張藝瀾

河北大學(xué)法學(xué)院，河北 保定 071000

一、自助游活動(dòng)概述

（一）自助游活動(dòng)的概念

自助游，人們都能說(shuō)出它的概念，但這些概念都是片面性口語(yǔ)化的。張民安教授認(rèn)為“自助游是指在沒(méi)有專(zhuān)業(yè)人士介入的情況下，由成員自己隨心安排旅游行程、出行天數(shù)并自行處理旅途中食、衣、住、行等各種事項(xiàng)，并獨(dú)立完成所想要的驢友活動(dòng)”。［1］“自助游是游客沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)全包價(jià)旅游產(chǎn)品，按照自己的意愿，全部或者部分安排自己在旅游過(guò)程中各項(xiàng)活動(dòng)的旅游方式”是另一位學(xué)者的觀點(diǎn)。［2］綜上觀點(diǎn)，極大的自主性是自助游的關(guān)鍵。它是結(jié)合自身情況自由制定旅游路線，自主規(guī)劃行程的旅游方式。商業(yè)性的自助游方式事先簽訂旅游合同，矛盾較少。矛盾發(fā)生率較高的往往是非商業(yè)的自助游方式，憑著興趣、交情參加活動(dòng)，他們沒(méi)有簽訂合同，沒(méi)有合同的約束，并沒(méi)有劃分詳細(xì)的權(quán)利義務(wù)。事故發(fā)生后，責(zé)任劃分是雙方乃至多方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

（二）自助游活動(dòng)的法律性質(zhì)

自助游活動(dòng)的法律性質(zhì)是認(rèn)定責(zé)任的關(guān)鍵因素，但是一直沒(méi)有統(tǒng)一的答案。目前存在兩種觀點(diǎn)：合同行為說(shuō)和情誼行為說(shuō)。在實(shí)踐中，還存在另一說(shuō)法。

1.合同行為說(shuō)

有觀點(diǎn)認(rèn)為自助游的組織者在網(wǎng)上發(fā)布自助游信息的行為是合同簽訂的過(guò)程。合同是雙方或多方平等主體在自愿的基礎(chǔ)上設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)，就合同的主要條款達(dá)成一致的協(xié)議。［3］發(fā)帖的內(nèi)容包含自助游的費(fèi)用、路線、時(shí)間等信息，內(nèi)容足夠確定具體，且是自助游的核心信息，所以發(fā)布自助游信息的行為系要約，其他參與者報(bào)名的行為是承諾。一經(jīng)承諾，雙方之間形成合同關(guān)系。［4］是否形成書(shū)面合同，不影響各方的意愿達(dá)成一致。其他參與者對(duì)相關(guān)內(nèi)容有不同的觀點(diǎn)，提出新的意見(jiàn)視為新的要約。組織者同意后視為達(dá)成新的合意。雙方達(dá)成的合意代表合同的成立。

2.情誼行為說(shuō)

基于自助游的特性，部分人認(rèn)為自助游活動(dòng)只是情誼行為，成員之間并無(wú)法律關(guān)系。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為情誼行為發(fā)生在法律層面之外，不產(chǎn)生后果，屬于法律層面之外的日常生活事實(shí)。其是由于人們社交需要、友人的互相幫助或是道義等原因發(fā)生，雙方并無(wú)建立民法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示的行為。［5］王利民教授認(rèn)為“它是一種不受法律調(diào)整、不能形成法律關(guān)系、不能通過(guò)法律渠道予以救濟(jì)，不構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)及違約責(zé)任問(wèn)題，僅由私人友誼調(diào)整的普通社會(huì)關(guān)系”。［6］無(wú)償性和無(wú)私性是情誼行為最顯著的特征。在情誼行為中，當(dāng)事人不具有受法律約束的意思表示。［7］自助游活動(dòng)是人們基于自己的愛(ài)好組織或參加，自己的想法能得以表達(dá)，同時(shí)人們也缺乏訂立對(duì)他人生命安全負(fù)責(zé)的合同的意思表示。［8］因此不少學(xué)者認(rèn)為其是情誼行為。

3.侵權(quán)行為說(shuō)

