紀(jì)建文

(山東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東濟南 250014)

理論和現(xiàn)實的關(guān)系一直困擾著學(xué)術(shù)界。理論應(yīng)以什么樣的方式回應(yīng)現(xiàn)實？波斯納認(rèn)為，理論不可能忠實復(fù)制真實世界的復(fù)雜性，否則它就不是理論，而只是描述。道金斯說，模型(理論)就是用虛擬的東西來解釋真實的世界。對事實進行細(xì)致的描述顯然不符合我們對理論的期待，一些有強大生命力的理論或多或少與現(xiàn)實有出入。無可否認(rèn)的是，理論必須回應(yīng)并且關(guān)注現(xiàn)實，必須對現(xiàn)實世界具有解釋力。法學(xué)研究要想獲得生命力和發(fā)展動力，就必須與現(xiàn)實問題關(guān)聯(lián)，具備回應(yīng)現(xiàn)實問題的能力，否則就會被法律實務(wù)界批評為“不接地氣”“沒用”。更可怕的是，倘若法學(xué)研究無視現(xiàn)實，忽略常識，構(gòu)建高冷、不食人間煙火的理論，并用這樣的理論指導(dǎo)制度實踐，還會導(dǎo)致制度建構(gòu)的偏差或失敗。因此，理論要來源于現(xiàn)實，應(yīng)在適度抽象的基礎(chǔ)上回應(yīng)現(xiàn)實、解釋現(xiàn)實，并要能因足夠簡單而傳播力更強、能節(jié)省人們的思考成本。

權(quán)利理論是法學(xué)的基礎(chǔ)理論之一，該理論的良善直接關(guān)系著法學(xué)的研究質(zhì)量和水平，并對制度構(gòu)建和法治實踐產(chǎn)生巨大影響。權(quán)利理論也應(yīng)隨著社會和實踐的發(fā)展而不斷發(fā)展，以保持其解釋力。如同自由理論，權(quán)利理論可被簡約地概括為兩部分，即“享有……的權(quán)利(be free to do something)”和“免于……的權(quán)利(be free from doing something)”。對某種具體權(quán)利而言，前者描述的是權(quán)利的內(nèi)容、邊界；后者描述的是權(quán)利不得被侵犯及被侵犯時的損害賠償。在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中，后者即由第七編《侵權(quán)責(zé)任》予以規(guī)范。值得注意的是，無論是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，抑或是過錯推定責(zé)任，《民法典》規(guī)定責(zé)任承擔(dān)的前提時使用的表達分別有：“造成損害的”(第一千一百六十五條)、“造成他人……損害”(第一千一百六十六條、第一千一百七十九條)、“造成……損失的”(第一千一百八十二條)等，以上表達均沒有規(guī)定“損害”或“損失”的嚴(yán)重程度。但請求精神損害賠償?shù)那疤釛l件卻是“……造成嚴(yán)重精神損害的”(第一千一百八十三條)，多了“嚴(yán)重”這一表征程度的規(guī)定。

相對于精神損害賠償，人身損害和財產(chǎn)損害更高頻發(fā)生，在實務(wù)界也經(jīng)常會看到“有損害即應(yīng)有賠償”的操作。而在理論界，這一操作會被強化為“因為……權(quán)利受法律保障，所以侵犯……權(quán)利應(yīng)予以補償”的因果關(guān)系邏輯。然而，“吃虧是福”“寬容”“不要斤斤計較”等日常生活教義卻提醒我們注意“輕微的損害不必要求賠償”，其反面就是“受到輕微損害而要求賠償?shù)娜耸遣粚捜莸摹⑹墙锝镉嬢^的”。那么，到底哪個出現(xiàn)了偏差，是理論或司法實務(wù)，還是生活常識？出現(xiàn)偏差的原因又是什么？本文將以酒店采光侵權(quán)案為素材，以權(quán)利相互性為基礎(chǔ)，層層展開，對“損害”進行四重剖析。

酒店采光侵權(quán)案：A是一個旅游度假酒店，吸睛點在于陽光、海灘，充足的陽光大大提升了A酒店的價值。但之后不久，B在A酒店前方建了高樓，遮擋了A的采光，使A迅速貶值。A起訴B侵犯了其采光權(quán)。那么，A的權(quán)利可否得到救濟？

一、權(quán)利相互性理論與損害賠償

(一)B應(yīng)該賠償A嗎？

按照“有損害即應(yīng)有賠償”的因果關(guān)系邏輯，該案的判決思路應(yīng)為：因為A的權(quán)利(采光權(quán))受到B的侵害(損害)，所以B應(yīng)該賠償A，思路清晰明了。但如若邏輯如此簡單，那城市里的B們?yōu)槭裁床怀砸粔q長一智，吸取教訓(xùn)，再也不去做遮擋A們陽光的事情？事實上，城市里一棟棟高樓拔地而起，新地標(biāo)不斷出現(xiàn)，遮擋陽光、遮擋視線等也都不是什么稀罕事。比較一下農(nóng)業(yè)社會村鎮(zhèn)的一覽無余，城市化進程似乎就是以陽光、視線的被遮擋為代價的。

