羅黨論（博士生導師），黃悅昕，何建梅

一、引言

2022年“一號罰單”①給了“復合肥龍頭”金正大，該公司被曝出虛增利潤近20億元，財務舞弊規(guī)模直追震驚市場的康美②，操作復雜性又遠超康得新③。繼“兩康”之后，竟仍有業(yè)界標桿頂風作案，實在發(fā)人深省，為何中國上市公司的財務舞弊總是“野火燒不盡，春風吹又生”？

同年5月，廣州市中級人民法院對康美藥業(yè)（600518）證券集體訴訟案作出一審判決：康美藥業(yè)承擔24.59億元的賠償責任；公司實際控制人馬興田夫婦及邱錫偉等4名原高管人員組織策劃實施財務造假，屬故意行為，承擔100%的連帶賠償責任；另有13名高管人員按過錯程度分別承擔5%、10%、20%的連帶賠償責任。該處罰的市場效果明顯，尤其是對獨立董事的天額處罰，引發(fā)了大量獨立董事主動辭職現(xiàn)象。

中國上市公司的財務舞弊治理機制，歷經(jīng)1998年《證券法》頒布到2020年注冊制改革再到2022年退市新規(guī)出臺，通過不斷補充修訂《證券法》《公司法》和《會計法》相關條款，產(chǎn)生了較好的成效。尤其是中國證券集體訴訟首案“康美藥業(yè)案”的勝利，在中國資本市場發(fā)展史上樹立了里程碑。但居安思危，保持憂患意識，堅持創(chuàng)新發(fā)展，是奪取中國特色社會主義新勝利的內(nèi)核，也是推進上市公司財務舞弊治理取得更大進步的關鍵。

黃世忠等[1]對中國上市公司過去10年財務舞弊的特征進行了分析，認為只要財務舞弊預期收益大于財務舞弊預期成本，當前舞弊與反舞弊的博弈就難以被打破。朱偉驊[2]、羅培新[3]均提出中國懲戒措施的威懾力嚴重不足，阻止再犯的效果不明顯?？梢?，嚴刑峻法，迫在眉睫。

本文通過對中國2001～2021年因財務舞弊被證監(jiān)會處罰的205家上市公司的描述性統(tǒng)計分析，結(jié)合國內(nèi)外財務舞弊相關法律法規(guī)的治理對比，構(gòu)建“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”的財務舞弊治理模型，并從加重自由刑和罰金刑的角度于檢舉、訴訟、問責和索賠四個層面提出強化該治理模型的建議。

本文可能的創(chuàng)新點在于：第一，結(jié)合上市公司財務舞弊的現(xiàn)狀，提出“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”的財務舞弊治理模型，豐富中國上市公司財務舞弊治理的相關研究成果；第二，從加重自由刑和罰金刑的角度于檢舉、訴訟、問責和索賠四個具體層面提出相應的建議，力求打破上市公司舞弊收益大過舞弊成本的怪圈，以加強中國上市公司財務舞弊治理，維護資本市場的公正與穩(wěn)定。

二、中國上市公司財務舞弊現(xiàn)狀分析

中國對于財務舞弊的認識是不斷發(fā)展的。1997年，中國注冊會計師協(xié)會將舞弊定義為導致財務報表產(chǎn)生不實反映的故意行為。2006年，中國財政部提出舞弊是由被審計單位的管理層、治理層、員工或第三方實施，用于獲取不當利益的行為。2014年，中國內(nèi)部審計協(xié)會指出舞弊涉案人員包括組織內(nèi)外部人員，其手段包括欺騙等違法違規(guī)行為。現(xiàn)有文獻中，黃世忠[4]等總結(jié)出中國上市公司利用關聯(lián)方和虛構(gòu)交易操縱收入等眾多舞弊手法。另有任朝陽和李清[5]、胡華夏和劉雯[6]等歸納出法律法規(guī)的缺失、企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、管理層過度自信、組織文化、企業(yè)發(fā)展情況、利益相關者的契約動機等因素刺激了企業(yè)財務操縱行為，加劇了上市公司財務舞弊現(xiàn)象。

本文依據(jù)證監(jiān)會的處罰公告，選取和整理中國2001～2021年205家因財務舞弊而被證監(jiān)會處罰的上市公司，對其過去20多年財務舞弊的特征進行概要性分析，從舞弊的處罰時間和行業(yè)、舞弊的手法與金額、舞弊的處罰、舞弊的危害四方面分析上市公司財務舞弊現(xiàn)狀。

1.財務舞弊的處罰時間和行業(yè)。圖1列示了樣本公司處罰年度分布情況?？梢?，2014年以來財務舞弊公司的被處罰數(shù)量快速上升，累計占比達78.04%。根據(jù)黃世忠等[1]提出的公司從舞弊發(fā)生到被監(jiān)管處罰的間隔周期一般長達3年，可以推算發(fā)生財務舞弊公司的數(shù)量于2011年后呈現(xiàn)較明顯的增長趨勢，該推斷與黃世忠等[1]的現(xiàn)有研究結(jié)論一致。從圖1可以看出，近兩年監(jiān)管部門的處罰數(shù)量明顯增加，說明2020年新《證券法》的推出在一定程度上提高了上市公司財務舞弊監(jiān)管的識別敏銳性和執(zhí)法力度，使得以往舞弊公司紛紛現(xiàn)形。與此同時，根據(jù)舞弊三角理論（The Fraud Triangle）、舞弊GONE理論、舞弊風險因子理論及冰山理論（Iceberg Theory）等分析，近幾年的疫情影響加重了公司的生存負擔和業(yè)績壓力，而依舊嚴苛的上市門檻和融資條件很大程度上使得不少企業(yè)鋌而走險，粉飾財報，導致舞弊惡象愈演愈烈。