學(xué)界很少討論這一說(shuō)法，但在實(shí)踐中，對(duì)自助游的法律性質(zhì)做出說(shuō)明的大部分為侵權(quán)行為說(shuō)。組織者發(fā)布的信息不是訂立合同，是向傾向于自助游的不特定人群發(fā)出邀請(qǐng)，各方當(dāng)事人無(wú)受該行為約束的意思，并不是合同上的要約。將其理解為情誼行為，有合理部分，也有不妥之處。情誼行為的當(dāng)事人不受法律約束，如一方毀約，不能基于情誼行為要求賠償。［9］但自助游這一行為不可能不受法律約束，如果組織者在活動(dòng)中主觀上存在過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有履行相關(guān)義務(wù)，基于過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。［10］法官大多會(huì)用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》進(jìn)行裁判。因此，在實(shí)踐中，侵權(quán)行為說(shuō)也是觀點(diǎn)之一。

二、自助游事故的現(xiàn)狀

對(duì)自助游問(wèn)題的法律定性影響著因此產(chǎn)生的事故。各種裁判結(jié)果在法官裁判案件中都曾出現(xiàn)。學(xué)界看法不一，民眾討論良多，卻百思不得其解。

（一）自助游的法律性質(zhì)未確定

根據(jù)對(duì)裁判文書(shū)的搜索，大部分避而不談，未對(duì)自助游的法律性質(zhì)定性，直接用“承擔(dān)責(zé)任”表示，未說(shuō)明當(dāng)事人存在何種關(guān)系而承擔(dān)何種責(zé)任。說(shuō)明自助游法律性質(zhì)的，基本上是定性為合同行為或侵權(quán)行為，侵權(quán)行為又為多數(shù)，理由是組織者的行為違反安全保障義務(wù)。此時(shí)法官將適用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的相關(guān)法律約束相關(guān)主體的行為。

法官認(rèn)為自助游事故屬于合同行為是因?yàn)楫?dāng)事人之間存在合同關(guān)系，但對(duì)合同關(guān)系的定性不同。一類(lèi)法律文書(shū)表述為組織者和參加者存在合同關(guān)系，但未明確是怎樣的合同關(guān)系。以王某訴王某梅等旅行合同糾紛案為例：被告通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布帖子，組織參加者進(jìn)行自助游活動(dòng)，和原告成立合同關(guān)系。①陜西省西安市新城區(qū)人民法院（2008）新民初字第2142號(hào)民事判決書(shū)。無(wú)名合同是法官在“張某英訴劉某國(guó)健康權(quán)糾紛案”中的描述。組織者發(fā)布的自助游信息是要約邀請(qǐng)，其他參與者的報(bào)名行為是要約，繳費(fèi)并參加活動(dòng)的行為是承諾，此時(shí)雙方產(chǎn)生協(xié)商一致的合同關(guān)系。②黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)人民法院（2016）黑0502民初1868號(hào)民事判決書(shū)。

（二）組織者是否負(fù)有安全保障義務(wù)

是否承擔(dān)安全保障義務(wù)在法官的判決書(shū)中呈現(xiàn)三種類(lèi)型，超過(guò)一半判決文書(shū)認(rèn)為需要承擔(dān)安全保障義務(wù)，少數(shù)裁判認(rèn)為沒(méi)有安全保障義務(wù)，還有一部分裁判文書(shū)對(duì)這一狀況未說(shuō)明，“未說(shuō)明”是用“需要承擔(dān)賠償責(zé)任”這一敘述概括。據(jù)此，組織者需要承擔(dān)安全保障義務(wù)是大多數(shù)法官的觀點(diǎn)。同時(shí)，根據(jù)相關(guān)文書(shū)的文字描述，認(rèn)定組織者責(zé)任的焦點(diǎn)在于組織者是否盡到安全保障義務(wù)、安全保障義務(wù)的限度到底多大。法院通常通過(guò)人的行為來(lái)認(rèn)定組織者的身份，因此，組織者事前告知、事中預(yù)防、事后救助過(guò)程中的行為是識(shí)別組織者是否盡到安全保障義務(wù)的核心。然而，如何判定組織者的行為是否與安全保障義務(wù)的內(nèi)容相符呢？是否達(dá)到了安全保障義務(wù)的范圍？

同一個(gè)案件，不同的法官給出了不同的答案。一審法院認(rèn)為組織者在自助游活動(dòng)中只需盡到一般注意義務(wù)，提醒參與者不飲酒不屬于組織者安全保障義務(wù)之列。③北京市門(mén)頭溝區(qū)人民法院（2016）京0109民初3650號(hào)民事判決書(shū)。而二審法院認(rèn)為組織者不提醒參與者不飲酒未盡到安全保障義務(wù)，發(fā)生事故時(shí)，組織者應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。④北京市第一中級(jí)人民法院（2017）京01民終1536號(hào)民事判決書(shū)。同一案件，對(duì)安全保障義務(wù)范圍認(rèn)知的不同，出現(xiàn)完全相反的結(jié)果。安全保障義務(wù)的法律條文只對(duì)權(quán)利義務(wù)主體做了抽象的規(guī)定，沒(méi)有窮盡安全保障義務(wù)的情形，具體內(nèi)容有些含糊不清。法官判案時(shí)，根據(jù)模棱兩可的法律條文，作出不同的判決結(jié)果也情有可原。