可見，在A和B的糾紛中，“A的權(quán)利(采光權(quán))受到B的侵害(損害)，所以B應(yīng)該賠償A”這一思路還應(yīng)該建立在其它邏輯基礎(chǔ)之上——比如，該案中A的權(quán)利是先在的，所以應(yīng)當(dāng)受到保護。該邏輯其實描述的是作為權(quán)利取得方式之一的“先占”原則：A作為先占者，其權(quán)利主體身份比較易于識別，因B的經(jīng)營行為所受到的損害也可以切切實實被大眾觀察到，是“站在舞臺中央、聚光燈下的主角”，有足夠強的“存在感”。而B后登上歷史舞臺，還沒“混個臉熟”，如果因保障A的權(quán)利而讓B排除妨礙，B受到的損害屬于“預(yù)期收入損害”，需要法官及公眾不怕麻煩動動腦筋、發(fā)揮想象力才能夠感知到。因此，在A和B的權(quán)利較量中，B是很容易被忽視的一方，是“隱形人”。然而，先占者的權(quán)利能否得到保障及先占原則的有效性取決于資源的狀況、先占者與他方的力量對比、是否需要合作、信息費用、權(quán)利的維護成本等諸多因素。這使得A因先占取得的權(quán)利并不必然具有優(yōu)于B的權(quán)利的正當(dāng)性，也意味著舞臺中央、聚光燈下不僅應(yīng)有A，也應(yīng)有B，二者在權(quán)利沖突中是排名不分先后的主角。保障A的權(quán)利一定會損害B，而保障B的權(quán)利也一定會損害A。A和B互相傷害，該如何賠償呢？

(二)是允許A傷害B，還是允許B傷害A？

還是回到科斯。雖然曾于1991年獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的科斯(Ronald H. Coase)在經(jīng)濟學(xué)界大名鼎鼎，“科斯定理”的分析基礎(chǔ)也是“糖果商和醫(yī)生”“牛群和谷物”等若干屬于民法領(lǐng)域的相鄰關(guān)系案件?？稍诜▽W(xué)界，科斯卻主要被法律經(jīng)濟學(xué)研究者認(rèn)真研讀和討論，在民法學(xué)界并未掀起多少波瀾?？扑乖鯓咏鉀Q這些糾紛呢？——他將A和B互相傷害的狀況稱為“權(quán)利的相互性”(the reciprocal nature of the problem)——避免對A的損害將會引起對B的損害。因此問題的實質(zhì)是：是允許A傷害B，還是允許B傷害A？關(guān)鍵是避免較嚴(yán)重的損害。與判斷A、B兩方誰的權(quán)利位階更高的思路不同，科斯創(chuàng)造性地提出了一個市場化的解決方案：將A、B的權(quán)利共同置于市場中進行競爭。如果相對于B，A愿意以較高的價格購買(或維護)其權(quán)利，則法院會將權(quán)利配置給A，但A需要向B支付超過B權(quán)利市場估價的金錢。也就是說，A最終擁有采光權(quán)的前提是A、B之間曾經(jīng)發(fā)生過一場交易，通過交易，A以更高的價格從B手中購買了權(quán)利。這表明：第一，A之所以擁有權(quán)利，并非基于天賦，A的權(quán)利也并非在權(quán)利位階上高于B，A的權(quán)利是從B手中購買來的！第二，B雖然最終沒有行使權(quán)利，但他卻獲得了超出其權(quán)利市場價值的補償——B失去權(quán)利比自己行使權(quán)利的效用會更大！A、B的權(quán)利本無優(yōu)劣之別，是競爭使A的權(quán)利最終勝出。第三，通過交易，A、B的效用都較之前有所增加。

由此可見，“有損害即應(yīng)有賠償”的因果關(guān)系邏輯武斷地將A的權(quán)利置于前臺，而將B的權(quán)利置于幕后，其實是忽視了A與B損害的相互性。如若同等對待二者的權(quán)利，將其放在同一個競技場上，則會從社會整體利益最大化的角度，基于避免較嚴(yán)重的損害的目的，由A、B權(quán)利的市場價值來決定誰將最終擁有權(quán)利，而法官所做的只不過是像市場那樣配置權(quán)利。

二、權(quán)利的維護成本與索賠

埃里克森教授在探討牲畜越界爭議解決時提出一種“自己活別人也活”的哲學(xué)，即居民應(yīng)忍受一些輕微損失，對于偶爾發(fā)生的摩擦，應(yīng)相互包涵一下。其現(xiàn)實理由是：第一，對于某農(nóng)村業(yè)主來說，受到些微損害的現(xiàn)象很常見；其次，大多數(shù)居民知道，自己既可能造成越界事件，也可能遭遇越界事件。越界風(fēng)險是對稱的，因此相互忍受的好處就是誰都不用花費時間和金錢來解決糾紛。其實，“自己活別人也活”是所有建立在合作基礎(chǔ)上的群體的基本生活邏輯，無論這個群體是人類社會還是群居動物。諾瓦克等曾分析了合作的五大機制，分別是：直接互惠、間接互惠、空間博弈、群體選擇、親緣選擇等。

