李勤通，唐明棫

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410000)

一、問題的提出

無論在傳統(tǒng)中國還是當代中國，家不僅是以血緣為紐帶的親屬共同生活的場域，而且是凝結社會的最小單位(1)家在中國古代具有多元面向，家族、家庭等都可被視為家的特定形態(tài)，且都受到法律保護。作為法律指導原則，家倫理涵攝對家族與家庭的規(guī)范，法律所保障的法益也涉及家族與家庭。魏晉南北朝以降，準五服以制罪將秦漢律令的保護范圍從主要是家庭擴張到家族，隋唐律及以后的法律均可為證。無論家庭還是家族都在本文所探討的“家”的范疇內(nèi)。但這會使本文所指過于擴張，又由于本文所涉家倫理與法律變化所導致的主要是小家庭內(nèi)部關系的變化，因此本文的“家”主要指家庭，但也涉及有關“家族”的內(nèi)容。?！啊摇侵袊俗顬橹匾纳罘绞剑侵腥A文化的特有內(nèi)容與核心部分。”[1]但古今的家又有極大不同。相較于當代，在傳統(tǒng)治理模式中，家發(fā)揮著更多功能。家既是人口再生產(chǎn)的基礎，也是賦役等國家資源產(chǎn)出的基本單位(2)自秦漢以降，家戶就是向國家提供賦役的基礎。參見杜正勝《編戶齊民：傳統(tǒng)政治社會結構之形成》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1990年版，第28頁；姚秀蘭《戶籍、身份與社會變遷》，華東政法大學2004年博士學位論文，第133頁；楊際平《秦漢戶籍管理制度研究》，載《中華文史論叢》總第85輯，第2頁；仁井田陞《中國法制史》，牟發(fā)松譯，上海古籍出版社2018年版，第140-141頁。。在傳統(tǒng)的家國同構觀念下(3)一般認為，中國傳統(tǒng)社會結構是家國同構的。參見俞可平《孝忠一體與家國同構：從丁憂看傳統(tǒng)中國的政治形態(tài)》，載《天津社會科學》2021年第5期，第114頁。但也有學者認為，“家國異構”是商鞅變法后秦國以及統(tǒng)一后中央集權帝國事實上的國家體制。參見謝紅星《“家國同構”還是“家國異構”？——早期中國至商鞅變法時代家國體制的變遷》，載《求索》2021年第1期，第73頁。，尤其受儒家觀念影響，維護家倫理的有效性是國家治理中最為重要的環(huán)節(jié)之一。

傳統(tǒng)法律將家作為重要法益加以維護，并建構起完善的規(guī)范體系。而在近代法律變革中，作為束縛個體的存在，家的法律地位出現(xiàn)巨變。家倫理受到挑戰(zhàn)，家內(nèi)部的關系也被重構，個體與家的關系則被重新反思。在法律層面，一方面，以中央立法為中心的法律變革開始自上而下地逐漸推動家的法律結構的變化；另一方面，在近代政治、經(jīng)濟、文化等諸方面發(fā)生巨大變革的背景下，家的社會性解體也自下而上地要求法律做出進一步回應(4)參見朱勇《從海關到家庭：近代中國法律制度變革的價值效應》，載《中國法學》2011年第4期，第58-60頁；王維佳《通過私法的治理：近代以來我國政治秩序推進與家庭法變遷》，浙江大學2015年博士學位論文，第49-51頁；許莉《〈中華民國民法·親屬〉研究》，法律出版社2009年版，第43-52頁。。當家的組織模式從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，家內(nèi)部關系發(fā)生根本性變化，法律對家的規(guī)范也呈現(xiàn)根本變革。

在清末以來的法制變革中，現(xiàn)代民法體系開始在中國出現(xiàn)，這也是傳統(tǒng)家法律地位變革的起點。在傳統(tǒng)法律體系中，部分民事關系被認為屬于民間細故，主要由地方政府進行調(diào)解或依靠獨斷解決相關糾紛，比如一般的買賣關系等[2]；部分民事關系則因被認為帶有強烈的公屬性，需要由刑法加以保障，比如婚姻關系等(5)如《唐律疏議·戶婚律》“卑幼在外自取妻違制”條規(guī)定：“諸卑幼在外，尊長后為定婚，而卑幼自娶妻；已成者，婚如法；未成者，從尊長。違者，杖一百?！遍L孫無忌等《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1983年版，第267頁。本條的主旨是在允許特殊情況自娶的條件下盡可能維護尊長對卑幼婚姻的決定權。因此，有學者提出：“中國婚姻制度，導源于禮，而范之以令，裁之以律。違禮則犯令，犯令則入律，入律則有刑?！眳⒁婈慁i《中國婚姻史稿》，中華書局1990年版，例言。。盡管民刑不分、以刑為主的傳統(tǒng)法律史觀點已經(jīng)被顛覆(6)“諸法合體，民刑不分”說實際上把律典之外大量存在的、各種形式的法律排除在中華法系之外，影響了對部門法史的開拓研究，又導致中華法系研究的一系列重大偏頗。參見楊一凡《中華法系研究中的一個重大誤區(qū)——‘諸法合體、民刑不分’說質(zhì)疑》，載《中國社會科學》2002年第6期，第78-94頁。，但在傳統(tǒng)法律體系中，被今天視為民事法律關系的諸多內(nèi)容明顯受到刑法規(guī)范。這種狀況在近代法制變革中出現(xiàn)根本性變化。自清末變革以來，傳統(tǒng)官僚逐漸認識到：“查東西各國法律，有公法、私法之分。公法者，定國與人民之關系，即刑法之類是也。私法者，定人民與人民之關系，即民法之類是也。二者相因，不可偏廢?！盵3]因此，近代以來的立法開始區(qū)分公、私法[4]。民事關系的私屬性被逐漸承認，家內(nèi)部關系不再受到刑法調(diào)整。由于家開始受性質(zhì)明確的民法規(guī)范，有關家法律的性質(zhì)呈現(xiàn)出從公到私的轉變，并逐漸在各方面與傳統(tǒng)割裂。