（三）參與者是否負(fù)有安全保障義務(wù)

基于信賴(lài)?yán)碚摰囊?，行為人不僅需要考慮自身的人身和財(cái)產(chǎn)安全，還應(yīng)考慮他人的人身和財(cái)產(chǎn)安全，人與人之間的合理主義共同建立了活動(dòng)的安全保障體系。［11］不少法院、法官認(rèn)為自助游參與者出于信賴(lài)需要承擔(dān)一定的救助義務(wù)。然而，裁判文書(shū)中卻沒(méi)有表明這種救助義務(wù)的依據(jù)?！案鲄⑴c者之間基于風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知和相互的情誼結(jié)伴外出游玩，產(chǎn)生相互救助的信賴(lài)，具有臨時(shí)互助團(tuán)體的共同利益?！雹菰颇鲜∫Π部h人民法院（2019）云2325民初947號(hào)民事判決書(shū)。“該臨時(shí)團(tuán)體具有共同利益，應(yīng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?！雹薇本┦忻茉茀^(qū)人民法院（2018）京0118民初7504號(hào)民事判決書(shū)。是大多數(shù)裁判文書(shū)的表達(dá)語(yǔ)言。法院認(rèn)為參與者負(fù)有安全保障義務(wù)是因?yàn)閰⑴c者“結(jié)伴而行”“臨時(shí)性互助團(tuán)體”。共同體理論認(rèn)為當(dāng)成員同處于閉鎖無(wú)救助的空間里，當(dāng)他人的生命、身體等非財(cái)產(chǎn)性生活資源發(fā)生重大變動(dòng)，扶助行為無(wú)害于行為人之生活資源，成員應(yīng)當(dāng)予以扶助。［12］

部分法院與上述法院持相反意見(jiàn)，救助義務(wù)只是一項(xiàng)道德上的行為，并非法定義務(wù)，參與者不負(fù)有此種義務(wù)。一是認(rèn)為參與者客觀上各自的能力可能無(wú)法盡到對(duì)其他隊(duì)員的安全保障，各自應(yīng)對(duì)其行為負(fù)責(zé)；①遼寧省丹東市中級(jí)人民法院（2014）丹民四終字第00069號(hào)民事判決書(shū)。二是認(rèn)為自助游賦予每一位參與者完全的自主權(quán)，可以自由地表達(dá)自己的主觀意見(jiàn)，完全民事行為能力人可以根據(jù)自身狀況對(duì)自己的行為進(jìn)行選擇和約束。在活動(dòng)過(guò)程中，依實(shí)際情況和個(gè)人感受隨時(shí)采取任何措施，不可苛刻同行人員盡到注意義務(wù)；②重慶市第一中級(jí)人民法院（2014）渝一中法民終字第03776號(hào)民事判決書(shū)。三是認(rèn)為“參與者之間沒(méi)有形成任何法定或者約定的義務(wù)”。③吉林省高級(jí)人民法院（2018）吉民申4289號(hào)民事裁定書(shū)。

在我國(guó)相關(guān)法律中并未找到參與者負(fù)有義務(wù)的明文規(guī)定或依據(jù)。那么，這種救助義務(wù)是否真的合理？認(rèn)為參與者互負(fù)安全保障義務(wù)是出于救助義務(wù)和公平原則的考慮。認(rèn)為參與者之間不負(fù)安全保障義務(wù)主要是基于當(dāng)事人自治的考量。

三、完善自助游事故責(zé)任承擔(dān)的路徑

在自助游活動(dòng)中，一旦發(fā)生事故，受害人、組織者甚至包括參與者之間極其容易產(chǎn)生糾紛。又因我國(guó)相關(guān)法律對(duì)此類(lèi)糾紛沒(méi)有明確的規(guī)定，法官對(duì)法律條文的理解程度不同導(dǎo)致法官判決書(shū)中的判詞模棱兩可，實(shí)踐中“同案不同判”的事件頻發(fā)。因此，如何處理好這些問(wèn)題是關(guān)鍵。