因此，如果A、B將來需要合作、需要通過商業(yè)聚集以聚攏更多人氣，那么相對于未來的合作收益而言，B對A的損害可以忽略，甚至因為B對A的損害而使A在二者將來合作時占據(jù)談判或心理優(yōu)勢，A可能更不會索賠。事實上，埃里克森也通過“鄰人的賬都記在心里”這樣特別符合中國熟人社會語境的表達來標(biāo)識這一現(xiàn)象。由于多次博弈而非一次性博弈的存在，村民們會在各種社會事務(wù)上相互彌補，并能忍受總賬上有些許的不平衡，債權(quán)人也許實際上更情愿他人欠自己的。其實，“吃虧是?！薄澳憔次乙怀?，我敬你一丈”“滴水之恩當(dāng)以涌泉相報”等都表明有可能多次合作的人和人之間不應(yīng)過于算計，“損害”的背后是更長久的交往與合作，以及更大的預(yù)期利益和心理收益。

由此觀之，縱使A、B之間存在相互損害，根據(jù)科斯定理也可以通過市場尋求到損害最小化的解決路徑。但A、B之間，尤其是A，由于不愿花費時間和金錢用于解決糾紛，或者是更注重將來的合作利益等因素，可能根本不會維權(quán)，也不會提起訴訟。事實上，鄰里之間的輕度損害，比如建筑公司的噪音、鄰居裝修、修剪草坪、孩子哭鬧等，都會給自己造成干擾。但即使提起訴訟，法律也不支持這種索賠。然而，由于“為權(quán)利而斗爭”逐漸成為法科學(xué)生接受的基本訓(xùn)誡之一，權(quán)利的絕對化、神圣化思想逐漸流行開來，并在制度及制度實踐中獲得回應(yīng)。在司法實踐中，很多案件曾在某種程度上激發(fā)了眾人的狂歡。多年過去，我們有再反思的必要。最典型的是“一元錢官司”，這其實代表著一類案件。它包括“新華書店換書案件”“一元錢消毒餐具費用案”等許多為了小利益而動用司法資源的案件。學(xué)者們曾對“一元錢官司”大唱贊歌，稱其意味著中國人權(quán)利意識的覺醒。

“新華書店換書案件”的基本案情是原告去某新華書店買書，回家后發(fā)現(xiàn)書缺頁，于是折返書店找工作人員調(diào)換。書店工作人員按照規(guī)定給原告換了一本無瑕疵的新書。但原告又要求書店為其支付一元錢的往返車費，被工作人員以無規(guī)定為由拒絕。于是，原告打了一場曠日持久的案件，窮盡司法程序后，以兩審終審勝訴。原告的行為值得贊揚嗎？很多學(xué)者給出了肯定的答復(fù)。確實，原告保護了自己的權(quán)利——一元錢的利益。但稍微動用一下想象力，設(shè)身處地的想想：如果原告是我們的鄰居，我們的策略或許是“惹不起，躲得起”。事實上，在目前網(wǎng)絡(luò)購物逐漸普遍的時期，賣方是否需要為買方支付調(diào)換貨的路費取決于雙方之間的約定，以及最重要的，行業(yè)內(nèi)部的競爭程度和利潤空間。消費者雖然傾向于選擇賣方承擔(dān)退換貨運費的賣家，但選擇本身也意味著消費者不把視其為理所當(dāng)然。

“一元錢消毒餐具案件”的大概案情是：原告去飯店用餐，結(jié)賬時被告知要對其使用的消毒餐具按照每套一塊錢的標(biāo)準(zhǔn)收費。原告認(rèn)為飯店提供消毒餐具是其基本義務(wù)，于是狀告飯店不合理收費。原告勝訴了，媒體普遍表達支持、叫好，并告訴消費者：消毒餐具費屬于飯店的不合理收費，以后可以理直氣壯地拒絕繳納。這起案件過去多年，我們的生活并未因為這起案件而有任何不同，外出就餐時還在為消毒餐具的使用支付各種形式的費用。基本的常識是，飯店當(dāng)然要提供消毒餐具，方式可以是自己購買大型消毒設(shè)備自行消毒，向?qū)ｉT的公司購買服務(wù)或直接提供一次性餐具。這兩種方式的共同點是提供消毒餐具是一項有成本的服務(wù)，作為一個經(jīng)營主體，要將成本轉(zhuǎn)嫁給消費者。當(dāng)然轉(zhuǎn)嫁方式可以多樣：高檔一些、有條件自行消毒餐具的飯店通常都以提高菜金的方式轉(zhuǎn)嫁，而定位于大眾消費、通常也是外包消毒餐具服務(wù)的飯店為了核算的方便，一般都在菜金之外對消毒餐具獨立收費。也就是說，當(dāng)消費者為一元錢餐具買單時，他只不過是在為自己所享受到的服務(wù)付費。了解到這個過程后，法院的判決及媒體的歡呼就顯得匪夷所思了。