近代法律逐漸塑造出了新型家關系，尤其是民刑分立后的民事規(guī)范。不過，直接以民法中家法律地位變遷的研究成果較少，但也有部分相關成果。一方面，部分研究成果對近代民法中的婚姻家庭法(或者說身份法)進行了專門研究(7)參見張生《民國初期民法的近代化》，中國政法大學出版社2001年版，第29-32頁；朱勇《私法原則與中國民法近代化》，載《法學研究》2005年第6期，第147-150頁；張生《中國近代民法法典化研究：1901～1949》，中國政法大學出版社2004年版，第199-203頁；徐靜莉《男女平等原則在近代中國民法中的確立》，載《婦女研究論叢》2012年第4期；景風華《新舊之間：民國時期的家長懲戒權與送懲權》，載《開放時代》2019年第2期。；另一方面，有關近代刑法史的不少研究會涉及家的法律地位，當然主要考察刑法對家倫理的保護。在晚清禮法之爭中，有關家倫理的維護一直是焦點問題。面對內(nèi)外部的變革壓力，在中外通行(或會通中西)的立法理念指導下[5]，兼習中西法制的清末修律大臣們將西方法律理念引入本國立法，不可避免會對傳統(tǒng)中國人的價值觀念、生活方式和行為習慣產(chǎn)生沖擊。在傳統(tǒng)刑法理念下，家族法益是刑法的重點保護內(nèi)容[6]。但在民刑分立的法律體系下，家族法益的刑法保護地位受到?jīng)_擊。對此，學界已經(jīng)有相當一部分研究成果(8)參見金眉《中國親屬法的近現(xiàn)代轉型》，法律出版社2010年版，第31頁；許莉《〈中華民國民法·親屬〉研究》，法律出版社2009年版，第25頁；夏邦《晚清法制變革的歷史考察》，華東師范大學2008年博士學位論文，第208-213頁；成富磊《禮之退隱：以近代中國刑律中君親條文的變動及其爭論為中心》，浙江大學2012年博士學位論文，第100-150頁；方硯《近代以來中國婚姻立法的移植與本土化》，華東政法大學2014年博士學位論文，第5-27頁；陳新宇,陳煜,江照信《中國近代法律史講義》，九州出版社2016年版，第137-139頁；段曉彥《〈大清現(xiàn)行刑律〉與民初民事法源》，載《法學研究》2013年第5期，第142-161頁。。既有研究指出，傳統(tǒng)家倫理在清末修律中曾經(jīng)遭到挑戰(zhàn)，但又頑固堅守[6]。以沈家本為首的《大清新刑律》起草者雖一度以“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說”(9)沈家本等做主持修訂的《大清刑律草案》所奉行的立法宗旨為“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說”。參見高漢成主編《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第22頁。為依循，但禮教派仍有強大影響力，并試圖通過增修《大清刑律草案》中《暫行章程》《新刑律修正案》等達到維護傳統(tǒng)家倫理的目的(10)參見陳新宇《〈欽定大清刑律〉新研究》，載《法學研究》2011年第2期，第207頁；李貴連《沈家本傳》，廣西師范大學出版社2017年版，第363-440頁。。其后，北洋政府和南京國民政府。在分別民刑的立法過程中，部分涉及家倫理的行為逐漸被除罪化，不再被科處刑罰(11)參見張仁善《尋求法律與社會的平衡》，載《中國法學》2009年第3期，第131頁。但這一過程自《大清現(xiàn)行刑律》的制定開始，并非一蹴而就，在早期具有相當?shù)木窒扌?。參見陳新?陳煜,江照信《中國近代法律史講義》，九州出版社2016年版，第155-156頁；段曉彥《〈大清現(xiàn)行刑律〉與民初民事法源》，載《法學研究》2013年第5期，第145-146頁。。家尤其是家庭作為私領域的法律地位逐漸得以確立。

綜觀有關近代刑法變遷的研究可以發(fā)現(xiàn)，刑法的去倫理化過程一方面使得承擔重要倫理和管理職能的宗族被極大地削弱[7]113-118；另一方面也使得傳統(tǒng)家結構所受的法律保護呈現(xiàn)弱化趨勢。家倫理在傳統(tǒng)法律中的地位受到挑戰(zhàn)后，被部分剝離出刑法。盡管相當一部分學者指出，傳統(tǒng)倫理觀念仍深刻影響著中國近代民法尤其是身份法(12)參見張生《民國初期民法的近代化》，中國政法大學2001年版，第29-32頁；朱勇《私法原則與中國民法近代化》，載《法學研究》2005年第6期，第147-150頁。，但很多研究也指出，傳統(tǒng)家倫理中的尊卑關系在近代民事立法中逐漸不再具有絕對性，自由、平等逐步成為近代民法的主要理念[8]。家倫理并未在民法中獲得與傳統(tǒng)完全相當?shù)牡匚?。雖然《大清民律草案》的編纂者仍然強調(diào)，民事立法應當合乎中國民情(13)例如，俞廉三等在《奏編輯民律前三編草案告成繕冊呈覽折》中稱：“三，求最適于中國民情之法則。立憲國政治幾無不同，而民情風俗，一則由于種族之觀念，一則由于宗教之支流，則不能強令一致……是編凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背酌量變通外，或取諸現(xiàn)行法制，或本諸經(jīng)義，或參諸道德，務期整飭風紀，以維持數(shù)千年民彝不敞。”故宮博物館明清檔案部編《清末籌備立憲檔案史料(下冊)》，中華書局1979年版，第913頁。又參見李貴連《沈家本傳》，廣西師范大學出版社2017年版，第359頁。，其身份法的立法精神也主張家屬主義，旨在維護家庭和諧(14)參見張生《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》，中國政法大學出版社2002年版，第29頁；徐靜莉《男女平等原則在近代中國民法中的確立》，載《婦女研究論叢》2012年第4期，第61頁。。也即，自清末變法以來，傳統(tǒng)家倫理雖然仍受法律保護，但保護程度已經(jīng)逐漸削弱。無論是對親權概念的引入[9]，還是對傳統(tǒng)宗族家庭的改造[10]，以尊卑等差為倫理規(guī)范的家結構在近代民法中逐漸趨向平等[11]。這使得近代的家及其倫理所受法律保護在民法層面發(fā)生與刑法同樣的現(xiàn)象。主張集體主義的傳統(tǒng)法律與主張個體主義的近現(xiàn)代法律明顯預設了不同的家理念。作為標志，家長權在整個法律體系中都較諸傳統(tǒng)大為削弱[12]，家對個體束縛的降低使得個人逐漸從家庭解放出來。

在整體上，近代民法深受個人本位理念的影響[13]。相較于宗族制度在近代的急劇變化，家(或者說小家庭)的變化或許更不明顯。然而，當近代民法所設定社會交往模式為以個體為前提，那么法律規(guī)則就要賦予個體以多種權利，從而使其能夠完成社會性活動。在傳統(tǒng)社會中，個體所具有的社會交往能力相對有限，很多時候需要通過家(以家長為代表)來完成跟社會的互動(15)參見朱勇《私法原則與中國民法近代化》，載《法學研究》2005年第6期，第156頁。再以對財產(chǎn)的處分為例，個人相對于家的權利有限，無法以財產(chǎn)為基礎與社會進行交往，甚至有學者認為，家長處分財產(chǎn)的權力也有限。參見滋賀秀三《中國家族法原理》，張建國,李力譯，商務印書館2013年版，第161頁；俞江《論分家習慣與家的整體性》，載《政法論壇》2006年第1期，第32-60頁。這些都會影響到個人與社會交往的有效性。。個體的法律地位在整體上被突出后，傳統(tǒng)上由家來完成的社會行為改由以個體為中心來完成，這在一定意義上就是對傳統(tǒng)家功能的分割。這就必然會沖擊傳統(tǒng)家秩序。因此，即使民法中的身份法具有強烈的傳統(tǒng)屬性，或者說仍然深受傳統(tǒng)觀念的影響，但一旦整個民事交往模式轉向個體化，這肯定會要求個體擺脫對家庭的依賴，進而使傳統(tǒng)身份法或家族法受到?jīng)_擊。顯然，僅從身份法中觀察近代家法律地位的變遷有其局限性。如果要全面反思近代民法對家與個人之間關系的重構及其影響，相關研究就需要將視野放置到整個近代民法體系的變化中。本文試從近代民法的整體變革出發(fā)，分析家地位在其中的變化，以深入解釋古今法律理念的差異。

