李明見(jiàn)

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、問(wèn)題的提出：以網(wǎng)絡(luò)共犯體系的異化為切入

以互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)為特征的三代互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)已逐漸滲透到人們生活的各個(gè)領(lǐng)域，各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)已成為人們必不可少的生活方式。 相應(yīng)地，網(wǎng)絡(luò)犯罪從單純表現(xiàn)為破壞系統(tǒng)安全等傳統(tǒng)犯罪形態(tài)，轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣?huì)公眾或個(gè)人所享有的財(cái)產(chǎn)等相關(guān)權(quán)利加以直接侵害的犯罪樣態(tài)。 信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為與直接侵害權(quán)利的犯罪實(shí)行行為的結(jié)合，成為了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)的典型形態(tài)［1］。 但是，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪帶有技術(shù)性、隱蔽性以及跨地域、跨領(lǐng)域等特點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)共同犯罪相較于傳統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)出相應(yīng)的異化情形：網(wǎng)絡(luò)共犯之間意思的聯(lián)絡(luò)逐漸弱化且具有超強(qiáng)的隱蔽性，網(wǎng)絡(luò)空間中幫助行為“一對(duì)多”模式的確立使得共犯之間的緊密性、同盟性極大淡化，但網(wǎng)絡(luò)幫助行為卻往往因具有蝴蝶效應(yīng)而造成巨大的社會(huì)危害［2］。

這些因素意味著，我國(guó)傳統(tǒng)刑事理論和司法實(shí)踐在對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為歸責(zé)時(shí)面臨著巨大沖擊與挑戰(zhàn)。 一方面，意思聯(lián)絡(luò)阻礙共犯認(rèn)定。 傳統(tǒng)共犯理論要求參與人具有共同的犯罪故意，即通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)識(shí)到自己不是單獨(dú)犯罪，并且認(rèn)識(shí)到犯罪行為的后果。 而在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，各參與人之間的意思聯(lián)絡(luò)往往較弱，并且在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集與固化方面還受到技術(shù)限制，使得司法機(jī)關(guān)在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪時(shí)十分被動(dòng)。 另一方面，正犯不存在抑或難以查證。 按照傳統(tǒng)共犯理論，共犯行為的不法性依附于正犯行為，若正犯行為違法程度低，因罪量不足無(wú)法成立犯罪，又或者因網(wǎng)絡(luò)匿名性等原因難以抓獲正犯時(shí)，都會(huì)對(duì)幫助犯帶來(lái)歸責(zé)困境。 在這種網(wǎng)絡(luò)社會(huì)背景下共犯體系異化是全方位的，傳統(tǒng)犯罪若在網(wǎng)絡(luò)空間中展開(kāi)幾乎都不可避免地面臨著網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的認(rèn)定困難問(wèn)題。 然而，上述幫助行為的危害性卻不能忽略，彌補(bǔ)歸責(zé)漏洞、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)成為治理網(wǎng)絡(luò)犯罪之現(xiàn)實(shí)需求。 有鑒于此，為了合理解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為的定罪量刑問(wèn)題，本文擬對(duì)網(wǎng)絡(luò)共犯體系下幫助行為的類型化進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上分析網(wǎng)絡(luò)幫助行為刑事歸責(zé)的立法現(xiàn)狀，進(jìn)而確定我國(guó)應(yīng)采取的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的歸責(zé)路徑，以期為相關(guān)問(wèn)題的解決提供些許參考。

二、網(wǎng)絡(luò)幫助行為的類型化展開(kāi)

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》［以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》］增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，使得中立幫助行為再次成為理論研究的熱點(diǎn)。 基于幫助的故意，對(duì)實(shí)行犯的結(jié)果進(jìn)行加功，符合典型共犯形態(tài)的幫助行為，可稱為一般幫助行為，以區(qū)別于中立幫助行為、片面幫助行為等特殊類型。一般幫助行為較為簡(jiǎn)單，限于篇幅不再贅述，本文僅就爭(zhēng)議較大的中立幫助行為和片面幫助行為予以探討。