圖2列示了樣本公司的行業(yè)分布特征。陳彬和劉會軍[7]在研究中國概念股時指出上市公司分行業(yè)監(jiān)管的重要性，強調(diào)了舞弊公司的行業(yè)特殊性在舞弊治理中舉足輕重。劉元等[8]也提及中國上市公司財務舞弊存在特定行業(yè)多發(fā)的特點。從圖2可以看出，舞弊公司大多集中于金融業(yè)、制造業(yè)、服務業(yè)、農(nóng)林牧漁業(yè)等領域。金融業(yè)企業(yè)自身通過虛增客戶數(shù)據(jù)等方式實施舞弊，同時又可配合其他公司利用銀行流水、對賬單、詢證函等憑證信息進行造假。而在制造業(yè)、農(nóng)林牧漁業(yè)領域，虛構(gòu)業(yè)務收入、存貨或在建工程的隱蔽性更強。另外，非實物類服務公司業(yè)務環(huán)節(jié)簡單且難以驗證、農(nóng)業(yè)林業(yè)資金流動缺乏痕跡、養(yǎng)殖業(yè)不易盤點等行業(yè)特征，都助長了舞弊者的冒險投機心理，提高了舞弊可能性，進而使得上市公司的財務舞弊行為愈加猖獗。

2.財務舞弊的手法與金額。舞弊手段的日益精進也是上市公司財務舞弊治理面臨的一大難題，其總體上呈現(xiàn)出行為人高素質(zhì)化、技術高科技化、形式多樣化、領域多元化四大特點。陳思喆[9]重點分析了資金拆借等借以舞弊的關聯(lián)交易行為。李克亮[10]、牛彥秀和宮子琇[11]基于九好集團、雅百特等系列舞弊案介紹了虛構(gòu)銀行存款、海外項目等眾多新型舞弊手段。目前已披露的公司舞弊案例中使用的手段可歸納為四個層面：第一，濫用會計準則，諸如偽造銷售單據(jù)、偽造資產(chǎn)憑證等；第二，粉飾利潤表，惡意操縱會計在收入、成本、費用等存在時間及處理方法上的專業(yè)估計和政策選定；第三，利用復雜的公司結(jié)構(gòu)，通過資產(chǎn)重組或合并報表等調(diào)整利潤；第四，利用新興產(chǎn)業(yè)及工具的相關法條的暫時缺位，大肆在日益復雜的經(jīng)濟活動中渾水摸魚。并且，財務舞弊幫兇更是涉及企業(yè)供應鏈上下游和其他各路關聯(lián)方，配合上舞弊手法的虛虛實實，加大了甄別難度，提高了舞弊的可能性。

而這些舞弊手段所達成的舞弊金額更是駭人。圖3列示了樣本公司的財務舞弊金額分布特征。近20多年來舞弊金額在1億元以上的上市公司占比為44.64%，其中不乏輔仁藥業(yè)、康得新、紫鑫藥業(yè)等業(yè)界龍頭企業(yè)，對有關利益方的侵害可見一斑，對社會經(jīng)濟生活的破壞更是非同小可。

3.財務舞弊的處罰。然而，對比高額的舞弊數(shù)額，現(xiàn)有的舞弊處罰力度卻是不痛不癢。圖4列示了樣本公司所受處罰的金額范圍分布特征。近20年多來處罰金額范圍小于等于60萬元的上市公司占比竟高達66.82%，遠遠超過半數(shù)。根據(jù)舊《證券法》，無論財務舞弊金額有多大，最高罰款均以60萬元為限④。

財務舞弊的預期成本大大低于預期收益，無疑增加了舞弊者博弈的理由和沖動。2020年正式實施的新《證券法》已就此進行了修改，針對欺詐發(fā)行的處罰，對尚未發(fā)行證券的，新《證券法》將罰款額度從30萬～60萬元提升至200萬～2000萬元，對已發(fā)行證券的，罰款占非法募資的比例從1%～5%提升至10%～100%，對直接負責的主管人員及發(fā)行人的控股股東、實際控制人指使從事前款違法的行為，從各自罰款3萬～30萬元也分別提高到100萬～1000萬元和200萬～2000萬元⑤。針對編造、傳播虛假信息或者誤導信息擾亂市場的處罰，新《證券法》保留舊《證券法》提出的沒收違法所得，并將罰款上限從5倍提升至10倍，且將舊《證券法》中“沒有違法所得的或者不足3萬元的，罰款3萬～20萬元”⑥修改為“沒有違法所得的或者不足20萬元的，罰款20萬～200萬元”⑦。但這仍遠不及財務舞弊的利益刺激，無法令舞弊公司自食惡果，威懾作用大大減弱，客觀上仍助長著上市公司做大舞弊規(guī)模的心理。

