● 唐 張 胡 方 梁馨文/文

一、問題的提出

文物是傳承人類文明的重要載體，其自身價值具有不可再生性，但在城市開發(fā)建設(shè)進(jìn)程中，文物屢遭破壞的現(xiàn)象時有發(fā)生。近年來，檢察機(jī)關(guān)在司法實踐中積極回應(yīng)文物保護(hù)現(xiàn)實困境，探索推進(jìn)文物保護(hù)檢察公益訴訟工作。2020年9月，最高檢發(fā)布《關(guān)于積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍的指導(dǎo)意見》，明確將文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)作為檢察公益訴訟新領(lǐng)域予以重點部署推進(jìn)。2021年6月《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》再次強(qiáng)調(diào)積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍，探索辦理文物保護(hù)領(lǐng)域公益受損案件。文物保護(hù)檢察公益訴訟已在全國范圍內(nèi)全面推開，但是結(jié)合當(dāng)前司法實踐具體情況來看，仍面臨法律規(guī)范不明確、公益訴訟檢察監(jiān)督程序啟動不暢、行政機(jī)關(guān)依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊等問題，這也導(dǎo)致檢察公益訴訟在文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)中的作用難以全面發(fā)揮。

二、文物保護(hù)檢察公益訴訟的必要性與可行性

（一）文物保護(hù)檢察公益訴訟是加強(qiáng)文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)的必然要求

文物的不可再生性決定了其一旦遭受損害，將無法徹底恢復(fù)至原始樣貌，其所承載的中華文化與中國精神也將受到嚴(yán)重?fù)p害。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視文物保護(hù)利用和文化遺產(chǎn)保護(hù)傳承工作。在近幾年的全國兩會上，關(guān)于建立文物保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟制度的建議、提案多達(dá)幾十件，文物、住建等相關(guān)職能部門對此也高度關(guān)注，希望借力檢察公益訴訟職能共同加強(qiáng)文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)、公共利益的守護(hù)人，應(yīng)當(dāng)依法能動行使檢察公益訴訟職能，對損毀文物和文化遺產(chǎn)的違法行為及時進(jìn)行法律監(jiān)督，筑牢守護(hù)文物安全的檢察防護(hù)網(wǎng)，借此完善保護(hù)文物的法律途徑。

（二）文物保護(hù)檢察公益訴訟是建設(shè)中國特色社會主義文化強(qiáng)國的需要

建設(shè)中國特色社會主義文化強(qiáng)國是實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興中國夢這一偉大命題的應(yīng)有之義，是綜合國力競爭在軟實力方面的體現(xiàn)。歷史文物和文化遺產(chǎn)積淀了中華民族最深層次的價值體現(xiàn)與精神追求，是中華民族的精神基因和獨特標(biāo)識，文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)與傳承工作反映出一個國家、一個民族的精神面貌、文化素養(yǎng)，是建設(shè)文化強(qiáng)國的重要內(nèi)容之一。與文物保護(hù)主管部門相比，檢察機(jī)關(guān)在法律監(jiān)督方面更加具有強(qiáng)制力，文物保護(hù)領(lǐng)域檢察公益訴訟制度的積極探索有助于提升文物治理水平，推動形成文物保護(hù)合力，助力逐步走向文化強(qiáng)國。

（三）文物保護(hù)檢察公益訴訟符合公益訴訟范圍拓展的要求

公益訴訟制度所保護(hù)的對象是公共利益，文物屬于公共利益，主要是因為其具備公共利益的屬性。一是文物具有不確定性。公共利益具有不確定性，體現(xiàn)在主體不明確、受益對象不明確、概念內(nèi)容不明確等方面，文物范圍同樣也具有不確定性。隨著社會的發(fā)展，一定歷史時期的文物起初是公民私有財產(chǎn)，但隨著時間的推移，公私界限愈加模糊，最終可能演變成為人類共同的文化遺產(chǎn)。如名人故居，原來屬于古代名人的私有財產(chǎn)，現(xiàn)在成為公眾共同享有的歷史文化遺產(chǎn)，納入公共利益保護(hù)的范圍。二是文物具有社會共享性。公共利益具有社會共享性，公共利益的享受主體是所有社會成員，其不能被特定的主體所壟斷。文化遺產(chǎn)由不特定的多數(shù)人所享有，面向全人類開放，不被某個組織或個人所壟斷，不能被據(jù)為己有，應(yīng)為社會成員共同享有。三是文物具有抽象性和具體性。公共利益表現(xiàn)為主體的多數(shù)，是主體的整合，而并非多數(shù)人的簡單相加，這是其抽象的一面；同時，公共利益表現(xiàn)為物質(zhì)和精神的需求，也需要一定的載體，這是具體性的一面。文物的抽象性表現(xiàn)在精神形態(tài)的文物，即無形的文物，具體性表現(xiàn)在有形態(tài)的文物，比如石刻、壁畫、古建筑等。