（一）中立幫助行為

中立幫助行為，在德國(guó)被稱為“外部的中立的行為”“日常行為”或是“職業(yè)上的相當(dāng)行為”等。 在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)化的今天，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公開(kāi)提供網(wǎng)絡(luò)接入、信息媒介、支付結(jié)算等服務(wù)行為本身都屬于典型的中立業(yè)務(wù)行為。 這些日常行為或業(yè)務(wù)行為從外形上看似處于中立地位，與犯罪無(wú)關(guān)，但在具體案件中客觀上卻能對(duì)正犯行為實(shí)施起到促進(jìn)作用。 在現(xiàn)代社會(huì)里，中立幫助行為是按照慣常交易規(guī)則或社會(huì)交往規(guī)則施行并具有獨(dú)立且合法正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)意義，只是偶然地被犯罪者利用而被動(dòng)卷入他人的犯罪之中［3］，如果不加限定地處罰，勢(shì)必影響社會(huì)秩序正常運(yùn)行。 這意味著，我們必須保護(hù)社會(huì)的正常生活和經(jīng)濟(jì)交易秩序，同時(shí)也必須審慎地對(duì)犯罪實(shí)施提供便利的幫助行為加以處罰。 因此，中立幫助行為處罰范圍成為學(xué)者們熱烈爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

關(guān)于中立幫助行為的可罰性，德國(guó)學(xué)說(shuō)分為全面可罰性說(shuō)和限制可罰性說(shuō)兩大派別。 全面可罰性說(shuō)主張，只要滿足傳統(tǒng)幫助犯的成立條件，同一般的幫助行為一樣，就應(yīng)肯定中立幫助行為的可罰性。全面可罰性說(shuō)屬于少數(shù)說(shuō)。 德國(guó)學(xué)界多數(shù)贊同限制可罰性說(shuō)，概括來(lái)講，又基于各種不同角度和立場(chǎng)分為主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折中說(shuō)。 （1）主觀說(shuō)。 主觀說(shuō)著眼于行為的主觀要素，相較于一般的幫助犯滿足未必故意即可成立，最初主觀說(shuō)要求只有“確定的故意”幫助犯才成立，最近的主觀說(shuō)則進(jìn)一步要求以“促進(jìn)的故意”為必要，即幫助犯的成立還必須具備促進(jìn)他人犯罪的意思或目的。 德國(guó)判例主流采主觀說(shuō)。 （2）客觀說(shuō)。 客觀說(shuō)著眼于從幫助行為及因果關(guān)系角度，通過(guò)不同的理論學(xué)說(shuō)來(lái)解決中立幫助行為的處罰范圍問(wèn)題，包括社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)、利益衡量說(shuō)、義務(wù)違反說(shuō)、違法性事由阻卻說(shuō)等。 德國(guó)學(xué)界則多以客觀說(shuō)為立場(chǎng)。 （3）折中說(shuō)。 以羅克辛為代表，著眼于從主客觀兩方面的因素來(lái)加以限制：一方面他同樣重視從主觀的角度來(lái)界定中立幫助行為的可罰性，將幫助故意的程度作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，基于客觀歸責(zé)論，他強(qiáng)調(diào)只有幫助行為制造了法不允許的危險(xiǎn)，才能進(jìn)行客觀歸責(zé)，將幫助行為與實(shí)行行為之間是否存在明確的犯罪關(guān)聯(lián)性作為判斷中立幫助行為是否犯罪成立的前提［4］。