4.財務舞弊的危害。通過上述分析可知，目前上市公司財務舞弊行為依舊猖獗，特定行業(yè)財務舞弊頻發(fā)且舞弊手法日益高明，涉案金額巨大但處罰力度不足。現(xiàn)如今中國社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展，正如王沛然[12]所提及的，資本市場違法犯罪行為的逐年增多、案件量的大幅上升趨勢，勢必給市場經(jīng)濟的運行秩序帶來巨大沖擊。

根據(jù)郝玉貴和劉李曉[13]、駱良彬和曹佳林[14]等的研究發(fā)現(xiàn)，總結(jié)出財務舞弊存在的四方面重大危害：第一，財務舞弊直接擾亂了證券市場的公平性和正常管理秩序，嚴重侵犯了廣大中小投資者的利益；第二，財務舞弊直接損害了會計信息的真實性，在一定程度上削弱了國家對經(jīng)濟形勢的掌控能力，不利于中觀和宏觀經(jīng)濟調(diào)控；第三，財務舞弊虛化了經(jīng)濟發(fā)展，舞弊事件一經(jīng)曝光，將會沉重打擊市場信心，不利于形成健康的投資環(huán)境；第四，上市公司的財務舞弊事件是對國家法律法規(guī)的蔑視，與貪污腐敗等違法犯罪行為是一丘之貉。故而，加強上市公司財務舞弊治理勢在必行。

三、財務舞弊屢禁不止的原因分析：處罰不構(gòu)成威脅

國內(nèi)外學者普遍認為，內(nèi)外兼治是解決財務舞弊問題的關鍵。王澤霞等[15]、黃世忠[16]等均提出財務治理應雙管齊下，對內(nèi)健全公司治理，對外強化監(jiān)督機制。劉行和李小榮[17]針對國企發(fā)生財務舞弊概率較低的情況分析得出：有效的政府分權(quán)和健全的信息披露制度能在一定程度上遏制企業(yè)舞弊。吳芃等[18]針對媒體在公司治理中的作用差別，發(fā)現(xiàn)媒體關注能夠有效遏制財務舞弊行為。但發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管作用、降低外部監(jiān)管成本和提高稽查質(zhì)量固然重要，然《商君書》有云：“勝法之務莫急于去奸，去奸之本莫深于嚴刑?！惫识?，本文認為，要想扼制目前財務舞弊頻發(fā)的勢頭，關鍵在于加強立法，明確財務舞弊的犯罪性質(zhì)，使舞弊成本增長遠超舞弊收益，令市場“聞假喪膽”。

1.舞弊金額與處罰力度對比的實例分析。當下舞弊金額與懲處力度嚴重失衡。圖5顯示，在已披露舞弊金額及處罰金額的上市公司中，有88.69%的上市公司處罰金額與舞弊金額的比率不足10%，更有56.55%的上市公司該比率未達1%。哪怕新《證券法》的頒布大幅提高了舞弊懲處成本，但與財務舞弊的巨大預期收益相比，仍然不成比例。

當下舞弊案件的處罰力度薄弱已是不爭的事實?？档眯卤黄?015～2018年累計虛增利潤119.21億元，創(chuàng)下A股舞弊記錄；再到2022年金正大收到“一號罰單”，被曝2015～2018年累計虛增收入230.73億元，虛增成本210.84億元，虛增利潤總額19.90億元。此兩者皆為業(yè)內(nèi)翹楚，其涉案金額之大、舞弊手段之復雜，俱令人驚駭。然而，審判結(jié)果卻均是責令改正、給予警告，另外康得新和金正大各以被懲處60萬元和150萬元了事。此外，對相關責任人僅給予警告，并分別處以10萬～240萬元不等的罰款，均未及舞弊金額的千分之一。在不涉及自由刑的情況下，單單面對差距如此懸殊的舞弊金額和被罰金額，企業(yè)又怎么會受到切身教訓？

根據(jù)現(xiàn)有文獻，張宗新和朱偉驊[19]發(fā)現(xiàn)，市場對于中國監(jiān)管部門處罰公告的反應顯著為負，懲戒時滯性強，威懾力嚴重不足。這種隔靴搔癢的處罰，根本無法敲打那些為了達到上市門檻和爭取再融資而蠢蠢欲動的企業(yè)。不少企業(yè)仍為利所驅(qū)，在舞弊的不歸路上前仆后繼。另外，舞弊案的事后處罰在很大程度上是以廣大投資者的財富損失為代價的，部分企業(yè)及其管理層早在舞弊期間通過虛假業(yè)績，惡意哄抬股價，利用內(nèi)部交易或者高位套現(xiàn)，卷跑了大量的投資，收割了廣大中小股民?，F(xiàn)有的投資者保護制度又不成熟，更令作俑者肆無忌憚。在中國司法機關高度重視資本市場有效治理的時代背景下，只有加強對控股股東、實際控制人的行政、刑事和民事責任規(guī)定，才有利于保障市場穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性風險。