二、個人民事權利的形成及其對家法律地位的沖擊

有關中國古代有無民法的討論在學界已經(jīng)存在多年，學者立場各異[14]。不過即便是同意中國古代存在民法的學者也承認，古代國家立法層面并沒有統(tǒng)一、完整的民事體系性立法[15]?！霸诔晌姆ǚ矫妫瑐鹘y(tǒng)民法從來沒有一部獨立、專門的民法典，不像刑法那樣有獨立專門的刑法典‘律’。”[16]體系的缺乏使得認識對象具有相當?shù)哪：?，“傳統(tǒng)民法”的這種非體系性容易使從不同視角觀察的學者得出不同結論。

一般認為，中國傳統(tǒng)家對內(nèi)對外都實行家長制。對內(nèi)，家長掌握人、財、物的控制權，甚至在一定程度上擁有對家庭內(nèi)部卑親屬的生殺大權[17]。如《唐律疏議·戶婚律》“同居卑幼私輒用財”條載：“諸同居卑幼，私輒用財者，十疋(匹)笞十，十疋(匹)加一等，罪止杖一百?！薄臼琛孔h曰：“凡是同居之內(nèi)，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當家財物者，十疋(匹)笞十，十疋(匹)加一等，罪止杖一百?！盵18]241對外，家長以自身對家庭的控制與國家、社會發(fā)生聯(lián)系。由于家長對家的控制，國家獲取自身所需資源的方式就主要通過與家長的聯(lián)系來實現(xiàn)。因此，國家法律充分認可家長對家的控制權，同時又要求家長承擔諸多國家義務。如《唐律疏議·戶婚律》“脫漏戶口增減年狀”條載：“諸脫戶者，家長徒三年；無課役者，減二等；女戶，又減三等。謂一戶俱不附貫。若不由家長，罪其所由。即見在役任者，雖脫戶及計口多者，各從漏口法。”[18]231由于家長對家的控制，個體與社會發(fā)生關系時自然無法使后者產(chǎn)生穩(wěn)定預期，因此家長也應當是與外界發(fā)生關系的主體。例如，前引《唐律疏議·戶婚律》所載，卑幼用財需要經(jīng)過家長。顯然，家長掌握著與社會的互動交流，卑幼作為個體的對外交流能力則極為有限(16)如瞿同祖也指出：“法律既然承認家長、族長為家族的主權，而予以法律上的種種權力，自亦希望每一單位的主權能為其單位團體的每一分子對法律負責，對國家負責。此等責任或為對國家的一種嚴格的義務……有的事雖應由個人負責，但所有家族內(nèi)人口都居于家長或族權之下，應隨時督查，所以也應由家長負責?！宾耐妗吨袊膳c中國社會》，中華書局1981年版，第26頁。。

到近代，清末民初的民事立法逐漸接受西方的人格權觀念[19]，進而賦予個體以獨立的民事權利能力和民事行為能力，并承擔相應責任。當然，中國近代民法仍然在一定程度上維護家長對家的控制力，家長與家庭成員之間平等關系的形成是漸進的，也是有時代局限性的[20]。只是在總體上，近代民法通過賦予個體獨立的民事法律地位，并建構起圍繞個體的民事權利體系，進而弱化了個體對家的依賴，推動了傳統(tǒng)家制度的解體。自《大清民律草案》開始，近代制定或編纂的主要民法及草案一般會在總則中明確個體的民事主體地位，并在分則中賦予個體以人格權、物權、債權等，這也使得個體能夠成為獨立從事民事活動的主體。這具體可從如下方面認識。

其一，近代民法逐漸賦予個體以民事主體地位。盡管《大清民律草案》并未真正實施，但其在相當程度上吸收了當時西方民法的理念(17)正如謝振民指出的：“他國私法，清末編有《民律》《商律》等草案，至民國復迭經(jīng)修訂，大都直接繼受外國法。”謝振民編著《中華民國立法史(上冊)》，中國政法大學出版社2000年版，第19頁。，對民國時期的民事立法也產(chǎn)生重要影響[21]?！洞笄迕衤刹莅浮返谒臈l規(guī)定：“人于法令限制內(nèi)得享受權利或擔負義務?！盵22]44第五條則規(guī)定：“權利能力于出生完全時為始?！盵22]44這兩條規(guī)定了“人”的民事權利能力。第七條規(guī)定：“有行為能力人始有因法律行為取得權利或擔負義務之能力?！盵22]45第九條規(guī)定：“達于成年兼有識別力者有行為能力，但妻不在此限。”[22]46這兩條主要賦予了成年人以民事行為能力，不過對妻子的行為能力進行了限制。并且，第四十九條規(guī)定：“權利能力及行為能力不得拋棄?！盵22]57第五十條規(guī)定：“自由不得拋棄?！盵22]57盡管相關規(guī)定有其局限，但這些也體現(xiàn)出將個體從傳統(tǒng)家中分離出來的趨勢。其后，《民國民律草案》第一條則直接規(guī)定：“人之權利能力，始于誕生，終于死亡?！盵22]635第一編第三章第一節(jié)取消了對妻子民事行為能力的限制。后業(yè)《中華民國民法》基本繼承了《民國民律草案》的相關內(nèi)容。

其二，近代民法逐漸賦予個體以獨立的人格權(或者說人身權)?！洞笄迕衤刹莅浮穼€人擁有的權利能力、行為能力以及自由等視為人格尊嚴，并規(guī)定不得放棄。同時，第五十一條規(guī)定：“人格關系受侵害者，得請求摒除其侵害。前項情形，以法律特別規(guī)定者為限，請求損害賠償或慰撫金?！盵22]57而且，第五十五條將姓名權作為明確的人格權加以規(guī)定(18)第五十五條規(guī)定：“姓名權受侵害者，得請求摒除其侵害。” 參見黃源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第58頁。。第九百五十八條又規(guī)定：“害他人之身體，致被害人喪失或減失活動能力，或增加生活上之需要者，加害人須支付定期金于被害人，以賠償其損害?！盵22]345第九百六十條還規(guī)定：“害他人身體、自由或名譽者，被害人于不履財產(chǎn)之損害，亦得請求賠償相當之金額。”[22]346第九百六十八條到九百七十一條還規(guī)定對于致人死亡情況的侵害損害賠償。這樣，身體、自由、名譽作為人格權的組成部分被草案規(guī)定為保護對象?！睹駠衤刹莅浮吩诘谝痪幍谝徽碌谝还?jié)“人”、第二編第一章第一節(jié)第二款中做了類似規(guī)定。個體具有了獨立尊嚴，具有了相對于家長的獨立地位，也就不再依附于家。盡管家在立法中仍然被視為重要組成單位，家倫理也被一定程度加以保護，但法律對個人獨立人格的承認必然會使得原有社會結構得以改變。當社會活動方式呈現(xiàn)以個人為中心的“原子化”傾向，家自然也就受到?jīng)_擊。