我國(guó)學(xué)界關(guān)于如何限制中立幫助行為的處罰范圍尚未達(dá)成相對(duì)一致的適用標(biāo)準(zhǔn)。 有學(xué)者持主觀說(shuō)立場(chǎng)，提出中立的幫助犯并非全面可罰，其幫助故意包括“明知正犯的犯罪計(jì)劃或意圖且有促進(jìn)犯罪行為易于實(shí)現(xiàn)的意思（明知且促進(jìn)型）”與“雖然明知正犯的犯罪計(jì)劃或意圖，但是沒(méi)有促進(jìn)犯罪行為易于實(shí)現(xiàn)的意思（明知非促進(jìn)型）”兩種類型。 只有明知促進(jìn)型才具有可罰性，而明知非促進(jìn)型則不具有可罰性［5］。 也有學(xué)者提出，促進(jìn)犯罪意思有無(wú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，應(yīng)該從客觀方面尋求劃定中立幫助行為的可罰性標(biāo)準(zhǔn)［6］。 多數(shù)學(xué)者深受羅克辛學(xué)說(shuō)的影響，持折中說(shuō)的立場(chǎng)［7］。 應(yīng)該說(shuō)，折中說(shuō)對(duì)限制處罰中立幫助行為提供了主客觀兩方面的判斷規(guī)則，因而更為科學(xué)可取。 但德國(guó)判例采取主觀說(shuō)的立場(chǎng)也不無(wú)道理，因?yàn)楸M管主觀說(shuō)頗受學(xué)界質(zhì)疑，但折中說(shuō)的落腳點(diǎn)實(shí)質(zhì)也是解決主觀的判斷問(wèn)題。

（二）片面幫助行為

片面幫助行為指行為人一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力他人的犯罪行為，但他人并不知情，因而缺乏共同犯罪故意的情況［8］。 關(guān)于片面共犯的問(wèn)題，德日刑法通說(shuō)和判例多肯定片面共犯的存在，我國(guó)學(xué)界雖一直存在爭(zhēng)議，但多數(shù)也持肯定態(tài)度。 從理論上講，只有片面的幫助行為與實(shí)行行為相結(jié)合，才能造成刑法分則構(gòu)成要件上所要求的危害結(jié)果或危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，才能形成犯罪客體的現(xiàn)實(shí)損害或損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，片面幫助行為的危害性才能得以充分的體現(xiàn)。 這種結(jié)合是一種行為之間的有機(jī)組合，而非簡(jiǎn)單相加。 從因果關(guān)系上看，片面的幫助行為對(duì)于犯罪的實(shí)施或完成必須具有實(shí)際的影響力［9］。 承認(rèn)片面共犯的存在，為此類行為進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的視野提供了理論根據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中存在片面的幫助行為。 有論者認(rèn)為我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)司法解釋中“明知型”的有關(guān)規(guī)定，屬于片面共犯范疇，故而實(shí)現(xiàn)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的充分評(píng)價(jià)［10］。 例如，2010 年2 月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《傳播淫穢信息解釋（二）》）第七條規(guī)定：“明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過(guò)投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，具有下列情形之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰……”筆者認(rèn)為，上述片面幫助行為是客觀存在的，但論者將該司法解釋單純界定為片面共犯的說(shuō)法有失偏頗，應(yīng)該說(shuō)片面幫助行為只是該類幫助行為范疇內(nèi)的一部分。 鑒于網(wǎng)絡(luò)意思聯(lián)絡(luò)具有較強(qiáng)隱蔽性、意思溝通不明顯，故將此類片面幫助行為通過(guò)司法解釋方式納入刑法評(píng)價(jià)體系，不失為一種比較好的歸責(zé)方式。

三、網(wǎng)絡(luò)幫助行為刑事歸責(zé)的立法現(xiàn)狀

就當(dāng)前而言，幫助犯分為兩種：一是從屬于實(shí)行行為，適用刑法總則的規(guī)定，此為典型的幫助犯；二是幫助行為逐漸獲得獨(dú)立性，具備相應(yīng)法益侵害性和類型化特征，刑法便將其予以入罪，稱之為幫助行為正犯化［11］。 經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期探索，我國(guó)刑法已通過(guò)立法和司法解釋（準(zhǔn)立法）兩大進(jìn)路，逐步構(gòu)建了網(wǎng)絡(luò)幫助行為的刑事歸責(zé)體系。