2.中國上市公司財務舞弊治理改革過程。2014年，中國證監(jiān)會明確表明“實施重大違法公司強制退市制度”⑧的決心，重點針對欺詐發(fā)行、重大信息披露等違法行為，并強調(diào)因涉嫌犯罪被證監(jiān)會依法移送公安機關的，證券交易所應及時暫?；蚪K止其股票上市交易，落實《證券法》關于暫停上市與終止上市的相關規(guī)定。2022年，中國滬深證券交易所發(fā)布的退市新規(guī)中⑨，特別新增了信息披露或規(guī)范運作等方面存在重大缺陷、半數(shù)以上董事無法對年報或半年報保證真實準確完整兩項指標，也表明了中國資本市場監(jiān)管方對于上市公司舞弊行為堅決制止的態(tài)度。由此可見，堅決打擊財務舞弊現(xiàn)象，通過加大處罰力度、加重舞弊后果來加強財務舞弊治理，已經(jīng)成為各界廣泛共識。

新《證券法》重點關注資本市場制度和監(jiān)管執(zhí)法體系的完善。對于前者，集中體現(xiàn)在證券發(fā)行注冊制、信息披露制度及投資者保護制度三大亮點上，后者則強調(diào)違法違規(guī)成本并提出“長臂管轄”條款。新《證券法》取消了發(fā)行審核委員會制度，推動證券公開發(fā)行轉(zhuǎn)向注冊制，同時確立了發(fā)行人員及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員公開承諾的信息披露制度，降低了舞弊可能性。賠償機制的設立和代表訴訟制度的完善，也是新《證券法》一大亮點。該舉措大大提高了事后成本，對財務舞弊犯罪成本低、第三方責任承擔不到位等問題起到了防治效用。針對中介機構(gòu)，新《證券法》明確規(guī)定了作為保薦人、承銷商的證券公司及責任人員在職責缺失情況下所應承擔的過錯推定、連帶賠償責任⑩，同時也加大了證券服務機構(gòu)未履行勤勉盡責義務的違法處罰幅度?。

為與新《證券法》相銜接，于2021年起正式實施的《刑法修正案（十一）》在違規(guī)披露、不披露重要信息罪和背信損害上市公司利益罪條款下均單獨強調(diào)了控股股東、實際控制人的刑事責任。商浩文[20]提出《刑法修正案（十一）》這次立法擴張以刑罰的嚴厲性凸顯了對證券犯罪從嚴打擊的刑事政策?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡粌H在法定刑的配置上將控股股東、實際控制人責任與單位主要責任人責任、單位責任分開規(guī)定，也從自由刑和罰金刑兩方面提高了控股股東、實際控制人的法定刑，使其更加具有針對性。其推行帶來三大顯著變化：其一，增加了量刑檔次。本次修正改變了之前違規(guī)披露、不披露重要信息罪等單一法定刑的局面，設置了兩檔量刑檔次，體現(xiàn)了罪責刑相適應原則，以利于司法實踐操作。其二，提高了違規(guī)披露、不披露重要信息罪第一檔次的法定刑，由3年以下調(diào)整為5年以下，并將提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告與違規(guī)披露、不披露重要信息罪法定最高刑提升至5年以上10年以下有期徒刑?。其三，嚴格了罰金刑設置。針對犯罪行為，無論適用哪種量刑檔次，對于是否適用罰金刑均無自由裁量權(quán)，必須判處罰金；將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的倍比罰金制改為無限額罰金制，取消了罰金數(shù)額限制，利于不同案件中根據(jù)行為人的違法所得、犯罪情節(jié)等情況確定合理的罰金數(shù)額。對控股股東、實際控制人刑罰的趨重化趨勢，體現(xiàn)了立法機關對其從嚴打擊的刑事政策，有助于發(fā)揮刑罰的威懾作用，以實現(xiàn)一般預防。而且，罰金刑可以抑制行為人的逐利動機，剝奪犯罪人再犯罪的能力，從而實現(xiàn)特殊預防。

另外，為配合《證券法》《刑法》中對控股股東、實際控制人及相關責任人從嚴打擊的趨向，《會計法》明確規(guī)定了財務舞弊行為范圍、處罰及職業(yè)禁止從事規(guī)定。對偽造、變造會計憑證、會計賬簿，尚不構(gòu)成犯罪的，予以通報并對單位并處五千元以上十萬元以下的罰款；對其責任人員，可以處三千元以上五萬元以下的罰款。其中：國家公職人員還面臨被撤職甚至開除的行政處分風險；而會計人員，也將受到五年內(nèi)不得從事會計工作的限制?。對隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，或者授意、指使、強令相關機構(gòu)或人員施行該行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，也處以罰款或行政處分。

通過對現(xiàn)有法律法規(guī)的梳理，本文可以肯定，中國相關法律責任體系已基本形成。但正如汪明亮[21]指出的，中國現(xiàn)有法律責任體系對欺詐發(fā)行股票、債券罪以及違規(guī)披露、不披露重要信息罪罰金刑與自由刑的修訂均非重刑主義的表現(xiàn)，反而是對原有證券犯罪法定刑設置較輕的糾偏，并且遠遠沒有達到應有的刑罰力度。且中國上市公司財務治理長期處于輕罰薄懲的狀態(tài)，現(xiàn)有法律責任體系收效甚微，行政責任和刑事責任威懾失靈，民事責任相關法律并不健全。以更嚴厲的法律懲處抑制財務舞弊的發(fā)生，應該是中國相關立法與司法實踐努力的方向所在。