其三，近代民法逐漸賦予個體以獨立的財產(chǎn)權。在家的層面，傳統(tǒng)中國采取的是同居共財模式。財產(chǎn)所有權歸屬于作為整體的家，家長作為家的代表支配家的財產(chǎn)[23]。但個人所有權逐漸沖擊了這種傳統(tǒng)財產(chǎn)制?！洞笄迕衤刹莅浮返诰虐侔耸龡l規(guī)定：“所有人于法令之限制內(nèi)，自由使用收益處分其所有物?！盵22]357第九百八十四規(guī)定：“所有人于其所有物，得排除他人之干涉?！盵22]357結合有關個人民事主體地位的規(guī)定，這些內(nèi)容將個人作為了所有權主體。個人所有權的出現(xiàn)使得個體能在一定程度上擺脫對家的依賴，原來的家庭共有財產(chǎn)制逐漸轉變?yōu)榉謩e財產(chǎn)所有制，盡管這有其局限[24]。因此，《大清民律草案》第一千三百三十條又規(guī)定：“家屬以自己之名義所得之財產(chǎn)，為其特有財產(chǎn)?！盵22]479夫妻之間同樣采取了部分的分別財產(chǎn)制。第一千三百五十八條規(guī)定：“妻于成婚時所有之財產(chǎn)，及成婚后所得之財產(chǎn)，為其特有財產(chǎn)。”[22]494不過，妻子對自己的財產(chǎn)不享有使用權。《民國民律草案》第三編第二章有個人所有權的規(guī)定，第一千零八十一條則規(guī)定了家庭中的個人所有制。同時，該草案設計了專門的家產(chǎn)制。第一千零八十三條至一千零九十一條規(guī)定了“家產(chǎn)”的設定方式及效力[22]795-796。而該草案的第四編第三章第三節(jié)第二款規(guī)定夫妻財產(chǎn)制由約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制結合[22]802-803。法定財產(chǎn)制也專門規(guī)定了妻子的特有財產(chǎn)，部分采用分別所有制，而且較之《大清民律草案》有所進步，即丈夫對妻子財產(chǎn)的使用權受到法律的明確限制。《中華民國民法》同樣規(guī)定了法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制，女性財產(chǎn)權得到認可。在擁有獨立財產(chǎn)后[25]85，女性就有能力從家庭走進社會，具有更強獨立性[26]。這一點還可以從近代以來離婚案件的多發(fā)中看出[25]253-270。

我國近代民法所確定的是以個體為中心的規(guī)則體系(19)需要指出，有學者認為，我國近代民法采取了社會本位的立法模式。參見李文軍《社會本位與民國民法》，南京大學2011年博士學位論文，第19頁。但這主要是規(guī)則的價值取向問題，并不意味著規(guī)則所涉及的交往模式不是以個人為中心的。。當個人擁有民事權利后，就具備了進行社會交往的前提。因此，有關債權的規(guī)范體系也建立起來了，并且也主要是以個體為依歸的規(guī)范體系?！洞笄迕衤刹莅浮返谌俣臈l規(guī)定：“債權人得向債務人請求給付。”[22]143第四百二十一條規(guī)定：“第三人得與債權人訂立契約，承任債務人之債務?！盵22]174第四百二十二條規(guī)定：“第三人與債務人訂立承任其債務之契約者，經(jīng)債權人同意發(fā)生效力。”[22]174在債的關系中，債權人與債務人被設定為基于個體交往所發(fā)生的，其所生之效力也僅及于債的當事人。如果出現(xiàn)第三人，那么第三人想要介入到債務法律關系中，則需要經(jīng)過當事人的同意。侵權責任的出現(xiàn)也是如此。《大清民律草案》第九百四十五條規(guī)定：“因故意或過失，侵他人之權利而不法者，于因加侵害而生之損害，負賠償之義務?！盵22]341《民國民律草案》也有類似規(guī)定。在侵權責任的承擔體系中，個人成為能夠獨立承擔民事責任的主體。由于個人所有權的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的國、家關系發(fā)生重大變化。家不再是賦役產(chǎn)出的基本單位，個人開始成為繳納賦稅的基礎，個人所得稅等開始出現(xiàn)(20)自清末，個人所得稅就被提上立法議程。盡管因清朝的覆亡而使1911年制定的《所得稅章程》沒有真正實施，而個人所得稅征收難題也一直影響到民國相關立法的有效性，但最終1936年個人所得稅開征。參見趙仁平《近現(xiàn)代中國個人所得稅功能的歷史變遷》，載《現(xiàn)代財經(jīng)》2010年第1期，第86-92頁。。這些對傳統(tǒng)的家倫理和結構產(chǎn)生巨大沖擊，法律變革推動了家的變革，家的變化則與整個國家、社會的變化密切聯(lián)系起來。

三、民法中家長權的削弱及其對家法律地位的影響

近代民法的發(fā)展使得個人逐漸擺脫家庭的束縛，個人逐漸成為社會交往和民事活動的主體，家及家長對家庭成員的控制開始削弱。除了這種根本上的變化外，還有一些更直觀的變化能夠反映這種情況，即在直接有關家庭的民事法律規(guī)定中，傳統(tǒng)家長權都受到明顯限縮，夫權也是如此。家庭內(nèi)部的法律關系逐漸受到自由、平等尤其是平等原則的調(diào)整。前文有關家庭和夫妻財產(chǎn)制的變革已經(jīng)能夠反映出這種變化，但相關變化又不限于此?？偟膩砜矗议L對家的整體控制力都受到法律限制。傳統(tǒng)家長所擁有的家長權在近代民法中不復從前，主婚權、子孫教令權等皆如是。而丈夫對妻子在各方面的掌握也可以視為家長權限縮的重要內(nèi)容，自然也呈現(xiàn)明顯的削弱趨勢。這具體可從如下方面觀察。

其一，家長主婚權的弱化。在傳統(tǒng)中國，婚姻是兩個家庭的事情，也主要是男女雙方父母的事情。家長享有主婚權，如《孟子·滕文公下》稱：“父母之命，媒妁之言”(21)阮元?？獭妒?jīng)注疏》，中華書局1980年版，第2711頁。“直系尊親屬，尤其是男性的直系尊親屬，有絕對的主婚權?！宾耐妗吨袊膳c中國社會》，中華書局1981年版，第115頁。。但在近代法制變革中，家長對子孫婚姻的控制權被逐漸削弱。在早期法律變革中，家長或父母的主婚權還被保留著。如《大清民律草案》第一千三百三十八條規(guī)定：“結婚須由父母允許?！盵22]486《民國民律草案》第一千零七十八條規(guī)定：“親屬為婚姻、立嗣或出嗣者，須得家長之同意?！盵22]794第一千一百零五條又規(guī)定：“結婚，除依第一千零七十八條第一項規(guī)定外，并須經(jīng)父母允許。”[22]798但隨著政治、社會的變化，民國時期人們逐漸接受婚姻自主觀念[27]，法律也隨之變化?！吨腥A民國民法》第九百七十二條規(guī)定：“婚約，應由男女當事人自行訂定?！盵22]1100家長或父母只享有對未成年子女的婚姻決定權(22)《中華民國民法》第九百七十四條規(guī)定：“未成年人訂立婚約，應得法定代理人之同意?！?黃源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第1100頁。。第九百七十五條則規(guī)定：“婚約，不得請求強迫履行?！盵22]1100這就對婚姻自由予以更大的尊重，并影響深遠。在實踐中，民國時期婚姻自由觀念也明顯影響到社會生活[28]。當婚姻由當事人自主決定后，家長對家的控制權自然也就會降低。