（一）刑法總則立法模式：共犯責(zé)任

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二十七條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從犯。 對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰?！痹谔幚砭唧w案件時(shí)，法官通常適用分則具體罪名以及引用刑法總則從犯的規(guī)定，對(duì)幫助行為者進(jìn)行定罪量刑。 從行為性質(zhì)來(lái)看，幫助行為屬于非實(shí)行行為。 我國(guó)刑法的非實(shí)行行為，包括犯罪預(yù)備行為、組織行為、教唆行為、幫助行為等。 幫助行為就是其中對(duì)實(shí)行行為具有從屬作用的非實(shí)行行為。 按照傳統(tǒng)構(gòu)成要件理論，實(shí)行行為由刑法分則規(guī)定具體犯罪構(gòu)成要件。 對(duì)于非實(shí)行行為，或通過(guò)修正的犯罪構(gòu)成來(lái)適用，或通過(guò)刑法總則進(jìn)行概括規(guī)定。刑法總則中關(guān)于從犯的概括規(guī)定，是對(duì)幫助行為進(jìn)行歸責(zé)的一般原則性適用規(guī)范。

（二）刑法分則立法模式：從平臺(tái)責(zé)任到正犯責(zé)任

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“平臺(tái)責(zé)任”。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)運(yùn)作的關(guān)鍵單元，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)是廣大公眾進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的入口和享受各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的平臺(tái)，直接影響公眾進(jìn)行的各種網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，故此處統(tǒng)稱為“平臺(tái)責(zé)任”。 我國(guó)《刑法》第二百八十六條之一設(shè)立了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，這是立法第一次明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的專門規(guī)定。 該條涵攝了部分幫助行為，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因利益驅(qū)動(dòng)等原因，故意不落實(shí)法律法規(guī)確定的安全管理義務(wù)，表現(xiàn)為有的對(duì)違法信息不采取屏蔽過(guò)濾措施、不審核查驗(yàn)接入網(wǎng)站主體資格，有的明知他人利用網(wǎng)絡(luò)從事違法犯罪活動(dòng)仍為其提供加密代理等服務(wù)，導(dǎo)致大量網(wǎng)絡(luò)資源被用于違法犯罪活動(dòng)［12］。 故此，部分拒不履行法定義務(wù)的行為在客觀上對(duì)他人違法犯罪行為有幫助的，屬于此類幫助犯的范疇。

2.“正犯化”共犯的正犯責(zé)任。 當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的社會(huì)危害性已達(dá)到令人無(wú)法忽視的地步，立法者基于保護(hù)法益的需要將其入罪化。 我國(guó)刑法較早地將提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具的幫助行為予以正犯化。 《刑法修正案（九）》也采取了共犯正犯化的立法模式設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。 該條犯罪主體包括個(gè)人和信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，主要是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)共犯異化導(dǎo)致某些幫助行為無(wú)法歸罪的客觀情況。 以網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，犯罪鏈條比較復(fù)雜，被害人也具有不特定性，甚至各個(gè)環(huán)節(jié)人員互不認(rèn)識(shí)、沒(méi)有明確的意思聯(lián)絡(luò)，有時(shí)很難全案各個(gè)環(huán)節(jié)都調(diào)查清楚。 一些搜索引擎平臺(tái)、支付結(jié)算平臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商等，常常以不知道他人實(shí)施犯罪為由逃避法律責(zé)任等［13］。 此外，其中的網(wǎng)絡(luò)幫助者，其作用甚至高于實(shí)行者。 這些因素造成對(duì)某些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論無(wú)法給予罰當(dāng)其罪的制裁。 《刑法修正案（九）》設(shè)立這一罪名為技術(shù)幫助、金融服務(wù)、廣告宣傳等幫助行為規(guī)定了獨(dú)立的罪名和法定刑［14］，使其擺脫正犯行為的束縛，屬于共犯正犯化（也有學(xué)者認(rèn)為是相對(duì)的共犯正犯化［15］）。 其實(shí)質(zhì)在于，突破共犯從屬性的基本原理，使得共犯行為不再?gòu)膶儆谡付@得自身單獨(dú)的違法性［16］，從而克服對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為歸責(zé)的種種障礙，以周延實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的立法目的。