3.美國財務舞弊的治理：一些啟示。他人之事，我事之師。財務舞弊一直是歷史性與世界性的重大難題之一，自1720年英國南海公司財務丑聞伊始，各國在舞弊和反舞弊的斗爭中不斷積攢經(jīng)驗教訓，尤其是美國的相關舞弊重大案件，對全球的財務舞弊治理進程影響深遠。

美國注冊會計師協(xié)會（AICPA）于2002年在《審計準則第99號——考慮財務報告中的舞弊》中將財務報告舞弊界定為“為迷惑財務報表使用者而對財務報告數(shù)字信息故意進行錯報或漏報”，明確了財務舞弊的性質(zhì)，大大推動了美國財務舞弊治理進程。

美國一開始就對財務舞弊實行嚴懲重罰。1929年的大蕭條催生了美國第一部有效的公司融資監(jiān)管法《1933年證券法》，該法從保護投資者利益的角度對股票首次公開發(fā)行（IPO）時招股說明書中的錯誤陳述或隱瞞、相應的責任、原告的訴訟、起訴的對象、舉證責任、訴訟時效和被告對抗訴訟的辯護理由均作了詳細規(guī)定，用于約束和懲罰一級市場舞弊行為。緊接著推出《1934年證券交易法》來處理二級市場的財務舞弊行為。二者明確規(guī)定，聯(lián)邦司法部對于涉嫌在股票發(fā)行注冊登記表或者持續(xù)信息披露中舞弊的行為可提起刑事訴訟，最高可判20年刑期和500萬美元罰金。對于牽涉內(nèi)幕交易、毀滅證據(jù)、妨害司法等其他罪行的舞弊行為，可數(shù)罪并罰。此外，《公用事業(yè)控股公司法》的出臺和美國證券交易委員會（The Securities and Exchange Commission，SEC）的設立，均是為了加強財務舞弊的預防治理。

但百密一疏。美國歷史上重大財務舞弊案在2001年后悉數(shù)爆發(fā)，其嚴重程度和懲處后果轟動全球。2001年安然事件中，首席執(zhí)行官杰弗里·斯基林數(shù)罪并罰，被判處1.83億美元罰金和24年監(jiān)禁，安然的審計機構(gòu)安達信以涉嫌構(gòu)成幫助欺詐等罪行而被罰款700萬美元。數(shù)月后，世界通信（Worldcom）由于15個月內(nèi)虛構(gòu)38.5億美元利潤，被罰7.5億美元，其首席執(zhí)行官艾伯斯數(shù)罪并罰而被判處4500萬美元罰金和25年監(jiān)禁。同期還有環(huán)球電訊破產(chǎn)、施樂公司被處以歷史最高民事罰款等。系列案件的爆發(fā)，直接催生了《2002年薩班斯-奧克斯利法案》的出臺。在該法案中，對編制違法違規(guī)財務報告的刑事責任，最高可處五百萬美元罰款或者二十年監(jiān)禁；篡改文件的刑事責任，最高可處二十年監(jiān)禁；證券欺詐的法律責任，最高可處二十五年監(jiān)禁；對于舉報者進行打擊報復的法律責任，最高可處十年監(jiān)禁。處罰措施的狠厲，大大促進了美國財務報告舞弊的積極治理。

盡管中美資本市場的制度背景迥異，但美國財務舞弊治理史上久經(jīng)摸索得出的嚴懲重罰，對中國上市公司財務舞弊治理的法律責任和處罰力度仍大有啟發(fā)。第一，針對不同的調(diào)整對象，對錯誤陳述、隱瞞等大部分屬于財務報告舞弊的行為，凡參與財務舞弊的都必須入刑，且有必要修改量刑標準。第二，民事賠償行為及其判決是舞弊法律責任中的根本責任，起到重要的威懾作用。第三，財務舞弊相關立法應結(jié)合法庭的應用方便性，注重法律本身的實操性。第四，有必要加大經(jīng)濟處罰力度，立法對舉報者加以獎勵和保護，分散監(jiān)管壓力。

四、構(gòu)建一體推進“三不”治理模型

2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上提出的《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》就指出，為了保障注冊制改革順利推進，維護證券市場秩序和投資者利益，加大對控股股東、實際控制人等有關責任人證券違法行為的追責力度是立法修正的主調(diào)。齊文遠和李江[22]提出當前中國證券犯罪的刑罰設置存在自由刑先天不足、罰金刑威懾力度不大、“剝奪政治權(quán)利”適用性不強等弊端，因此引入刑事職業(yè)禁止具有一定的必要性。

目前中國上市公司舞弊與反舞弊力量始終膠著，絲毫不能低估舞弊治理形勢的嚴峻性和復雜性。結(jié)合上述分析，本文認為必須強調(diào)財務舞弊參與方的行政責任、刑事責任和民事責任，加大經(jīng)濟處罰力度，構(gòu)建一體推進“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”財務舞弊治理模型（簡稱“‘三不’治理模型”）（見圖6），這一體制機制的構(gòu)建也符合財務舞弊治理的內(nèi)在機理。