其二，孝道倫理在法律上的弱化。盡管中國傳統(tǒng)主張父慈子孝，但在保障孝道為核心的傳統(tǒng)法律理念下，家長作為尊親屬對作為卑親屬的子女擁有絕對優(yōu)勢。這種尊卑等差關系在近代民法中逐漸被較為平等的親屬關系取代，當然這種變化是漸進式的?！洞笄迕衤刹莅浮反_定了家長對家的控制權。《民國民律草案》規(guī)定了《宗祧繼承》，本質(zhì)上屬于身份繼承，這是對傳統(tǒng)家內(nèi)部不平等身份關系的再確認(23)不過，《民國民律草案》中的宗祧繼承相對于傳統(tǒng)已經(jīng)多有更改。參見程維榮《中國近代宗族制度》，學林出版社2008年版，第251-252頁。。但是，《中華民國民法》在很大程度上采“個人主義”，也就否定了親屬對家長的依附性[29]。宗法制度在法律上的消失，家族傳承不再被認為是如此重要以至于需要法律保障，同時這也進一步否定了家內(nèi)部關系的不平等[30]。

除此之外，家長對子女的權力被限制，子女對家長的義務被減輕。例如，在傳統(tǒng)家制度中，家長擁有對子女的教令權，甚至存在家長行使教令權時打死子女邂逅勿論的規(guī)定(24)如《大清律例·刑律·斗毆律》“毆祖父母父母”條規(guī)定： “其子孫毆罵祖父母、父母及妻妾毆罵夫之祖父母、父母，而(祖父母、父母、夫之祖父母、父母，因共有罪)毆殺之，若違犯教令而依法決罰邂逅致死，及過失殺者，各勿論。”參見馬建石,楊育棠主編《大清律例通考校注》，中國政法大學出版社1992年版，第856頁。。但近代民法繼受了西方法律中的“親權”理念。所謂親權不再是家長對子女的單向支配權，而且以維護子女利益為中心的、交織著權利與義務的權責統(tǒng)一性權利[31]。家長對子女人身的支配權被弱化了，近乎無限的子孫教令權轉變?yōu)橛邢薜膽徒錂郲32]?！吨腥A民國民法》第一千零九十條甚至規(guī)定：“父母濫用其對于子女之權利時，其最近尊親屬或親屬會議得糾正之，糾正無效時，得請求法院宣告停止其權利之全部或一部。”[22]1117這就規(guī)定了親權的剝奪，甚至出現(xiàn)了國家親權作為制度補充[33]。這些在傳統(tǒng)社會是很難想象的。再如，傳統(tǒng)家制度要求子女對家長履行多種高標準的義務。如《唐律疏議·名例律》“十惡”條規(guī)定：“七曰不孝。謂告言、詛詈祖父母父母，及祖父母父母在，別籍、異財，若供養(yǎng)有闕；居父母喪，身自嫁娶，若作樂，釋服從吉；聞祖父母父母喪，匿不舉哀，詐稱祖父母父母死?！盵18]12這一法律要求子女應與父母同居侍奉，并承擔各種義務?！洞笄迕衤刹莅浮泛汀睹駠衤刹莅浮繁Ａ袅吮Ｕ细改笝嗬摹ψ优耐恿x務。但《中華民國民法》第一千一百二十七條規(guī)定：“家屬已成年或雖未成年而已結婚者，得請求由家分離。”[22]1123子女對家長履行的義務轉變?yōu)楝F(xiàn)代法律意義上的相互撫養(yǎng)義務(25)在《大清民律草案》《民國民律草案》的相關規(guī)定中，撫養(yǎng)義務已經(jīng)有相互性，但較為簡略。例如，《大清民律草案》第一千三百三十一條規(guī)定：“家長、家屬，互負撫養(yǎng)之義務?！眳⒁婞S源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第479-480頁?！睹駠衤刹莅浮返谝磺Я惆耸l規(guī)定：“家長家屬，互負撫養(yǎng)之義務?！眳⒁婞S源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第794頁。?！吨腥A民國民法》第一千一百十七條還規(guī)定：“受撫養(yǎng)權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限?！盵22]1121子女對父母或家長的撫養(yǎng)也不再是無條件的了。無論是子女脫離家的權利的出現(xiàn)，還是父母懲戒子女權利的受限，乃至撫養(yǎng)義務的設限，這些都為基于孝的法律義務設定了必要限度，呈現(xiàn)出明顯的古今差異。