（一）合理解釋法律適用問(wèn)題

在實(shí)踐中，自助游達(dá)成一致的協(xié)議通常以書(shū)面形式或者口頭方式表現(xiàn)，內(nèi)容一般包括但不限于活動(dòng)時(shí)間、地點(diǎn)、費(fèi)用承擔(dān)、注意事項(xiàng)等。而合同關(guān)系的形成以參與者報(bào)名參加活動(dòng)為依據(jù)。在商討過(guò)程中，對(duì)活動(dòng)各個(gè)方面進(jìn)行協(xié)商的結(jié)果作為合同中的條款。雙方就某一方面進(jìn)行商討的過(guò)程是一般合同訂立時(shí)必然存在的。

“討價(jià)還價(jià)”是合同訂立的必要步驟。自助游發(fā)起者與參與者根據(jù)意思自愿確立合同關(guān)系，并明確雙方在自助游活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)，明確表示在合同期限內(nèi)受合同約束，按合同行使權(quán)利，履行義務(wù)。若發(fā)生合同中出現(xiàn)的情形，當(dāng)事人及其家屬可根據(jù)合同提起訴訟。

但是，自助游的組織者并不當(dāng)然是法律工作者，羅列的事項(xiàng)不可能那么全面、公正、具體，因此，對(duì)于這些方面的問(wèn)題可以適用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的相關(guān)法律條文。

首先，對(duì)于旅行過(guò)程中將出現(xiàn)的狀況，若雙方達(dá)成的一致協(xié)議中沒(méi)有體現(xiàn)，那么《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的相關(guān)內(nèi)容能夠給予一個(gè)較好的闡述，可以適用三大歸責(zé)形式。其次，《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條規(guī)定的安全保障義務(wù)在自助游活動(dòng)中可以適用。但因自助游基本是無(wú)償性質(zhì)的，自助游組織者的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)與其他經(jīng)營(yíng)性主體的侵權(quán)責(zé)任有所不同，筆者建議在制定專(zhuān)門(mén)自助游特別法條件不成熟的情況下，一定限度內(nèi)擴(kuò)大對(duì)《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條的解釋是非常有必要的，可以就組織者的安全保障義務(wù)關(guān)鍵事項(xiàng)進(jìn)行具體的擴(kuò)大解釋。［13］最后，適用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》符合人們慣常的認(rèn)知?！睹穹ǖ洹?侵權(quán)責(zé)任編》的設(shè)立宗旨就是保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為。當(dāng)人們的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受侵害，人們脫口而出的是“我們的權(quán)益遭受侵害了”，慣常思維是適用侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)條款維護(hù)自己的合法權(quán)益。

合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系在自助游中其實(shí)或多或少都存在，因此，如果雙方就某一事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議的，適用合同的相關(guān)規(guī)定。沒(méi)有達(dá)成協(xié)議或者明顯偏頗甚至沒(méi)有討論的，可由侵權(quán)責(zé)任規(guī)制的，可適用《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》的相關(guān)內(nèi)容。

（二）明確各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

首先，組織者負(fù)有安全保障義務(wù)。最高人民法院對(duì)安全保障義務(wù)作出解釋?zhuān)骸鞍踩Ｕ狭x務(wù)針對(duì)人和物。對(duì)人的安全保障義務(wù)表現(xiàn)為應(yīng)配備適當(dāng)?shù)娜藛T為參與社會(huì)活動(dòng)的他人提供預(yù)防外界及第三人侵害的保障，具體而言包括警告、指示說(shuō)明、通知和保護(hù)義務(wù)。”［14］既然組織者向不特定人群發(fā)布，在發(fā)布相關(guān)信息時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)旅游行程、路線、天氣、可能發(fā)生的災(zāi)害以及參與者的詳細(xì)信息有全面的了解、掌握，確保旅行安全。因此，旅行過(guò)程中，由于組織者計(jì)劃失誤、線路陌生、未對(duì)可能發(fā)生的意外進(jìn)行事先布置等，組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。［13］當(dāng)自助游事故發(fā)生時(shí)，組織者依據(jù)自己在這一行為中安全保障義務(wù)的內(nèi)容正確履行自己的職責(zé)，行使自己的權(quán)利。

其次，同游者不負(fù)有安全保障義務(wù)，是否對(duì)他人進(jìn)行救助取決于自己。但家屬若以同游者負(fù)有安全保障義務(wù)為由對(duì)同游者提起訴訟，法院不應(yīng)當(dāng)予以支持。同游者之間應(yīng)是一種自助、自我管理的關(guān)系，各同游者關(guān)系平等，不具有管理或被管理的行政隸屬關(guān)系。然而，當(dāng)意外事故、自然災(zāi)害發(fā)生時(shí)，因都處于未知狀況下，自然驚慌無(wú)措。人的本能都是利己，對(duì)他人的需求不一定能感知到，即使感知到，也會(huì)束手無(wú)策。因此，不能對(duì)同游者有過(guò)高的要求。同時(shí)，同游者之間的救助行為只能是道德上的行為，不能定義為法律上的義務(wù)。如果將其定義為法律上的義務(wù)，對(duì)同游者是不公平的。