從理論上講，“不敢”“不能”和“不想”，只要實現(xiàn)其中任何一條，舞弊就可以得到有效治理，但治理的穩(wěn)定性大相徑庭。想最大限度地防治舞弊，還得讓企業(yè)“不想舞弊”，這是治理舞弊的最穩(wěn)定狀態(tài)和最高境界，也是提出提高自由刑和罰金刑標準的必要所在。“三不”任務涉及舞弊成本、舞弊機會、舞弊動機，各司其職卻密不可分，故不能單打獨斗，而需同向發(fā)力，這也是構(gòu)建“三不”財務舞弊治理模型的前提。

構(gòu)建“三不”治理模型，需要在構(gòu)建機制的路徑選擇上腳踏實地：一是逐步擊破“三不”中的各個環(huán)節(jié)。首先解決“不敢”的問題：要繼續(xù)保持反舞弊高壓態(tài)勢，絕不放松懲治。其次解決“不能”的問題：要對舞弊權(quán)力和收益進行打壓限制并加大成本。一般來說，對權(quán)力和收益的控制有兩種方式，即監(jiān)督和制約。但也要防止監(jiān)督萬能論，從治理成本考慮，更要注重舞弊成本問題。最后解決“不想”的問題：要旗幟鮮明地引導舞弊行為人認識到實施財務造假的慘痛下場。二是“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”是一個有機整體，必須實現(xiàn)三者貫通協(xié)同。只有處理好反舞弊中的糾正與防范、治標與治本、階段性與連續(xù)性的關系，才能實現(xiàn)“三不”治理模型的長期效果。三是在具體構(gòu)建上，要強化三者之間的無縫對接和系統(tǒng)集成。在強化“不敢舞弊”的震懾時，也應把“不能”和“不想”的效用納入考量；在扎緊“不能舞弊”的牢籠時，也可科學借鑒“不敢”和“不想”的經(jīng)驗；在增進“不想舞弊”的自覺時，也需運用“不敢”和“不能”的約束力量。

第一，“不敢舞弊”著眼于懲戒層面，具體化為法律規(guī)章等，解決的是舞弊成本問題，也是“三不”治理模型的構(gòu)建前提。只有嚴厲懲治財務舞弊企業(yè)及相關責任人，確保一旦舞弊必然面臨萬丈深淵，使舞弊者得不償失，才能讓意欲舞弊者懸崖勒馬，為“不能舞弊、不想舞弊”奠定基礎。

強化“不敢舞弊”的震懾，必須保持懲治舞弊的高壓態(tài)勢。要以集中削減舞弊存量、堅決遏制舞弊增量為出發(fā)點，堅持從舞弊企業(yè)及同謀的會計師事務所和注冊會計師多管齊下，確保有案必查。對新《證券法》頒布后不收斂不收手，特別是《刑法修正案（十一）》頒布后無敬無畏者，堅決重懲。要在關鍵行業(yè)和重點環(huán)節(jié)加大反舞弊力度，堅決斬斷財務舞弊利益鏈，堅決破除權(quán)錢交易關系網(wǎng)。推進追逃防逃追責，深度參與國際財務舞弊治理，切斷舞弊主要責任人外逃后路，切實保護廣大中小投資者的切身利益。通過對不敢舞弊懲戒機制的構(gòu)建，為深化標本兼治夯實基礎。

第二，“不能舞弊”著眼于制度層面，具體化為制度約束和機構(gòu)監(jiān)督等，解決的是舞弊機會問題，也是“三不”治理模型的構(gòu)建關鍵。必須強化監(jiān)督和制度的約束，確保膽敢舞弊者無可乘之機。權(quán)力運行和利益驅(qū)動是財務舞弊的兩駕“馬車”，反舞弊必須強化對舞弊權(quán)力的約束、舞弊收益的打壓和舞弊成本的放大。

扎緊“不能舞弊”的牢籠，一要健全內(nèi)外部監(jiān)督制度。以企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督為主導，推動各類監(jiān)督有機貫通、相互協(xié)調(diào)，增強監(jiān)督的嚴肅性、協(xié)同性、有效性。二要完善利益制約機制。要收縮上市公司財務操縱的權(quán)力，健全權(quán)責清單制度，推進權(quán)力運行公開透明，將對虛假記載等財務報告舞弊行為的懲治放到一個戰(zhàn)略高度上來。三要堅持權(quán)責法定制度。將這類舞弊行為刑事責任與民事責任的規(guī)范作為重點，正確區(qū)分證券發(fā)行和交易過程中的虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏的法律責任，并對虛假記載等舞弊行為的責任人，承擔何種責任，承擔民事賠償?shù)姆绞?、金額及金額在不同被告之間的分配，以及被告的抗辯理由等予以詳細且嚴厲的規(guī)定。通過健全權(quán)威高效的監(jiān)督體系，提升制度的權(quán)威性和執(zhí)行力，切實保護廣大投資者尤其是中小股民的利益。

第三，“不想舞弊”著眼于思想層面，具體化為文化觀念等，解決的是舞弊動機問題，也是“三不”治理模型的構(gòu)建內(nèi)核。正如反腐倡廉一般，舞弊治理也只有樹立廉榮貪恥的價值取向，才能從思想源頭上消除舞弊逐利之念，實現(xiàn)“不敢舞弊、不能舞弊”的升華。