其三，夫權的逐漸削弱。在傳統(tǒng)理念中，夫妻為人倫之始，但夫尊妻卑。在傳統(tǒng)法律中，不僅夫妻關系適用尊卑條款，而且夫在很大程度上享有對妻的支配權。雖然《大清民律草案》接續(xù)傳統(tǒng)為妻設定了較夫為高的義務，但夫妻關系已經(jīng)開始趨向平等。到《民國民律草案》《中華民國民法》尤其是后者中，夫妻關系走向更進一步的平等[10]。首先，正如前文所述，夫對妻財產(chǎn)的控制逐漸受到限制。其次，夫所享有的單方離婚權逐漸被平等的離婚權取代。在傳統(tǒng)法律中，夫享有七出等單方離婚權(26)參見徐靜莉,王坤《婚姻法前沿問題研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第9頁。。自《大清民律草案》開始，夫的單方離婚權就逐漸受到限制(27)《大清民律草案》 第一千三百五十九條規(guī)定：“夫妻不相和諧而兩愿離婚者，得行離婚?！眳⒁婞S源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第495頁。，妻也開始擁有提出離婚的權利，或者享有法定事由下的離婚權(28)《大清民律草案》第一千三百六十二條規(guī)定：“夫婦之一造，以左列情事為限，得提離婚之訴。一、重婚者。二、妻與人通奸者。三：夫因奸非罪被處刑者。四、彼造故謀殺害自己者。五、夫婦之一造，受彼造不堪同居之虐待，或重大之侮辱者。七、受夫直系尊親屬之虐待或重大侮辱者。八、夫婦之一造，以惡意遺棄彼造者。九、夫婦之一造，逾三年以上生死不明者?！眳⒁婞S源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第496-497頁。。夫妻的離婚權逐漸走向平等。再次，夫在明清律中享有通奸情形下的殺妻權(29)參見瞿同祖《中國法律史與中國社會》，中華書局1981年版，第112頁；錢泳宏《清代“家庭暴力”研究：夫妻相犯的法律》，商務印書館2014年版，第30-31頁。，雖然在《大清新刑律》立法過程中，甘肅新疆的簽注要求在刑律中賦予丈夫以殺奸權[34]，但最后頒布的《欽定大清刑律》并沒有直接規(guī)定。而至少民國初年的司法實踐已經(jīng)認為，當妻通奸時，夫殺死奸夫可被視為防衛(wèi)過當，而殺死妻則只構成酌減情節(jié)，也就不再有所謂殺妻權(30)參見周少元《中國近代刑法的肇端》，商務印書館2012年版，第230頁。相關判例所適用的條款見1912年的《暫行新刑律》第15、54條。參見黃源盛《晚清民國刑法史料輯注》，元照出版有限公司2010年版，第380、404頁。。而且，相關規(guī)定也沒有出現(xiàn)在民法中。自《大清民律草案》開始，妻的通奸行為只是夫提起離婚訴訟的法定事由(31)《大清民律草案》 第一千三百六十二條規(guī)定：“夫婦之一造，以左列情事為限，得提離婚之訴……二、妻與人通奸者。”參見黃源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第496頁。。同時，盡管《大清現(xiàn)行刑律》《欽定大清刑律》等都規(guī)定了對妻通奸的刑事處罰，但民國刑法對妻通奸的刑罰較之清末呈減輕趨勢。而且，1933年的《中華民國刑法修正案初稿》主張夫妻通奸都要受罰，這種修改也被其后的正式立法所吸收(32)參見張亞飛《從晚清民國和奸罪的存廢看親屬法倫理變遷》，載《社會科學家》2018年第11期，第108-114頁；王新宇《民國時期婚姻法近代化研究》，中國政法大學2005年博士學位論文，第108頁。。這些都使得夫對妻的壓迫得以減輕。最后，真正意義上的一夫一妻制在近代民法中逐漸被認可。盡管傳統(tǒng)觀念在某種意義上認同所謂一夫一妻制，但妾制的存在使得這種制度對男性的約束較輕。一般認為，近代民法并未真正廢除妾制(33)《中華民國民法·親屬》第一千一百二十三條實質(zhì)上就是為解決妾的問題而創(chuàng)設的。雖然親屬編條文中并未涉及妾字，但司法院解釋將第1123條與妾的地位結合起來，使妾能以家屬身份享有一定權利。這種做法既否認了傳統(tǒng)社會中妾的準配偶身份，使一夫一妻制的法律原則能在形式上得以體現(xiàn)，又事實上容忍了納妾習俗，使已經(jīng)存在或可能出現(xiàn)的妾仍有一定保障。參見許莉《〈中華民國民法·親屬〉研究》，法律出版社2009年版，第68頁。刑法中也有類似規(guī)定?！吨腥A民國暫行新刑律補充條例》第十二條明確了妾的法律地位，較好地解決了民國初年司法機關在處理涉及妻妾關系、妾與家長的關系、妾與家庭其他成員的關系案件時無法可依的難題。參見周少元《中國近代刑法的肇端》，商務印書館2012年版，第256-257頁。，但畢竟較之傳統(tǒng)已有進步。

當家長權不再受到法律的絕對保護，家對個體的控制力或者說個體對家的依賴性就必然會降低，夫權衰落所導致的夫妻關系也會發(fā)生類似變化。近代法律變革中的禮法之爭意味著，立法者們顯然知曉家長權與夫權變化對傳統(tǒng)理念的沖擊。但以自由、平等為特征的新的家觀念逐漸在近代生成并產(chǎn)生影響(34)參見張豈之，陳國慶《近代倫理思想的變遷》，中華書局2000年版，第303-316頁；呂美頤《二十世紀初中國資產(chǎn)階級的婚姻家庭觀》，載《史學月刊》1987年第6期，第54-60頁。。家在近代民法中的地位較諸傳統(tǒng)發(fā)生根本性變化。家逐漸從一個以家長為中心的尊卑有序的倫理生活共同體逐漸變得更自由平等的倫理生活共同體。盡管無論何時的家都帶有強烈的倫理屬性，但不同時代家內(nèi)部的倫理規(guī)則并不一樣。有關家的倫理觀念的改變使得家的法律地位發(fā)生變化，法律對家的保護內(nèi)容、保護方式和保護程度都隨之發(fā)生變化，家內(nèi)部的交往模式自然也會改變。一種有別于傳統(tǒng)的家逐漸成為社會主流，并產(chǎn)生深遠影響。

四、近代民法中家地位變遷的原因及其意義

在傳統(tǒng)社會中，家首先是個人無法擺脫的生活場景，而且也是進行社會活動的基本單位。但當近代民法賦予個人以獨立的民事主體地位后，個人自然開始取代家成為社會活動的基本單位。相較于家，個人更機動、靈活，能夠適應新經(jīng)濟、社會條件下的活動需求。首先，近代經(jīng)濟倫理認同個人主義[35]。隨著個人成為經(jīng)濟活動的重要主體，社會也會信賴個體的經(jīng)濟行為。其次，家的各種職能發(fā)生變化。由于傳統(tǒng)的家對個體所有的束縛性，家長對家庭成員有相當?shù)慕y(tǒng)治力，傳統(tǒng)中地方上的社會治理職能在一定程度上也會由宗族或者家來承擔(35)參見夏當英《鄉(xiāng)村家庭秩序的倫理邏輯與現(xiàn)代變遷》，載《社會科學研究》2020年第3期，第110頁；高世偉《清代至民國豫北基層社會治理研究》，河北大學2021年博士學位論文，第162頁。。但在近代法律變革中，個體成為社會活動的主體，社會治理則逐漸不再由傳統(tǒng)上的宗族和家庭等來完成[36]。盡管有關家的倫理觀念仍然根深蒂固，但國家、社會對家的需求趨弱，傳統(tǒng)家所具有的政治職能、社會職能等逐漸被分割出去，其法律地位也就發(fā)生根本性變化。到民國時期，胡長清提出，“吾國舊有之家族制度，因經(jīng)濟之發(fā)達，政治之演進，漸行崩潰”[37]。這種變化既有來自外部的壓力，也有來自內(nèi)部的動力，同時又對整個社會變動產(chǎn)生劇烈沖擊。總的來說，近代法律變革會對家的法律地位進行如此巨大的調(diào)整有內(nèi)外部等多方面原因，而且也對近代乃至當代的各方面都有著重要意義。

(一)外部力量：中外交流與近代西方觀念的傳入

近代法律變革最初是自上而下發(fā)生的。在近代與外部世界發(fā)生關系的過程中，面對來自外來的侵略與壓力，清末中央政府開始產(chǎn)生巨大的變法壓力，以求變法圖存。近代民法之所以能夠迅速轉型也是源自這種力量。只是，隨著各層面對新政治、社會模式的逐漸接納，越晚近的法律改革則越多受到來自內(nèi)部力量的影響。在近代法律變革中，清末的立法者們?yōu)槟軌蚴栈仡I事裁判權(36)一般認為，撤廢領事裁判權是晚清法律改革的重要目標。參見陳新宇、陳煜、江照信《中國近代法律史講義》，九州出版社2016年版，第3頁。，在被動回應之時選擇接受外來價值觀念，開始改變家的法律地位，進行與傳統(tǒng)截然有異的新式立法。順承而來的民國接續(xù)這種立法觀念，并且此時的社會已經(jīng)漸趨接受新觀念，并反過來推動相關立法的加速變革。