此外，以上兩起案件還共同關(guān)涉一個重大問題：訴訟成本。除了必須支付的訴訟費用，所有的訴訟參加人、包括法官都為此支付了巨大的時間成本。盡管有學(xué)者以“權(quán)利意識的覺醒”等話語為以上案件正名，但代價不免太大。

“權(quán)利意識的覺醒”也或許是正確的，因為中國人慢慢變得愛打官司。法院，尤其是基層法院的人流絡(luò)繹不絕了。為了更好的保障權(quán)利，立案審查制變成了立案登記制，而立案登記制同時又伴隨著員額制的推進。因此，我們至少看到兩方面的后果：其一，盡管立案容易了，但律師都明顯感覺從立案到開庭的期限越來越長；其二，陪審員在案件審理中出現(xiàn)的頻次越來越高。后果一和很多醫(yī)院的兒科急診一樣：因為急診無“名額”限制，掛號費也和普通門診相似，很多原本掛不上普通門診的病人會選擇急診，這使候診時間無限延長。后果二也非常容易解釋，“案多人少”，而最合法、成本最低的替代便是陪審員。因此，人民陪審員的出現(xiàn)近年來呈激增之勢。2018年4月27日，中國歷史上第一部關(guān)于人民陪審員制度的專門法律《中華人民共和國人民陪審員法》正式頒布施行，根據(jù)最高人民法院新聞網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，至2020年12月，即該法施行兩年多來，各地共新選任人民陪審員22萬余人，現(xiàn)有人民陪審員總數(shù)達33.6萬余人，與2018年4月新法實施前相比上升了58.1%。

對當(dāng)事人來說，訴訟或索賠成本是財產(chǎn)權(quán)的維護成本。無論是英美法系，還是大陸法系，財產(chǎn)權(quán)都經(jīng)歷了巨大的歷史變遷。但無論財產(chǎn)權(quán)的具體樣態(tài)為何，財產(chǎn)權(quán)的維護成本都是曾經(jīng)被忽視，但其實是必不可少的變量。我們支付的很多成本都是財產(chǎn)權(quán)的維護成本，如車價越高，對“車”這種財產(chǎn)的維護成本——保險費就會越高；房子越貴，繳納的物業(yè)費也會越高昂?！巴鲅蜓a牢”通常被用來做貶義評價，但如若考慮到修建安全、堅固的圍欄的高昂成本，放棄對“牢”的日常維護，待“亡羊”之后再“補牢”也未嘗不是一個理性的策略。如果財產(chǎn)權(quán)的維護成本過高，比如超出從財產(chǎn)權(quán)中獲得的收益，人們便會將財產(chǎn)置于風(fēng)險狀態(tài)。因此，“自己活別人也活”的邏輯使當(dāng)事人在很多情況下都不會斤斤計較，無論是基于反復(fù)博弈、合作的未來收益，還是基于包括訴訟成本等在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)維護成本都使當(dāng)事人將自己的財產(chǎn)權(quán)置于風(fēng)險狀態(tài)。而不管是訴訟成本，還是財產(chǎn)權(quán)的維護成本都是當(dāng)事人的機會成本，這些都是A們在維護財產(chǎn)時必須真正考慮的變量。

三、法院的選擇：權(quán)利規(guī)則與責(zé)任規(guī)則

根據(jù)交易成本的高低，可以將財產(chǎn)權(quán)的保護規(guī)則分成三類：權(quán)利規(guī)則、責(zé)任規(guī)則、不可剝奪性規(guī)則。其分類要旨是：第一，當(dāng)交易成本比較低時，適用權(quán)利規(guī)則，當(dāng)事人可以就權(quán)利進行自由交易，在同意的基礎(chǔ)上進行定價，該規(guī)則可表達為“你可以侵犯我(把權(quán)利從我手中拿走)，但必須征得我同意”。第二，當(dāng)交易成本比較高時，適用責(zé)任規(guī)則，需要國家對損害標(biāo)準(zhǔn)及補償方式統(tǒng)一做出規(guī)定，該規(guī)則可以表達為“你可以侵犯我，但必須賠償我”，我們也可以將其理解為：侵害在先，賠償在后。第三，無論交易成本高低，均有一些權(quán)利不可被剝奪，也不能被交易，卡拉布雷西稱其為不可剝奪性規(guī)則，涉及的權(quán)利有選舉權(quán)、身體權(quán)等。

需要注意的是：首先，權(quán)利規(guī)則并不意味著政府不加干預(yù)或拒絕政府的干預(yù)。事實上，政府可以成為降低交易成本的重要力量，使原本因成本過高而被阻礙的交易得以實現(xiàn)。典型的做法如政府指導(dǎo)價、政府限價。其次，就責(zé)任規(guī)則而言，為便于司法及行政的計算，賠償標(biāo)準(zhǔn)往往是一般標(biāo)準(zhǔn)。如誤工費，雖然人與人之間月均工資差異極大，但效率的追求使司法只簡單的識別職工收入的一般標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上計算賠償數(shù)額，而不可能基于每個人的實際收入進行賠償；同時，責(zé)任規(guī)則往往意味著繳納適當(dāng)補償(或賠償)后即可侵權(quán)。典型的例子如排污費，企業(yè)繳納排污費，并非意味著不可排污，而是說可以在法律規(guī)定的范圍或標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)排污。因此，繳納排污費并不會促使企業(yè)節(jié)能減排。與之相比較，排污權(quán)交易才會使企業(yè)產(chǎn)生節(jié)能減排的激勵，使政府在總量控制的前提下，通過市場化手段實現(xiàn)逐步減排的目標(biāo)。