（三）司法解釋雙軌模式：從共犯責(zé)任到正犯責(zé)任

1.共犯責(zé)任。 我國(guó)多處司法解釋規(guī)定了共犯責(zé)任。 例如，2010 年8 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)賭博適用意見(jiàn)》）第二條規(guī)定：“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或幫助的，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪……”2013年9 月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪，為其提供資金、場(chǎng)所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處?！惫P者認(rèn)為，以上司法解釋關(guān)于共犯的規(guī)定，實(shí)質(zhì)屬于提示性規(guī)定，而非法律擬制。 在歸責(zé)判斷層面，仍然屬典型幫助犯的評(píng)價(jià)模式，適用刑法總則的規(guī)定。

2.正犯責(zé)任。 為實(shí)現(xiàn)某一危害行為的犯罪化，將之前不是犯罪的行為在法律上作為犯罪處理，使其成為刑事制裁的對(duì)象，須通過(guò)刑事立法手段或司法解釋的方式賦予刑罰的效果。 前者為立法的犯罪化，后者則可視為司法的犯罪化。 關(guān)于我國(guó)《傳播淫穢信息解釋（二）》第三條至第六條，有學(xué)者認(rèn)為是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的規(guī)定。 筆者認(rèn)為，該解釋確實(shí)采用了司法犯罪化的手段將幫助傳播的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)定為正犯論處，但還是有些細(xì)微之處需要說(shuō)明。 第一，該解釋第四條、第五條，對(duì)網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者直接以傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪定罪處罰，屬于適用正犯的罪名，按正犯的責(zé)任論處。 因?yàn)椤皞鞑バ袨椤辈煌诒I竊、詐騙等犯罪行為，這種允許他人在網(wǎng)絡(luò)上“發(fā)布”的行為，直接具有了“傳播”的正犯性質(zhì)。 第二，據(jù)上述立法原意，該解釋第六條的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)的行為同樣解釋為“傳播行為”。 第三，該解釋第三條規(guī)定，“利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組”，實(shí)為“傳播行為”在網(wǎng)絡(luò)空間的一種犯罪手段，即實(shí)行行為，而非幫助行為，故不屬于幫助行為正犯化的情形。

四、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)幫助行為歸責(zé)路徑的應(yīng)然選擇

（一）網(wǎng)絡(luò)幫助行為刑事歸責(zé)的基本思路

通過(guò)共犯正犯化的思路，我國(guó)刑法基本形成了以刑事立法和司法解釋為路徑，以共犯責(zé)任、正犯責(zé)任、平臺(tái)責(zé)任為內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的歸責(zé)體系。 那么，“共犯正犯化”思路是否成為今后應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的必然選擇呢？ 這是我國(guó)理論界和立法界不得不正視的現(xiàn)實(shí)論題。

誠(chéng)然，對(duì)于共犯正犯化的論爭(zhēng)，我國(guó)學(xué)者的態(tài)度各有不同。 持肯定觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，幫助行為正犯化雖然帶來(lái)刑罰圈擴(kuò)大的問(wèn)題，但是相對(duì)于打擊犯罪、保護(hù)社會(huì)合法權(quán)益和維持社會(huì)秩序的和諧而言，幫助行為正犯化更可?。?7］。 但也有學(xué)者持批評(píng)態(tài)度，認(rèn)為幫助行為正犯化有盲目擴(kuò)大刑罰范圍之嫌，大量采取幫助行為正犯化模式過(guò)于草率［18］。 其實(shí)，在共犯問(wèn)題上，是固守通識(shí)、強(qiáng)調(diào)體系之解決，還是跳出既定框架、打破通識(shí)、重構(gòu)體系，這背后涉及“體系的思考”與“問(wèn)題的研究”兩種研究路徑之爭(zhēng)［19］。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)共犯的問(wèn)題，學(xué)者們從體系改革和問(wèn)題研究的思路出發(fā)提出了不同的觀點(diǎn)。 有學(xué)者認(rèn)為，長(zhǎng)遠(yuǎn)看，徹底采取三階層的犯罪構(gòu)成理論，為適用限制從屬性理論奠定基礎(chǔ)，是解決類似問(wèn)題較為理想的辦法；現(xiàn)階段則應(yīng)采取共犯獨(dú)立說(shuō)的辦法，在立法上擴(kuò)大幫助犯實(shí)行化的范圍［20］。 另有學(xué)者主張，一來(lái)限制從屬說(shuō)也無(wú)法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)共犯異化所帶來(lái)的歸責(zé)缺陷，因而主張最小從屬性理論；二是為疏通網(wǎng)絡(luò)共犯意思聯(lián)絡(luò)的判斷障礙提倡行為共同說(shuō)取代犯罪共同說(shuō)［21］。 還有學(xué)者提出，可將片面幫助犯作為解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問(wèn)題的路徑選擇之一［22］。 那么，究竟應(yīng)選擇什么樣的歸責(zé)路徑呢？ 筆者認(rèn)為，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的歸責(zé)問(wèn)題，應(yīng)堅(jiān)持問(wèn)題解決的思路為首要，而不是動(dòng)輒就寄希望于體系的改革。