家法律地位的改變并非單純的、有關家的法律規(guī)則的變遷，更重要的是傳統(tǒng)家倫理所受的法律保護開始變化。易言之，法律的核心價值開始發(fā)生變化。中國法律逐漸實現(xiàn)從倫理法到現(xiàn)代法的轉變，法律與道德開始出現(xiàn)分離[38]。在這一過程中，近代法律變革自清末就奉行中外通行的立法原則[39]。雖然中外通行原則并未完全實現(xiàn)，但任何外來價值進入新的政治、社會環(huán)境后都存在被接受的過程。因此，在清末修律中，主張學習西方的法理派曾受到要求立法應當反映倫常禮教的禮教派的沖擊，甚至還導致當時立法的一時倒退。但在當時政治、經(jīng)濟、思想環(huán)境巨變的背景下，新立法理念終究占據(jù)了上風。因此，盡管傳統(tǒng)倫理觀念仍然深刻影響著近代立法，但家的法律地位確乎發(fā)生了顛覆性變化，父子、夫妻之間從尊卑有序走向相對平等。個人雖然無法完全擺脫家的束縛，但卻被法律賦予相對獨立的地位，這也成為個人參與社會活動的法律基礎。

家的新法律地位的形成固然受到內(nèi)外因的影響，但這種顛覆性的差異之所以能夠得以變化，最重要的理念基礎應是西方傳來的自由、權利、民主等觀念。在傳統(tǒng)尊卑有序的家庭秩序中，卑親屬相較于尊親屬的弱勢地位與這些觀念極為不同，兩者基本是背離的。在中外通行的立法觀念下，無論是主動接受還是被動接受的立法者們需要將這些西方價值觀念融入到新法律中。盡管這些西方觀念在相當程度上所闡述的是國家與個體之間的關系，但畢竟也會影響到家內(nèi)部的關系。例如，賦予卑親屬以權利或自由就必然要求其擺脫對尊親屬的依賴，無論是對家長還是夫；主張民主觀念則會進一步否定家長權，從而將家長與家屬、夫妻之間的尊卑等差轉變?yōu)楦鼮槠降鹊年P系。從清末的被動變法到民國的思想變革，對傳統(tǒng)倫常禮教的批評成為社會思潮的重要內(nèi)容[40]。家在新思潮中被視為束縛個人的要素，甚至被稱為“萬惡之首”[41]。當打破舊社會、重建新關系的觀念主流化后，立法對家法律地位的改變就會從被動走向主動。

(二)內(nèi)部力量：新經(jīng)濟和新社會交往模式開始出現(xiàn)

家法律地位的變化不僅有來自外部壓力，還有內(nèi)部動力。自鴉片戰(zhàn)爭以來，中國開始被動融入世界。此后，中國社會開始發(fā)生天翻地覆的變化。在這種意義上，清末變法在某種程度上也是對此前社會變動的回應。正如前文所言，家法律地位的變化是從多方面呈現(xiàn)出來的。當近代民法肯定個體參與社會活動的主體地位時，這可能也是對當時已經(jīng)變動的新經(jīng)濟和新社會交往模式的認可。如梁啟超所言，近代社會變革經(jīng)歷了從器物到制度再到文化的三期變革[42]。面對“三千年未有之大變局”，近代中國的社會各階層自洋務運動就開始了改造舊王朝走向新時代的歷程。在這一歷程中，近代中國處于不斷變動中。到清末修律時，盡管作為制度變革代表的戊戌變法已經(jīng)走向失敗，但社會本身事實上已經(jīng)逐漸在發(fā)生變化[7]13-17。尤其是在洋務運動中，新技術、新生產(chǎn)方式等被引入中國。傳統(tǒng)上受到排斥的工商業(yè)經(jīng)濟開始興起，經(jīng)濟發(fā)展模式緩慢變化著。同時，隨著近代中國的半殖民地化，西方列強要求中國開埠通商，無論是新類型的城市化還是商品經(jīng)濟模式等都開始在中國扎根。新類型的城市化改變了中國傳統(tǒng)的聚居方式(37)參見朱漢國《民國時期中國社會轉型的態(tài)勢及其特征》，載《史學月刊》2003年第11期，第12頁；涂文學《洋務運動與晚清城市社會近代化》，載《近代史研究》1996年第2期，第127-155頁。城市化對新法律體系產(chǎn)生推動，參見欒爽《論城市化的憲政意義》，載《學?！?012年第2期，第177-181頁；魏建國《論作為一種民主法治發(fā)展方法論的城市化》，載《求是學刊》2018年第2期，第49-56頁。。商品經(jīng)濟則開始改變中國傳統(tǒng)的經(jīng)濟交往模式。

無論是新生產(chǎn)方式，還是商品經(jīng)濟，抑或新型城市化，這些都會對中國傳統(tǒng)的生活、生產(chǎn)方式產(chǎn)生沖擊。傳統(tǒng)民事領域的交往方式不再能夠適用這些新形態(tài)的變化，而對法律產(chǎn)生了內(nèi)生的變革要求。這些變化對民事交往模式最重要的影響就是要求確定個體的民事主體地位，穩(wěn)定交往預期。只有個人擁有民事主體地位，市場交易才能夠具有可預期性，也可能變得更加活躍。新型城市的出現(xiàn)與發(fā)展也面臨類似問題。新型城市使得大量人口脫離原有的社區(qū)。同時，經(jīng)濟模式的改變使得城市聚集大量各色人口[43]。人口或者從農(nóng)村走向城市，或者從家族走向社會。即新型城市的社會、經(jīng)濟結構同樣要求以個體作為主要交往主體。因此，隨著新經(jīng)濟模式與社群聚居模式的發(fā)展，清末已經(jīng)開始產(chǎn)生打破傳統(tǒng)家結構得以存續(xù)的內(nèi)生性要素?；蛘哒f，家的傳統(tǒng)結構成為禁錮新經(jīng)濟模式、社會交往模式的要素。民國時期，經(jīng)濟形態(tài)進一步向資本主義模式轉型，經(jīng)濟發(fā)展與法律之間的互動加速發(fā)展[44]。這在客觀上進一步要求個體脫離家的控制，成為獨立的民事主體。家法律地位的變化自然在一定程度上也就是對清末以降社會、經(jīng)濟形態(tài)變化的反饋。

