，為甲敲詐勒索提供收款轉(zhuǎn)賬行為，并從中獲利2000余元。案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，能夠認(rèn)定馮某構(gòu)成敲詐勒索罪，即便甲在逃，根據(jù)在案證據(jù)也能夠?qū)︸T某定罪量刑。

（三）犯罪數(shù)額認(rèn)定

關(guān)于犯罪數(shù)額認(rèn)定，筆者贊同第一種觀點(diǎn)，本案中拒絕作證或者不承認(rèn)被敲詐勒索的被害人轉(zhuǎn)賬金額不能認(rèn)定為敲詐勒索數(shù)額。理由如下：

1.在主犯身份不明未歸案的情況下，無(wú)法形成相互印證關(guān)系。本案中主犯甲身份不明且未歸案，甲與馮某之間的共同犯罪故意的內(nèi)容目前只有馮某的供述予以證實(shí)，沒(méi)有得到甲的供述的印證，且對(duì)于甲是否對(duì)這部分被害人實(shí)施了敲詐勒索，現(xiàn)有證據(jù)既無(wú)法得到甲的證實(shí)，也無(wú)法得到這部分被害人證實(shí)，只有馮某本人的供述，屬于孤證。這種情況下，甲敲詐勒索這部分被害人，馮某幫助甲收取這部分被害人被甲敲詐勒索的錢款屬于事實(shí)不清，在甲未歸案的情況下無(wú)法查證屬實(shí)。雖然有馮某收取這部分被害人的銀行卡、微信及支付寶轉(zhuǎn)賬交易記錄，但是馮某收到這部分錢后又按照甲的指示轉(zhuǎn)賬給其他人，目前的資金轉(zhuǎn)賬最終轉(zhuǎn)給誰(shuí)在案證據(jù)無(wú)法證實(shí)。在只有馮某的供述及轉(zhuǎn)賬記錄，無(wú)這部分被害人的陳述且無(wú)甲的供述及其他相關(guān)證據(jù)印證，這部分被害人是否被敲詐勒索無(wú)法得到證實(shí)的情形下，認(rèn)定甲與馮某共同對(duì)這部分被害人實(shí)施敲詐勒索，且將該部分錢款計(jì)算到馮某幫助甲敲詐勒索的總額中，不符合提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分”。根據(jù)刑事訴訟法第176條第1款，“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院”。事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)條件?！笆紫?，定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；其次，據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；再次，綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定的事實(shí)已經(jīng)排除合理懷疑?！保?］楊宇冠、郭旭：《論提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)》，《人民檢察》2013年第15期。本案中否認(rèn)作證和報(bào)案的這部分被害人是否被敲詐勒索的事實(shí)并未查清，無(wú)法排除合理懷疑，因此，這部分敲詐勒索犯罪事實(shí)不符合提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)。

2.被害人不報(bào)案或者不作證情況下，需要結(jié)合在案證據(jù)情況決定是否認(rèn)定犯罪事實(shí)。司法實(shí)踐中，被害人遭受侵害后可能出現(xiàn)不同的心理狀況，有的積極主動(dòng)報(bào)案，有的選擇不報(bào)案，不報(bào)案心理主要有害怕報(bào)復(fù)、害怕名譽(yù)受損、自身存在一定過(guò)錯(cuò)、法律意識(shí)淡薄等等。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，被害人陳述屬于刑事證據(jù)。在被害人不報(bào)案的情況下，并非一律不能認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪，需要結(jié)合在案證據(jù)予以判斷。例如，盜竊案件犯罪嫌疑人在路邊盜竊一輛電瓶車，價(jià)值達(dá)到盜竊最低數(shù)額，并且有監(jiān)控錄像予以證實(shí)，但無(wú)法找到被害人，這種情形下是否能夠認(rèn)定？筆者認(rèn)為如果能夠排除合理懷疑，即排除該車為犯罪嫌疑人自己所有，排除該車為無(wú)主物，可以認(rèn)定。因此，在無(wú)被害人的情形下，需要結(jié)合具體案件分析判斷。再如，利用裸聊視頻敲詐勒索案件，證據(jù)方面如果有扣押到的裸聊視頻、犯罪嫌疑人供述承認(rèn)利用裸聊視頻敲詐勒索、犯罪嫌疑人與被害人聊天記錄（聊天記錄中有利用裸聊視頻威脅和討價(jià)還價(jià)的情況）及微信轉(zhuǎn)賬記錄等等，即便是沒(méi)有找到被害人或者被害人不愿報(bào)案或作證，也能夠以敲詐勒索罪定罪處罰。本案中，也存在部分被害人不愿報(bào)案作證情況，但是結(jié)合本案證據(jù)只有馮某的供述及公安機(jī)關(guān)提取到馮某與他人的銀行卡、微信、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，沒(méi)有其他證據(jù)證實(shí)的情況下，無(wú)法證實(shí)甲敲詐勒索該部分被害人的情況，無(wú)法證實(shí)該部分?jǐn)?shù)額為敲詐勒索數(shù)額，因此，不應(yīng)對(duì)該部分?jǐn)?shù)額予以認(rèn)定。