因此，A即使不惜耗費訴訟成本及未來合作的預(yù)期收益而起訴了B，法官的選擇也可能有兩種：第一，法官依據(jù)財產(chǎn)規(guī)則進行裁判。法官根據(jù)A、B權(quán)利的市場價值，在二者的價格區(qū)間范圍內(nèi)選擇確定一個交易價格，并判決由A支付給B。此種情況下，法官擔(dān)任了降低交易成本的角色，促成了A、B之間的交易。A以高于B本身權(quán)利的價格購買了B的權(quán)利，A、B實現(xiàn)了雙贏，具體表現(xiàn)為A對采光權(quán)享有了獨占性的使用權(quán)，B搬離。第二，法官依據(jù)責(zé)任規(guī)則進行裁判。法官判處B侵權(quán)，要求B支付給A一定的損害賠償費用，具體表現(xiàn)為A接受了B支付的損害賠償金，B繼續(xù)營業(yè)、影響A的采光權(quán)。法官的第一種判法符合科斯定理和效率最大化原則，但因會造成B搬離的后果而“動靜太大”，因此會大概率選擇第二種判法。如果考慮到A所耗費的訴訟成本(不僅僅是訴訟費用，還包括付出的時間、機會等成本)和損失的未來合作的預(yù)期收益，若A受到了第二種對待，則很可能得不償失。因此，在案件類型上，此類案件一般都會被歸為侵權(quán)責(zé)任糾紛，而非物權(quán)糾紛。然而，確權(quán)案件和侵權(quán)案件本質(zhì)上并無太大區(qū)別，只不過確權(quán)案件在外觀上被視為“全有或全無”，而侵權(quán)案件更像是折中的處理辦法，因不會從根本上撕破臉面而更符合中國人的思維習(xí)慣。

從法律角度看，俗語“冤有頭，債有主”指的是所有侵權(quán)(包括一般意義上的民事侵權(quán)和刑事犯罪)都可以找到責(zé)任主體。A和B之間的相互傷害都可以找到源頭。A受到的傷害來自B，B受到的傷害來自A，A、B互為侵害對方的責(zé)任主體。然而，很多侵害的責(zé)任主體是不明確的。如隨著生態(tài)環(huán)境的改善，城市里野貓、野豬甚至貉等野生動物越來越常見。也不乏特別關(guān)愛動物的熱心人，經(jīng)常給野生動物喂食，被野生動物抓傷的情況也不罕見。有的受傷者會想方設(shè)法找“責(zé)任人”?？烧l是責(zé)任人？投喂食物的愛心人士，小區(qū)物業(yè)，政府……？不需要具備太多法律知識，僅憑常識，就會知道此類傷害的后果大抵都是由受害人自己承擔(dān)。這一結(jié)果的激勵是受害人了解到最重要的事情是自?！Ｗo好自己免于傷害，因此以后會遠(yuǎn)離野生動物，或在對待野生動物時保持必要的距離，有的還會購買意外傷害保險以分散風(fēng)險。

前部分所提及的法官適用責(zé)任規(guī)則進行裁判時所依據(jù)的賠償標(biāo)準(zhǔn)不是實際發(fā)生的損害，而是根據(jù)一般的、通常是當(dāng)?shù)仄骄臉?biāo)準(zhǔn)，因此“受害人”的受損利益不能全部得到救濟；再考慮到執(zhí)行過程中可能遇到的各種麻煩，可以發(fā)現(xiàn)司法對權(quán)利的救濟非常有限。因此，在責(zé)任規(guī)則下，A的相當(dāng)一部分利益被置于無保護的狀態(tài)下。而訴訟時效、證據(jù)等因素，都會進一步加劇A的權(quán)利不受保護的風(fēng)險。

以上說明，不是所有受到侵犯的權(quán)利都會得到救濟，而在救濟時，也不是所有的損失都會被同等對待。如果某權(quán)利無法被救濟，或某些損失無法被補償，就意味著法律事實上對一些侵犯無能為力，或者說權(quán)利的某些部分其實是被置于不受保護的風(fēng)險地帶。對于經(jīng)由訴訟解決的糾紛而言，也不要忘記“案結(jié)事了”。程序雖然可能不完美，但會保證大部分案件獲得正確對待，并會盡快恢復(fù)秩序。一些旨在增加審級以使案件結(jié)果更精確的建議事實上會使很多關(guān)系陷入崩潰。設(shè)身處地的為身處離婚案件中的當(dāng)事人想想，無休止的追求“實質(zhì)正義”可能會讓案件當(dāng)事人更焦急的等待程序結(jié)束。