三、文物保護(hù)檢察公益訴訟的司法現(xiàn)實困境

（一）文物保護(hù)檢察公益訴訟法律規(guī)范不明確

2017年7月，民事訴訟法、行政訴訟法在立法層面上首次明確了檢察公益訴訟制度，明確將生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓納入檢察公益訴訟法定領(lǐng)域。檢察公益訴訟全面推開5年以來，隨著檢察機(jī)關(guān)積極穩(wěn)妥拓展公益訴訟案件范圍，截止目前，英烈保護(hù)、未成年人保護(hù)、軍人權(quán)益保護(hù)、安全生產(chǎn)、個人信息保護(hù)、反壟斷已相繼通過單行法的規(guī)定納入法定領(lǐng)域，共同構(gòu)成檢察公益訴訟十大法定領(lǐng)域。但是可以看出，無論是民事訴訟法、行政訴訟法，還是《中華人民共和國文物保護(hù)法》（以下簡稱《文物保護(hù)法》）這一單行法，均未對文物保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟作出明確規(guī)定。在司法實踐中，檢察機(jī)關(guān)辦理該領(lǐng)域案件時，主要是通過運用現(xiàn)有政策及相關(guān)法律加大保護(hù)力度，如針對國有文物遭受破壞問題，依據(jù)《文物保護(hù)法》和民法典物權(quán)編相關(guān)規(guī)定，將其納入國有財產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域；針對屬于國有文物的英雄烈士紀(jì)念設(shè)施受損問題，依托《中華人民共和國英烈保護(hù)法》將其納入英烈權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，通過制發(fā)訴前檢察建議或提起公益訴訟等方式保護(hù)文物。雖然可以引用相關(guān)法律規(guī)定，但“借道”國有財產(chǎn)保護(hù)公益訴訟、英烈保護(hù)公益訴訟等對文物進(jìn)行保護(hù)的路徑選擇，從法理角度而言“名不正言不順”。文物保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟法律規(guī)定的缺失，使得檢察機(jī)關(guān)保護(hù)文物的范圍大大受限，嚴(yán)重制約了檢察公益訴訟在文物保護(hù)領(lǐng)域的作用。

（二）文物保護(hù)檢察公益訴訟監(jiān)督程序啟動不暢

造成文物和文化遺產(chǎn)受損的因素多種多樣，既包括行為人實施破壞歷史文物和盜挖古墓葬等違法行為、文物保護(hù)主管部門違法行使職權(quán)或不作為，也有兩者同時發(fā)生的情況。當(dāng)某一文物受損是基于上述兩種因素共同作用下所致，此種情況可以采用民事、行政公益訴訟兩種方式立案辦理，文物保護(hù)檢察公益訴訟監(jiān)督程序啟動不暢這一問題由此引發(fā)。檢察機(jī)關(guān)既可以違法行為人為被告提起民事公益訴訟，也可以行政機(jī)關(guān)為監(jiān)督對象，通過制發(fā)訴前檢察建議、提起行政公益訴訟的方式督促其積極履行文物保護(hù)監(jiān)管職能,及時對受損文物予以修繕。在當(dāng)前民事、行政“二元化”的公益訴訟模式下，檢察機(jī)關(guān)辦理文物保護(hù)檢察公益訴訟案件時，是二者同步進(jìn)行還是選擇其中一種予以適用，以及在擇一適用時關(guān)于二者適用順位的問題，無論是在學(xué)術(shù)界還是司法實踐中均未達(dá)成共識。在學(xué)術(shù)界，有學(xué)者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政公益訴訟守護(hù)公共利益［1］參見呂夢醒：《生態(tài)環(huán)境損害多元救濟(jì)機(jī)制之銜接研究》，《比較法研究》2021年第1期。；也有學(xué)者認(rèn)為，在文物保護(hù)特殊領(lǐng)域中，民事、行政公益訴訟之間應(yīng)當(dāng)區(qū)分主次、輕重，主張以民事公益訴訟為原則，以行政公益訴訟為例外。［2］參見李偉芳：《我國文物保護(hù)公益訴訟的現(xiàn)狀與問題》，《檢察風(fēng)云》2021年第4期。在司法實踐中，鮮有針對同一文物受損問題同時啟動民事、行政公益訴訟辦案程序的相關(guān)案例，檢察機(jī)關(guān)對于民事、行政公益訴訟兩者應(yīng)當(dāng)“并行”還是“擇一”以及適用順位的認(rèn)識上，也存在較大分歧。