最后，參加者風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)。在自助游活動(dòng)中，大多數(shù)活動(dòng)都是自己選擇的，他人不會(huì)強(qiáng)加干預(yù)、限制。同時(shí)參與者大多都是完全行為能力人，應(yīng)當(dāng)能預(yù)見(jiàn)自己的行為產(chǎn)生的后果。如果純粹是自身原因?qū)е聜龅?，同時(shí)組織者也盡了安全保障義務(wù)，那么由參與者自己承擔(dān)民事責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)。［15］

正如王澤鑒先生所言：“在結(jié)果責(zé)任主義之下，若有損害應(yīng)即應(yīng)賠償，行為人動(dòng)輒得咎，行為之際，瞻前顧后，畏縮不進(jìn)，創(chuàng)造活動(dòng)，甚受限制；反之，依過(guò)失責(zé)任原則，行為人若已盡相當(dāng)注意，即可不必負(fù)責(zé)，有助于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。［16］

（三）發(fā)布指導(dǎo)性案例

我國(guó)對(duì)于自助游這一方面的立法不夠完善，司法實(shí)踐中沒(méi)有先例可遵循，“同案不同判”的事情層出不窮。判決結(jié)果缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，最終可能導(dǎo)致受害者的合理性訴求無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)。

指導(dǎo)性案例的唯一發(fā)布主體是最高人民法院，而這些案例是針對(duì)司法實(shí)務(wù)中的重要情形以及有爭(zhēng)議的情況進(jìn)行說(shuō)明，其對(duì)同類(lèi)案例具有適用和指導(dǎo)說(shuō)明的作用，可作為各級(jí)人民法院審理同類(lèi)案例的參考。當(dāng)前，我國(guó)還未建立健全關(guān)于自助游相關(guān)問(wèn)題的法律依據(jù)，各級(jí)法院、法官的判決書(shū)便是裁判的重要參考。但在自助游這類(lèi)案件中，結(jié)果眾多，參考依據(jù)并不明確，指導(dǎo)性案例的發(fā)布也是各位法官共同期待的。指導(dǎo)性案例能提供一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)和說(shuō)理依據(jù)，實(shí)現(xiàn)同案同判，最大程度地維護(hù)公平正義。

立法是一個(gè)較為漫長(zhǎng)的過(guò)程，因此通過(guò)司法工作者在工作中的不斷努力，對(duì)案件進(jìn)行仔細(xì)分析論證，用充分的論證能夠更好厘清和處理這些問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

從2006年“中國(guó)驢友索賠第一案”的出現(xiàn)，15年間因自助游活動(dòng)導(dǎo)致的糾紛在法院頻繁出現(xiàn)，而相似案件在法官裁判中卻沒(méi)有相似的結(jié)果，有時(shí)甚至大相徑庭。各方當(dāng)事人的義務(wù)不知如何履行，權(quán)利得不到有效救濟(jì)，沒(méi)有一個(gè)可供參考、效仿的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。自助游已成為主流的旅行方式，從現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，完善相關(guān)規(guī)定，平衡好各方當(dāng)事人的利益是未來(lái)司法實(shí)踐的重要一步。

首先，自助游活動(dòng)發(fā)生糾紛可以適用《民法典》第一千一百九十八條中“群眾性活動(dòng)”的相關(guān)規(guī)定。受害人提出請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)是因?yàn)榻M織者違反相關(guān)的安全保障義務(wù)。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)明確組織者安全保障義務(wù)的范圍。范圍的確定有利于組織者更好地履行責(zé)任。其次，基于公平責(zé)任與“合理人標(biāo)準(zhǔn)”原則，自助游活動(dòng)的同游者并不負(fù)有安全保障義務(wù)，且每個(gè)人的能力是有限的，不能苛求任何人在任何情況下有救助他人的義務(wù)?！熬戎恕敝皇堑赖滦袨椋⒎欠闪x務(wù)。最后，在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，法律的滯后性導(dǎo)致其無(wú)法規(guī)制的情形總會(huì)出現(xiàn)，因此，要求我們更好地對(duì)法律進(jìn)行解釋、完善、與時(shí)俱進(jìn)，更好地促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。