增進“不想舞弊”的自覺，需建立“三不”治理模型的自律機制。一方面要堅持以案為鑒、以案促改，通過篩選典型案例，剖析案發(fā)原因，提高警示教育的針對性、實效性。另一方面要堅持固本培元，加強思想道德教育，時刻提醒企業(yè)記住自身的社會責任和企業(yè)使命，筑牢“不想舞弊”的思想基礎。

五、構(gòu)建一體推進“三不”治理模型的具體舉措

劉艷紅[23]提出立法應以目的為導向，重視對犯罪的積極預防，讓法律規(guī)定發(fā)揮所預設的規(guī)則效果以及體現(xiàn)其背后的政策重點，具有積極影響特定社會活動事實的能力。本文從加重自由刑和罰金刑的角度提出了在檢舉、訴訟、問責、索賠四個層面強化“三不”治理模型，目的也在于落實細化“三不”治理模型的推進，以促進當下財務舞弊治理及相關立法和司法實踐。

魏漢濤[24]曾提出在成本—效益理論下，刑罰成本包括顯性的犯罪直接成本（由犯罪本身的特點所決定）及隱性的潛在成本與機會成本（由懲罰的嚴厲性與查處概率兩方面決定），加大目前法規(guī)的威懾力度、提高舞弊成本才是解決之道。故本文提出，加重自由刑和罰金刑適用于信息披露違法既契合了目前財務舞弊的高發(fā)特征，也有利于加強對財務舞弊活動的預防，還促進了實現(xiàn)財務舞弊治理體系的行刑銜接，更有助于構(gòu)建一體推進“三不”治理模型。

1.立法保護企業(yè)舞弊檢舉行為。針對目前舞弊手段的高技術化，強化內(nèi)外部監(jiān)管固然重要，但建立起有效的檢舉機制也能大大降低稽查成本。鑒于絕大多數(shù)的財務舞弊是通過舉報被發(fā)現(xiàn)的，嘗試建立財務舞弊有償舉報機制，并通過立法明確由舞弊公司承擔舉報獎金，這樣更能使舞弊公司自打嘴巴。對于受到直接傷害的舉報者，補償其相應的損失費和律師費；對于打擊報復舉報者的行為予以刑事處罰，并以實際損失作為賠償上限，切實打擊舞弊公司恐嚇威脅檢舉人的行為，加大對財務舞弊行為的懲戒力度，使其“不敢舞弊”。

2.保護民事訴訟行為。財務舞弊屬于典型的貪利性犯法，提高舞弊成本是實現(xiàn)根源性治理的關鍵。目前新《證券法》已借鑒美國市場經(jīng)驗，探索建立了具有中國特色的證券集體訴訟制度，但相較于美國市場最高可判處20年監(jiān)禁和500萬美元罰金的量刑標準，應當提高中國現(xiàn)行《刑法》中關于欺詐發(fā)行、違法披露信息罪的最高有期徒刑和加大非法募集資金罰金的追責力度。針對眾多中小投資者求訴無門，而只能被動接受企業(yè)財務舞弊暴雷后資產(chǎn)縮水、股價跌停甚至破產(chǎn)倒閉后血本無歸的情況，有必要積極推動探索優(yōu)化訴訟費用繳納相關安排及執(zhí)行機制，落實舞弊公司及相關責任人的民事責任，保障審判過程公正和賠償方案充分落實，以減少公司財務舞弊對中小投資者權(quán)利的侵害。并且，對于證券欺詐犯罪的訴訟時效應適當延長，堵住相關責任人的逃躲漏洞，進一步增強上市公司“不敢舞弊”的意識。

3.加強對公司財務舞弊負責人、會計機構(gòu)及相關人員的法律問責。對于控股股東、實際控制人，具體可以包括：對于故意進行虛假披露實行欺詐的犯罪加大自由刑與罰金刑力度，對于犯有欺詐罪的個人或者公司以舞弊獲取收益的倍數(shù)確定其罰款金額；對于故意破壞或捏造文件以阻止、妨礙或影響調(diào)查的行為視同嚴重犯罪，并處以罰款或刑事處罰，或予以并罰；適當延長執(zhí)行證券發(fā)行的會計師事務所的審計和復核工作底稿的保存期，對于任何故意破壞工作底稿保存的行為予以罰款或刑事處罰；對于實行上述多項行為的，數(shù)罪并罰并加大自由刑力度，提高罰款金額。

對于會計機構(gòu)及相關人員，可大力整治會計師事務所及注冊會計師的審計和非審計服務，切實保證其形式上與實質(zhì)上的獨立性。通過行政監(jiān)管的方式，積極執(zhí)行以新《證券法》及《證券市場禁入規(guī)定》為核心的職業(yè)禁止制度框架。同時結(jié)合《公司法》《會計法》等法律法規(guī)中有關從業(yè)限制的規(guī)定，改變刑事職業(yè)禁止制度在中國資本市場行政性從業(yè)限制體系中的“缺位狀態(tài)”。對于構(gòu)成犯罪的，依法實行刑事處罰；尚不構(gòu)成犯罪的，對參與舞弊事件的會計師事務所及相關責任人進行批評教育，強制要求其參加相應的專業(yè)培訓和再教育。