其一，體系化思考需要考量理論體系改造的必要性與可行性問(wèn)題。 雖然隨著德、日刑法理論不斷引入，三階層的犯罪體系已為我們熟知，但是這并沒(méi)有動(dòng)搖我國(guó)傳統(tǒng)四要件犯罪體系的地位，而且三階層犯罪體系內(nèi)部也存在不少論爭(zhēng)。 即使在共犯從屬性問(wèn)題上，我國(guó)學(xué)者也沒(méi)有形成一致意見(jiàn)，有主張最小限度從屬性說(shuō)，也有主張限制從屬性說(shuō)。 目前，傳統(tǒng)犯罪論體系思維在我國(guó)司法理念和邏輯判斷中依然占主導(dǎo)地位。

其二，運(yùn)用行為共同說(shuō)解決網(wǎng)絡(luò)幫助犯問(wèn)題理論上也有不適當(dāng)之處。 德、日正犯—共犯體系正是以犯罪共同說(shuō)為理論基礎(chǔ)，在我國(guó)犯罪共同說(shuō)也居于通說(shuō)的地位。 相對(duì)來(lái)說(shuō)，行為共同說(shuō)只要求“行為共同”而不要求共同實(shí)施特定犯罪充足同一構(gòu)成要件，故可成立“數(shù)人數(shù)罪”。 采用行為共同說(shuō)固然在適用上具有理論優(yōu)越性，然而，這種優(yōu)越性更適用于共同正犯問(wèn)題的解決，若是脫離幫助犯的從屬性，即要求幫助行為人基于自個(gè)的犯罪故意實(shí)施犯罪行為，似乎已失去了適用的合理性。

其三，依據(jù)共犯獨(dú)立性，主張擴(kuò)大幫助犯實(shí)行化的觀點(diǎn)也不足取。 共犯的獨(dú)立性是積極處罰主義的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)共犯本身即具有獨(dú)立的犯罪性乃至可罰性，不需要以正犯著手于犯罪的實(shí)行為必要［23］。也就是說(shuō)，共犯的成立不以正犯為依托，可以單獨(dú)成立，共犯獨(dú)立性學(xué)說(shuō)實(shí)質(zhì)是支持單一正犯體系學(xué)說(shuō)，這暗合了“共犯正犯化”的制裁思路，但同樣有擴(kuò)大刑罰范圍之嫌，且與德、日共犯理論的通說(shuō)不符。盡管德、日刑法圍繞犯罪參與體系論爭(zhēng)從未停歇，但從屬性說(shuō)仍在德、日理論中占據(jù)通說(shuō)地位，并相應(yīng)建立了正犯—共犯體系。

故此，筆者認(rèn)為，體系化的改革不具有可行性，共犯正犯化思路雖可以彌補(bǔ)一時(shí)漏洞，但不是長(zhǎng)久之選。 在我國(guó)共同犯罪參與體系框架下，堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向，通過(guò)現(xiàn)有理論體系完善解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為的歸責(zé)問(wèn)題是應(yīng)然之選。