（三）文物保護(hù)主管部門依法履職判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊

根據(jù)《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第81條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟需同時滿足以下三個要件：一是行政公益訴訟訴前檢察建議的回復(fù)期屆滿；二是文物保護(hù)主管部門未依法履行職責(zé)；三是國家利益或社會公共利益處于受侵害狀態(tài)。要件一與要件三可以較為直觀地通過時間計算、實地考察等方式予以考證，但要件二所涉及的是否依法履職問題，因當(dāng)前法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定較為模糊，判斷文物保護(hù)主管部門在收到訴前檢察建議后是否依法履職，成為檢察機(jī)關(guān)辦理文物保護(hù)領(lǐng)域行政公益訴訟案件中所面臨的難題。關(guān)于行政機(jī)關(guān)的依法履職標(biāo)準(zhǔn)界定，當(dāng)前在學(xué)界主要有以下三種觀點：一是“行為標(biāo)準(zhǔn)說”，以行政行為合法性作為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定做出相應(yīng)的監(jiān)督管理行為，在窮盡法定手段的前提下可以認(rèn)定行政機(jī)關(guān)依法履職［3］參見秦鵬、何建祥：《論環(huán)境行政公益訴訟的啟動制度——給予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的定位》，《暨南大學(xué)學(xué)報》2018 年第5期。；二是“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說”，將行為后產(chǎn)生的實際效果納入到考量范圍內(nèi)，即受損公益是否得以有效恢復(fù)、公益可能遭受侵害的風(fēng)險是否滅失，若經(jīng)考察得到的是正向答復(fù)，那么據(jù)此判斷行政機(jī)關(guān)已依法履職［4］參見王萬華：《完善檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的若干問題》，《法學(xué)雜志》2018年第1期。；三是“復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說”，同時考量行政機(jī)關(guān)的履職行為本身以及履職后所產(chǎn)生的實際效果［5］參見李瑰華：《行政公益訴訟中行政機(jī)關(guān)“依法履職”的認(rèn)定》，《行政法學(xué)研究》2021年第5期。，可以看出，該標(biāo)準(zhǔn)實際上是一種雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，與前兩種標(biāo)準(zhǔn)相比更加全面。

在文物保護(hù)行政公益訴訟中，訴前檢察建議回復(fù)期屆滿而受損文物仍未得到修繕可能包括以下四種情形：一是文物保護(hù)主管部門已積極行使監(jiān)督管理職權(quán)，但受損文物已無任何修復(fù)可能性；二是文物保護(hù)主管部門已積極履職，受損文物正在修繕中，但回復(fù)期已屆滿；三是受損文物的修繕工作需要其他行政機(jī)關(guān)配合（如經(jīng)費審批等），文物保護(hù)主管部門已積極推進(jìn)；四是文物保護(hù)主管部門未回復(fù)或回復(fù)后仍未履職。絕大多數(shù)檢察辦案人員側(cè)重于將受損公益是否得到恢復(fù)作為判斷行政機(jī)關(guān)依法履職的標(biāo)準(zhǔn)，雖然能夠降低提起行政公益訴訟的審查難度，但是未充分將行政行為本身的主客觀因素考慮在內(nèi)，不利于文物保護(hù)檢察公益訴訟制度的長遠(yuǎn)發(fā)展。