(三)破舊迎新：家的法律地位變遷對近代變革的意義

隨著近代革命的不斷發(fā)展，在打倒孔家店的時代思潮下，家作為禁錮個體的傳統(tǒng)力量受到更多批評(38)在近代化過程中，傳統(tǒng)家庭被認為是新秩序形成的障礙。參見汪維佳《通過私法的治理：近代以來我國政治秩序推進與家庭法變遷》，浙江大學2015年博士學位論文，第29頁。不論是趨新者還是對現(xiàn)實世界不滿的讀書人基于不同的革命愿景，將革命對象指向了家庭，并沖擊了家庭作為一項社會制度的根基。參見趙妍杰《家庭革命——清末民初讀書人的憧憬》，社會科學文獻出版社2020年版，第21頁。。家法律地位的變化與時代思潮之間交互影響，共同促進了時代進步。家法律地位的改變在一定程度上經(jīng)歷了從被動改變到主動適應的變化?！洞笄迕衤刹莅浮返男薷纳杏袕娏冶粍有?，因此激進中又有保守，進步力量受到保守派的制約。而到《民國民律草案》乃至《中華民國民法》時候，新政權已經(jīng)建立。新政府需要制定新法以彰顯新法統(tǒng)?！啊畟鹘y(tǒng)與近代’被截然分裂，民法典則被當作實現(xiàn)近代化的工具，其根基是未來的近代社會?！盵45]

在民國時期的法律觀念中，打破舊法統(tǒng)、追求自由平等成為立法的重要理念(39)參見張仁善《尋求法律與社會的平衡》，載《中國法學》2009年第3期，第129頁?！爱斪非笞杂伞⑵降嚷鋵嵉骄唧w的打破三綱五倫時，新價值就顛覆了舊秩序，而這尤其表現(xiàn)在父子、夫婦這兩對與家庭相關的核心倫理上?！眳⒁娳w妍杰《家庭革命——清末讀書人的憧憬》，社會科學文獻出版社2020年版，第31頁。。而在時人看來，傳統(tǒng)的君臣倫理、家倫理深深束縛住了中國的發(fā)展(40)參見趙妍杰《家庭革命——清末讀書人的憧憬》，社會科學文獻出版社2020年版，第21頁；胡雪蓮《家庭與政治：民國時期家制改革的“主義”之爭》，載《現(xiàn)代哲學》2017年第3期，第132-138頁。。家被認為是禁錮個體的場合，個人的權利和自由受到傳統(tǒng)禮教觀念的壓制。在這種背景下，家法律地位的變化具有政治與社會功能等多方面的意義。首先，家法律地位的變化具有政治功能。個人民事法律地位確認的同時，個人的政治地位也得以認同。在自由民主原則下，清末民國的公法體系也確認個人是重要的政治主體，享有政治自由與政治權利[46]?！叭绻麄€人或社會團體沒有爭權利和獨立自主之能力，國家又怎么可能獨立自主？”[47]然而如果個人仍然依附于家，那么這些自由與權利就是無從行使的。因此，家庭革命也成為近代以來政治革命的組成部分[48]。家法律地位弱化，本質(zhì)上就為個人從家庭成員成為公民、成為社會交往的主體建立了基本前提。其次，家法律地位的變化使得傳統(tǒng)倫理不再受到保護，在傳統(tǒng)家結構下被壓制的個體也就逐漸脫離出去。當個人成為社會活動主體，無論是經(jīng)濟活動，還是文化活動，甚至生活活動等都會更加豐富多彩。在這種基礎上，民國社會也呈現(xiàn)出較強的多元性。在這種意義上，近代法律變革不再是單純的自上而下的被動立法，而是對整個社會產(chǎn)生了積極的移風易俗功能。近代民事立法推動了家內(nèi)部關系的變化，新的家倫理逐漸形成，個人開始走出家庭、邁入社會并作為獨立的人生活。整個時代風尚、社會交往模式、經(jīng)濟活動方式等為之一變。近代以來中國社會的諸種變化都與法律變遷密切聯(lián)系在一起，并深受法律的影響，誠然，法律變遷并非唯一在其中起作用的。但家法律地位的弱化最終推動整個社會的進步，時至今日的家形態(tài)仍然與這種近代變革密切關聯(lián)。

不過，由于傳統(tǒng)力量仍然強大，中國人數(shù)千年形成的生活方式雖然在不斷變化，但其內(nèi)核仍然保持了相當?shù)姆€(wěn)定性。因此，在法律移植過程中，這種法律改造并不會立竿見影，甚至可能會存在倒退，“中國社會固有形態(tài)發(fā)展緩慢，難以在短期內(nèi)發(fā)生裂變，法律固然可以超前，引導社會發(fā)展，但過于超前，反易與實際社會生活脫節(jié)，造成法律的中看不中用局面”[49]。甚至到今天，傳統(tǒng)倫理觀念仍有很強的影響力，或者說仍然是維持社會穩(wěn)定與家庭和諧的重要基礎，家則是個人活動的主要場合之一。因此，盡管家的法律地位在立法中不斷弱化，或者說限縮在有限領域，但在司法實踐中，家仍然受到相較于法律文本更強的保護。這在近代較之今天更明顯，“大理寺對于婚姻制度的總體定位正是以社會一般傾向為依據(jù)，以遵從固有民法作為制度基礎”[7]123?？梢哉f，清末民國尤其是民國時期的立法者，需要調(diào)整傳統(tǒng)生活方式與新生活方式之間的內(nèi)在緊張關系。家的法律地位的弱化具有相當革命性的意義，但這種弱化又有其限度，并需要經(jīng)過較長時間才能產(chǎn)生更強的實踐意義。因此，盡管當今之家與傳統(tǒng)之家已經(jīng)千差萬別，但家在司法中仍被認為有自身的特殊性[50]，“家”的文化與實踐也影響著當代中國人的生活方式與思維方式[1]。

五、結語

由于家對傳統(tǒng)社會的重要意義，它一直由刑法進行保護。清末修律首先做的就是主要通過民法而不是刑法保障家。盡管近代刑法中仍然存在對家倫理的保障，但這本身就是家法律地位弱化的重要標志之一。而在近代民事立法中，建構傳統(tǒng)家的規(guī)范體系被瓦解。家的功能被限縮，家的法律意義也逐漸被限縮到較純粹的婚姻、繼承等領域，個人成為社會活動的主體。這也順應了近代以來反禮教、追求個人自由的思潮。此當是“三千年未有之大變局”在法律上的具體實踐。一方面，這種法律變革鮮明地體現(xiàn)出移風易俗功能。盡管法律受制于社會本身，相關研究也經(jīng)常爭論這種激烈的近代法律變革究竟是進步還是罔顧民情，但法律對社會進步能夠起到非常有效的推動作用。因此，當代中國的家已經(jīng)遠離傳統(tǒng)，而與近代法律變革所塑造的新模式有更密切的關系。另一方面，近代中國政治、社會轉型之快令人驚異，數(shù)千年的家倫理觀念在數(shù)十年間的立法與實踐的互動中歸于淡化。時至今日，這種近代所產(chǎn)生的家的法律地位變化仍然深刻影響著人們的生活，成為當代中國社會實踐的內(nèi)在組成部分。盡管這是在社會變革的大背景下發(fā)生的，但這種辯證吸收世界先進文明為我所用的勇氣與擔當確乎在世界上也是罕見的，這可能也是中華文明生生不息的重要原因。