（二）堅(jiān)持刑法總則下的共犯立法模式

有學(xué)者主張，面對(duì)高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法的謙抑性和最后性已不合時(shí)宜，應(yīng)擴(kuò)張網(wǎng)絡(luò)行為的半徑，將幫助行為整體入罪化作為以后我國(guó)幫助行為評(píng)價(jià)的主要方向［24］，確立“獨(dú)立化”和“主犯化”的雙向思維模式［25］。 筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)的共犯責(zé)任仍是評(píng)價(jià)各類網(wǎng)絡(luò)幫助行為的原則和基礎(chǔ)，經(jīng)由“共犯正犯化”所確立的正犯責(zé)任可視為一種例外或補(bǔ)充。 從外國(guó)的法律實(shí)踐看，通過(guò)共犯理論來(lái)追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任仍是較普遍的做法，例如美國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任第一案“BuffNET”案，以及德國(guó)《電訊媒體法》同樣采取共犯理論解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問(wèn)題［26］。 尤其是在《刑法修正案（九）》頒布之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任漏洞也得到彌補(bǔ)。 而且，隨著《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》的實(shí)施、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者管理義務(wù)的進(jìn)一步明確、網(wǎng)絡(luò)秩序規(guī)制建立健全，網(wǎng)路犯罪混亂的狀況將會(huì)不斷扭轉(zhuǎn)。 所以，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，刑法總則下共犯立法模式的幫助行為評(píng)價(jià)體系當(dāng)是應(yīng)然選擇。

這種適用導(dǎo)向在之后的刑事案件處理及司法解釋中也得以印證。 2016 年12 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“（六）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使詐騙信息大量傳播，或者用戶信息泄露造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第二百八十六條之一的規(guī)定，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪追究刑事責(zé)任。 同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 （七）實(shí)施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規(guī)定之行為，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇纱丝梢钥闯?，對(duì)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的人，若同時(shí)成立詐騙罪的“共犯”，則在與獨(dú)立罪名之間選擇適用較重的刑罰與罪名。 新增拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在司法適用時(shí)，仍應(yīng)以堅(jiān)持刑法總則下的共犯立法模式為主導(dǎo)。

（三）肯定片面共犯之適用

基于刑法總則下的共犯立法模式，網(wǎng)絡(luò)共犯異化問(wèn)題對(duì)司法適用造成的困難仍是必須破解的難題。 從理論上看，在我國(guó)共犯理論框架內(nèi)肯定片面共犯具有理論基礎(chǔ)，不僅恰好彌補(bǔ)了傳統(tǒng)共犯在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)共犯異化問(wèn)題上的不足，而且在適用上同刑法總則下的共犯立法模式相協(xié)調(diào)。 從司法實(shí)踐角度看，片面共犯符合解決當(dāng)前我國(guó)在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)共犯問(wèn)題上的客觀需求。 正如陳興良教授在談及片面共犯時(shí)認(rèn)為，“共同犯罪是犯罪的一種特殊形態(tài)，而刑法中的共同犯罪制度不過(guò)是共同犯罪現(xiàn)象在法律上的反映。 因此共同犯罪的范圍應(yīng)當(dāng)決定于社會(huì)上存在著的共同犯罪現(xiàn)象以及處理共同犯罪的司法實(shí)踐的客觀要求”［27］。 因此，為實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪行為有效制裁，明確肯定片面幫助犯的適用確有必要。

本質(zhì)而言，片面共犯解決了單方面故意幫助他人而沒(méi)有雙方意思聯(lián)絡(luò)的共犯問(wèn)題。 然而，不得不說(shuō)，在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中意思聯(lián)絡(luò)存在特殊性，特別是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，以網(wǎng)絡(luò)金融犯罪為例，網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算平臺(tái)為交易雙方提供正常的貨幣流通服務(wù)，但是犯罪分子利用此平臺(tái)從事洗錢活動(dòng)，由于犯罪行為方式的隱秘性和業(yè)務(wù)的開(kāi)放性，即使是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者默許，雙方“心知肚明”，這種意思聯(lián)絡(luò)也很難證明。 故此，片面共犯的確立可以便宜司法訴訟，克服司法證明意思聯(lián)絡(luò)的障礙。 筆者建議，最高司法機(jī)關(guān)可以通過(guò)司法解釋或案例指導(dǎo)的方式，明確適用片面共犯的態(tài)度，從而更好地解決網(wǎng)絡(luò)共犯的刑罰化問(wèn)題。