四、文物保護(hù)檢察公益訴訟的完善路徑

（一）完善文物保護(hù)公益訴訟立法

將文物保護(hù)納入公益訴訟法定領(lǐng)域，可以參照英烈保護(hù)、個人信息保護(hù)等以修訂單行法的形式將相應(yīng)的公益訴訟制度予以明確規(guī)定，在《文物保護(hù)法》中增加文物保護(hù)公益訴訟制度的相關(guān)規(guī)定，賦予文物保護(hù)主管部門、依法設(shè)立的以文物保護(hù)為宗旨的社會組織以及檢察機(jī)關(guān)提起文物保護(hù)檢察公益訴訟的原告主體資格。值得關(guān)注的是，2020年11月6日國家文物局起草的《文物保護(hù)法（修訂草案）》（征求意見稿）第87條已對文物保護(hù)公益訴訟制度作出規(guī)定，針對破壞文物、損害社會公共利益的行為，“縣級以上人民政府文物主管部門、依法設(shè)立的以文物保護(hù)為宗旨的社會組織”依法享有向法院提起公益訴訟的原告資格，但該草案并未明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是否享有文物保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟起訴人資格。鑒于當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)在文物保護(hù)領(lǐng)域的積極探索已取得較好成效，如連云港市海州區(qū)人民檢察院針對本地某鄉(xiāng)鎮(zhèn)革命抗日紀(jì)念碑被人涂鴉問題，通過制發(fā)訴前檢察建議推動地方政府迅速采取整改措施，不僅面貌煥然一新，而且加大資金投入建設(shè)為愛國主義教育基地［6］參見《江蘇連云港海州區(qū)：發(fā)出公益訴訟訴前檢察建議督促烈士墓園修繕》，最高人民檢察院網(wǎng)https://www.spp.gov.cn/spp/tpxw/202105/t20210512_517838.shtml，最后訪問日期：2022年8月11日。；建立“檢察長+文物長”工作機(jī)制，進(jìn)一步落實文物保護(hù)安全責(zé)任。全國各級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)積極總結(jié)文物保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟辦案經(jīng)驗，層報至最高檢，由最高檢推動全國人大常委會啟動對《文物保護(hù)法》的修訂，明確賦予檢察機(jī)關(guān)在文物保護(hù)領(lǐng)域的公益訴權(quán)。

（二）完善文物保護(hù)檢察公益訴訟程序啟動機(jī)制

從案由、監(jiān)督對象、監(jiān)督結(jié)果來看，行政公益訴訟指向的始終是行政機(jī)關(guān)的行政行為，所以針對同一文物受損問題，檢察機(jī)關(guān)選擇啟動民事、行政公益訴訟辦案程序，亦或是兩種程序同步啟動，實則反映的是司法權(quán)與行政權(quán)在文物保護(hù)方面的順位問題。關(guān)于如何協(xié)調(diào)公益訴訟與行政執(zhí)法之間的關(guān)系問題，可以參考國外相關(guān)做法。比較法研究表明，多個國家在處理二者關(guān)系時，一般采用行政執(zhí)法“優(yōu)先”原則，即提起公益訴訟之前需經(jīng)過前置程序或滿足設(shè)定的條件。如美國在公民訴訟中設(shè)置了“訴前通知”、“勤勉執(zhí)法”的前置程序，即對行政機(jī)關(guān)在相關(guān)領(lǐng)域的執(zhí)法權(quán)、執(zhí)法專業(yè)性表示充分尊重，也在一定程度上保障了行政執(zhí)法權(quán)的優(yōu)先性。［7］參見楊雅妮、雷曉媛：《文物保護(hù)檢察公益訴訟的困局與出路——基于甘肅等部分地區(qū)調(diào)查數(shù)據(jù)的分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第6期。國外相關(guān)經(jīng)驗做法正確反映了司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，也為完善文物保護(hù)檢察公益訴訟啟動機(jī)制提供指導(dǎo)意義，即針對同一文物受損問題，在是否并用方面，應(yīng)依照“非必要不并用”的原則，擇一辦案程序適用；在適用順位方面，應(yīng)充分考慮到行政執(zhí)法的優(yōu)先性與專業(yè)性，行政公益訴訟優(yōu)先適用，民事公益訴訟替補適用。

（三）明確文物保護(hù)主管部門依法履職的判斷標(biāo)準(zhǔn)