通過上述行為，以求打破目前上市公司財務舞弊預期收益與預期成本嚴重失衡的局面，減少上市公司的舞弊機會，以此達到“不能舞弊”的成效。當然，對于加強相關責任人的法律問責，經(jīng)濟犯罪刑事立法的擴張雖然是保障資本市場發(fā)展的現(xiàn)實需求，但正如商浩文[20]提及的，其也存在一定的片面性和附隨性效果。因此，在鼓勵對控股股東、實際控制人、中介機構(gòu)等刑事責任進行立法擴張的同時，也應強調(diào)司法實踐必須在法治的基本框架下堅持刑法的基本原則，審慎適用相關的刑法規(guī)范。同時，若實踐中出現(xiàn)控股股東、實際控制人的大部分犯罪行為在受到刑事追訴前已受到證監(jiān)會等行政機關給予的行政處罰，量刑時司法機關應考慮行政處罰與刑事處罰的銜接。

4.完善民事賠償制度。中小投資者若在投資前所獲得的有關財務信息是虛假的并因此蒙受損失，則有權(quán)對舞弊公司和中介機構(gòu)開展集體訴訟，對侵犯其權(quán)益的當事人提出賠償。具體可以包括：首先追究公司董事和財務總監(jiān)的責任，包括刑事處罰和民事處罰。再由法院根據(jù)財務舞弊的違法程度對控股股東、實際控制人、會計師事務所及其他相關責任人進行判決，判處的罰金全部用來賠償投資者。借鑒最高人民法院于2021年通過的新《虛假陳述司法解釋》，對于與公開發(fā)行或公開交易的債券有關的虛假陳述案件，推定虛假陳述行為與交易和損害之間的因果關系；涉及非公開發(fā)行亦不公開轉(zhuǎn)讓的債券的，由投資者證明因果的成立。處理財務舞弊侵權(quán)案件時，可以擴大判定虛假披露具有重大性的標準范圍，在計算投資者損失時，亦應以實際損失作為賠償上限，堵住上市公司舞弊獲益的機會，加大對財務舞弊行為的懲戒威懾力度，反向掐斷舞弊動因，使上市公司“不想舞弊”。

六、結(jié)論與討論

過去20多年，中國上市公司財務舞弊治理的表現(xiàn)參差不齊。伴隨數(shù)字化變革的推進，愈演愈烈的舞弊事件，加上舞弊行業(yè)之廣、舞弊手法之高、舞弊金額之巨、舞弊處罰之弱、舞弊危害之重，讓上市公司財務舞弊治理毀譽參半。上市公司財務舞弊治理改革過程一再推進，但苦于沒有徹底切除“處罰不構(gòu)成威脅”這一病灶，只是治標不治本。明確舞弊參與方的行政、刑事與民事責任，構(gòu)建一體推進“三不”治理模型，刻不容緩。結(jié)合中國立法，從加重自由刑和罰金刑的角度在檢舉、訴訟、問責和索賠四個層面強化以上財務舞弊治理模型，也更有助于積極促進上市公司財務舞弊的治理與監(jiān)管。但如何科學穩(wěn)步推進“三不”治理模型的實施，于大處著眼，小處下手，因企施教，對癥下藥，仍須上下求索之。

【注 釋】

①《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（金正大、萬連步、李計國、唐勇、崔彬、高義武、顏明霄、鄭樹林、徐恒軍）》，［2022］1號，中國證監(jiān)會，2022年1月4日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1880815/content.shtml。

②《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（康美藥業(yè)股份有限公司、馬興田、許冬瑾等22名責任人員）》，［2020］24號，中國證監(jiān)會，2020年5月13日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042341/content.shtml。

③《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（康得新、鐘玉等13人）》，［2020］71號，中國證監(jiān)會，2020年9月24日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042302/content.shtml。

④《證券法（2005修訂）》第一百八十九條，全國人民代表大會，主席令第四十三號，2005年10月27日頒布，自2006年1月1日起施行。

⑤《證券法（2019修訂）》第一百八十一條，全國人民代表大會常務委員會，主席令第三十七號，2019年12月28日頒布，自2020年3月1日起執(zhí)行。

⑥《證券法（2005修訂）》第二百零六條，全國人民代表大會，主席令第四十三號，2005年10月27日頒布，自2006年1月1日起施行。

⑦《證券法（2019修訂）》第一百九十三條，全國人民代表大會常務委員會，主席令第三十七號，2019年12月28日頒布，自2020年3月1日起執(zhí)行。

⑧《關于改革完善并嚴格實施上市公司退市制度的若干意見》，中國證監(jiān)會令第107號，2014年10月15日公布，自2014年11月16日起施行。

⑨《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2022年1月修訂）》，上證發(fā)［2022］1號，2022年1月7日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行；《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2022年修訂）》，深證上［2022］12號，2022年1月7日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行。

⑩《證券法（2019修訂）》第一百八十二條，全國人民代表大會常務委員會，主席令第三十七號，2019年12月28日頒布，自2020年3月1日起執(zhí)行。