“明天又會是新的一天”，事情總要有個結(jié)束，制度不鼓勵人們總是生活在過去?！爸贫葷嶑薄敝鲝埩沐e案，且完全救濟受損害的權(quán)利，看起來初衷是好的，但經(jīng)不起仔細(xì)推敲。如果將錯案視為一個事故，那么避免事故發(fā)生的成本可能高昂得不可想象：窮盡審級、案件審理時間大大延長等，這不僅會給當(dāng)事人帶來災(zāi)難，也會使司法無暇顧及其它或許更重要的糾紛。因此，理性的做法是將錯案維持在一定比例之內(nèi)。因此，雖然提出“錯案終身責(zé)任制”，但由于實質(zhì)錯案難以觀測、難以判斷，可能被追究的錯案也僅應(yīng)當(dāng)是違反司法程序的案件。以上分析表明，藉由司法實現(xiàn)的權(quán)利保障是一般性的，而很難恢復(fù)到權(quán)利被侵犯之前的狀態(tài)，這進一步證明了損害無法被全部賠償。

四、動態(tài)且模糊的權(quán)利邊界

權(quán)利問題來源于生活，所以我們需要對那些司空見慣的現(xiàn)象和做法保持足夠的好奇心，并思考其背后的道理。以下場景我們當(dāng)再熟悉不過：在非常擁擠的環(huán)境下，A“不小心”踩了B的腳，之后發(fā)生的對話通常是：

A：“對不起，我不是故意的。”

B：“沒關(guān)系?！?/p>

A“侵犯”了B的人身權(quán)，同時還可能侵犯B的財產(chǎn)權(quán)：B的鞋子至少被踩臟，甚至可能被踩壞(劃傷或破損)。但A、B的瓜葛一般會因為這兩句話而消除。這兩句話的魔力何在？讓我們細(xì)細(xì)分析背后的道理：第一，相對于B，A是運動的一方，他通常能以更低的成本避免這個事故，所以他確實應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。第二，A通常并不賠償，因為賠償?shù)馁M用很高，大家都不賠償，就都節(jié)省成本。因為在未來的時間里，A、B會互換位置，并且兩者處在不同位置的概率是一樣的，不賠更公平。

再來看“不小心”和“我不是故意的”。這兩個表達共同指向“過失”一詞，也就是說，A踩B的腳是過失行為。與學(xué)界通常的主觀化解釋不同，漢德法官對“過失”的客觀化界定是：B

“吃虧是?！薄Ｒ陨霞m紛處理過程中，A可能為沒錯的事情道歉，同時，道歉也可能事實上無法補償B所受到的損害，但如果不接受A的道歉，不說“沒關(guān)系”，就會受到諸如“斤斤計較”“小肚雞腸”等負(fù)面評價。也就是說，A及B都有可能吃虧。社會對吃虧的鼓勵其實表明相對于判定清楚A、B的權(quán)利邊界、精確的補償他們各自的利益損害而言，A、B可能吃虧一事的社會危害其實沒有那么大，而且迅速恢復(fù)A、B的關(guān)系的益處要遠(yuǎn)遠(yuǎn)比非要在他們之間判出個你對我錯大得多。除以上分析中A可能為事實上并不存在的“錯”道歉，擁擠的場合，想優(yōu)先通過者通常也會說“對不起，借過?！贝藭r，想優(yōu)先通過者可能根本無錯，但為了省去麻煩，通過首先道歉而獲得優(yōu)先通行權(quán)。從這個角度來看，傳統(tǒng)輿論其實鼓勵人們生活的不要那么精細(xì)且矯情，倘若每個人都寬容、稍微粗枝大葉一些，社會治理的成本就會更低。

前部分的分析表明，即使A、B的權(quán)利范圍看似都界定得清清楚楚，但實踐中當(dāng)A“冒犯”B時，二者的權(quán)利邊界其實都處于模糊地帶。再擴展到整個國家、社會，當(dāng)我們追求法治時，也應(yīng)當(dāng)意識到，法律的一般性特點意味著需要用法律去涵蓋紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實，而法律必須高度抽象，在尋求最大公約數(shù)的基礎(chǔ)上才能實現(xiàn)這一目的——模糊是法律的天性。

流行的觀點認(rèn)為，法律的基本構(gòu)成要素包括概念、規(guī)則及原則。其中，概念是基礎(chǔ)。我們也都同意，任何概念的意義包括兩部分：意思中心與意思邊緣。“意思中心”通常是人們可以形成共識的意義領(lǐng)域，“意思邊緣”地帶則通常存在歧義。作為概念系統(tǒng)重要組成部分的權(quán)利概念的意義自然也由以上兩部分組成。持絕對權(quán)利觀念的學(xué)者顯然忘了這一點。