（四）明知判斷：直接認(rèn)定和司法推定

《刑法修正案（九）》之前，我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋規(guī)定了多處“明知型”共犯責(zé)任，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪則以立法的方式規(guī)定為“明知……而實(shí)施幫助行為……”。 這種歸責(zé)路徑的演變，在一定程度上也表征了傳統(tǒng)共犯無(wú)力破解橫亙于網(wǎng)絡(luò)共犯歸責(zé)路徑上的犯意疏通的障礙，借由立法范式的轉(zhuǎn)化將網(wǎng)絡(luò)共犯予以正犯化處理，從而釜底抽薪地將“犯意聯(lián)絡(luò)判定困局移轉(zhuǎn)為對(duì)他人犯行”明知的認(rèn)定問(wèn)題［28］。 如此，歸根到底，對(duì)明知的判斷直接影響著網(wǎng)絡(luò)幫助行為歸責(zé)是否可以實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。

具體而言，對(duì)于明知的判斷包括直接認(rèn)定和司法推定。 1.直接認(rèn)定。 直接認(rèn)定的情形通常表現(xiàn)為犯罪嫌疑人主動(dòng)交代，或通過(guò)被害人指認(rèn)、證人證言等其他證據(jù)材料加以證明。 我國(guó)司法解釋規(guī)定下列情形也可認(rèn)定為明知，包括：（1）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；（2）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（3）專門從事為違法活動(dòng)提供技術(shù)服務(wù)或工具的；（4）其他能夠認(rèn)定行為人明知的情形。 也就是說(shuō)，結(jié)合相關(guān)案情，這些具體情形足以表征犯罪人的主觀意思，可直接認(rèn)定行為人明知。 對(duì)于經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的，實(shí)際是采取“明知＝行政告知＋違抗實(shí)施”，其認(rèn)定模式類似于美國(guó)《千禧年數(shù)字版法》（以下簡(jiǎn)稱DMCA）確立的“避風(fēng)港規(guī)則”。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施或拒不履行法定職責(zé)，足以證明其對(duì)幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實(shí)具有明知。

2.司法推定。 司法推定也是明知的一種證明方式。 簡(jiǎn)單來(lái)講，就是通過(guò)證明基礎(chǔ)事實(shí)以便認(rèn)定推定事實(shí)成立的方法，此種證明規(guī)則可概述為：基礎(chǔ)事實(shí)必須真實(shí)可靠；基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間具有高度蓋然性關(guān)系；推定事實(shí)可以反駁［29］。 這種推定過(guò)程并不是主觀臆斷，在實(shí)踐中往往需要依據(jù)邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)判斷。 基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在“蓋然性更為可能”的聯(lián)系，抑或謂“常態(tài)聯(lián)系”，在美國(guó)稱之為“合理聯(lián)系原則”［30］。 這些基礎(chǔ)事實(shí)與幫助犯罪故意之間具有高度蓋然、合理性聯(lián)系，綜合網(wǎng)絡(luò)犯罪全案進(jìn)行考察，可以適用推定明知。 正如DMCA 為了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者以所謂不知道侵權(quán)事實(shí)為由而逃避法律責(zé)任，同樣確立“紅旗規(guī)則”。 即如果侵權(quán)事實(shí)顯而易見(jiàn)，像紅旗一樣明確而顯著，應(yīng)當(dāng)推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者明知，承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。 筆者認(rèn)為，這在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域同樣具有借鑒價(jià)值，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者將能夠方便犯罪人實(shí)施的技術(shù)措施、方法等默許或主動(dòng)置于開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)空間，若對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者采取睜一只眼閉一只眼的漠視態(tài)度，而怠于采取必要的技術(shù)過(guò)濾或者必要的防范警示措施，那么，就應(yīng)推定其明知。