比如相鄰關(guān)系或相鄰權(quán)。誠如前述，A和B之間其實是一種相鄰關(guān)系，相鄰關(guān)系能表征一個社會最基本的人際交往樣態(tài)。邱本教授認(rèn)為，相鄰關(guān)系是人最重要的社會關(guān)系之一，社會關(guān)系是以相鄰關(guān)系為中心展開的。其法律界定是人們基于相鄰而產(chǎn)生的權(quán)利，其中包括采光權(quán)、排水權(quán)、用水權(quán)等諸多子權(quán)利。然而藉由主張相鄰權(quán)之路徑可以得到怎樣的利益保障卻是未知數(shù)。我們僅以采光權(quán)為例，侵犯采光權(quán)的案件曾經(jīng)常見諸報端，也發(fā)生過多起因為權(quán)利被侵犯而獲得賠償?shù)陌讣Ｈ欢?，城市化進程的加快使土地資源日益稀缺，房屋也經(jīng)歷了從平房到多層住宅、小高層再到高層的類型化變遷。在這一過程中，社區(qū)的容積率越來越高，采光問題不再是普遍的以至于可以輕易滿足的需求，而變成了奢侈的享受。與之對應(yīng)，當(dāng)土地資源相對豐富時，人們比較講究房屋的朝向，比如一般強調(diào)房屋應(yīng)坐北朝南；而當(dāng)土地資源非常稀缺時，房屋朝向的要求就不再現(xiàn)實，如平地資源稀缺的城市里人們對房屋朝向及是否方便采光就不像平原地區(qū)那樣在意。歷史上，英國曾有判例支持遠(yuǎn)眺權(quán)，后來倫敦的類似訴訟卻沒有得到法官的支持，其理由是不能把倫敦夷為一片平地。以上現(xiàn)象說明雖然法律保障相鄰權(quán)，但該權(quán)利內(nèi)容正在隨著社會生活的變化而時刻變化著。

因此，思考權(quán)利問題時應(yīng)使其回歸現(xiàn)實環(huán)境。現(xiàn)實中，采光權(quán)之所以成為一個法律問題，本身即源于某種資源，尤其是土地資源的稀缺。也就是說，同一塊土地需要服務(wù)于采光、新建房屋(即居住)等各種目的。按照科爾曼的社會理論，某人是否擁有某種權(quán)利其實取決于其他人的同意，A是否擁有采光權(quán)取決于周圍人是否同意他擁有此項權(quán)利；倘若同意，則A的采光權(quán)的范圍即是由周圍人的居住權(quán)等權(quán)利的范圍界定的。權(quán)利是斗爭的結(jié)果。其他人之所以同意A擁有采光權(quán)，不是因為無私，而是因為周圍人的居住權(quán)等權(quán)利在與A的權(quán)利斗爭中失敗了。失敗的原因可能包括：相對于周圍人來說，A更強勢；初民社會中，A可能通過武力等方式獲得了來自周圍人的支持；“陽光”被賦予更美好的意義，占據(jù)了道德制高點，或者可能是當(dāng)時社會的流行元素；采光權(quán)的市場定價更高，A愿意并且能夠向周圍的人支付更高的價格以保留其權(quán)利等。從這一被簡單描述的采光權(quán)的歷史變遷中可見，A及周圍人的權(quán)利競爭一直存在，A、B的權(quán)利也一直處于變動狀態(tài)。法律要保持穩(wěn)定，無法回應(yīng)權(quán)利之間一直相互競爭的現(xiàn)實，于是只能對權(quán)利概念內(nèi)容的核心部分進行規(guī)定，而放棄界定非核心部分的努力，這更進一步證明權(quán)利界定的模糊性。

以環(huán)保為例，極端的環(huán)保主義者往往宣稱要不惜一切代價保護環(huán)境，換取藍天、白云。環(huán)境是一種稀缺的公共資源，環(huán)境問題之所以成為問題是因為存在競爭性使用，同一區(qū)域要服務(wù)于獲取新鮮空氣、駕駛的便利、通過生產(chǎn)而盈利等各種目的，因此發(fā)展出諸如環(huán)境權(quán)、駕駛權(quán)、生產(chǎn)權(quán)等諸項權(quán)利。根據(jù)科斯定理，如果真如極端環(huán)保主義者所愿，環(huán)境權(quán)最終勝出，那一定意味著居民一方對環(huán)境權(quán)的市場估價超過生產(chǎn)權(quán)、駕駛權(quán)等權(quán)利，居民一方有支付能力及支付意愿。這說明：第一，環(huán)境權(quán)較生產(chǎn)權(quán)、駕駛權(quán)等更昂貴；第二，居民環(huán)境權(quán)勝出的代價是能夠給車主(駕駛權(quán)主體)、企業(yè)(生產(chǎn)權(quán)主體)以足夠的補償，而這些補償不僅沒有讓企業(yè)、車主遭受損失，反而會因此效用增加。當(dāng)然，由于居民一方人數(shù)眾多，內(nèi)部交易成本過高，與企業(yè)、車主之間的談判不太容易達成，為了實現(xiàn)效率最大化目標(biāo)，需要政府以立法者的身份出面，做出最有利于交易各方的安排，即讓居民擁有環(huán)境權(quán)，而給車主、企業(yè)以補償，補償金的來源一般是稅收，而補償?shù)男问娇赡馨▽囍骷捌髽I(yè)的補貼、技術(shù)服務(wù)、稅費減免等。當(dāng)然，若居民一方雖然認(rèn)為環(huán)境權(quán)很重要，即有支付意愿但無支付能力時，結(jié)果可能會反轉(zhuǎn)：法律可能會將權(quán)利賦予車主及企業(yè)，并向居民支付適當(dāng)補償，從而實現(xiàn)雙贏的結(jié)果。同樣，車主及企業(yè)一方可能要承擔(dān)更高的稅費，而居民會享受相應(yīng)的國家福利。這說明，“保護環(huán)境”的觀念流行與否相當(dāng)程度上取決于社會(居民)的富裕程度，與后者正相關(guān)。此外，權(quán)利競爭中無論是環(huán)境權(quán)獲勝，還是駕駛或生產(chǎn)權(quán)獲勝，都會造成“雙贏”的后果，敗下陣的一方的效用也得到增長。同時，“天下沒有免費的午餐”，獲勝的權(quán)利也付出了相應(yīng)的支付代價。

以上權(quán)利競爭也表明權(quán)利關(guān)系是動態(tài)變化的。風(fēng)水輪流轉(zhuǎn)，如“買賣不破租賃”曾是著名的物權(quán)變動原則，借以保障租房者生活狀態(tài)的相對安定。然而，今天租房者的地位是否還會像昔日那樣？只要去房產(chǎn)中介稍微打聽一下，有多少房屋所有權(quán)人會因為租約在身而暫緩出賣房屋？行業(yè)慣例是只要房屋所有權(quán)人提前(如一個月)通知承租人，就免于承擔(dān)任何責(zé)任；倘若提前通知的時間不足，則只需支付一定數(shù)額的違約金(一般是一個月租金)即可。那么，實踐中的承租權(quán)為何敵不過房屋買受人的權(quán)利？原因很簡單：由于現(xiàn)代社會服務(wù)發(fā)達，搬家變得越來越容易了。大批量建造的新房使迅速找到其他房源成為可能；普遍存在的房屋中介機構(gòu)大大降低了承租人再次找到合適房源的成本；搬家公司、更方便的交通使搬家比傳統(tǒng)社會更容易了；而倘若承租人暫時找不到合適房源，也不至于像傳統(tǒng)社會那樣露宿街頭，各種檔次的酒店是備選?？傊凶鈾?quán)的機會成本大大降低。一直同市場打交道的房屋中介最先注意并捕捉到這一點，“買賣不破租賃”的生命力也因此岌岌可危。因此必須關(guān)注市場和現(xiàn)實，如果一個社會正處于迅速變化中，其各種權(quán)利關(guān)系也一定會做出相應(yīng)反應(yīng)，但這也意味著要給權(quán)利劃定明確的邊界是困難甚至是徒勞的，權(quán)利受損也因此成為相當(dāng)具有彈性的概念，賠償也更難發(fā)生。

小結(jié)

歷史上，權(quán)利本位觀念及“為權(quán)利而斗爭”的口號和運動都是針對國家權(quán)力的，在此意義上可以推導(dǎo)出權(quán)利的絕對性特征。但市民社會中，當(dāng)針對某種資源存在不同主體的競爭性使用時，簡單的宣稱某種權(quán)利的絕對性及神圣性、天賦性都會損害其他主體的自由及權(quán)利。借助于生活中的一些常見現(xiàn)象，我們發(fā)現(xiàn)不同主體的利益在現(xiàn)實世界相互交叉，縱橫交錯，權(quán)利的模糊性是常態(tài)?；跈?quán)利的相互性視角，酒店采光侵權(quán)案的裁判關(guān)鍵是避免較嚴(yán)重的損害，應(yīng)由權(quán)利的市場價值來決定誰將最終擁有權(quán)利。利益受損的當(dāng)事人不一定會起訴維權(quán)，因為訴訟或索賠成本都是財產(chǎn)權(quán)的維護成本。即便當(dāng)事人起訴，法官既可以依據(jù)權(quán)利規(guī)則，也可以依據(jù)責(zé)任規(guī)則來裁判案件。如果選擇了責(zé)任規(guī)則，原告的權(quán)利可能會繼續(xù)受損。很多侵害的責(zé)任主體是不明確的。賠償標(biāo)準(zhǔn)的一般性、訴訟時效、證據(jù)等因素，都會進一步加劇當(dāng)事人的權(quán)利不受保護的風(fēng)險。實踐中，為了少找麻煩，人們通常故意放棄自己的一部分權(quán)利，使權(quán)利邊界呈現(xiàn)不清晰的狀態(tài)。在權(quán)利發(fā)展史上，權(quán)利沖突雙方的力量對比一直處于變遷之中，權(quán)利邊界的彈性進一步使賠償處于不確定狀態(tài)。因此，“有損害即應(yīng)有賠償”的邏輯應(yīng)適當(dāng)修正，“不是所有的傷害都會被賠償”才是符合現(xiàn)實的理論基礎(chǔ)。