夏立安

在世界上偉大民法典的行列中，《法國民法典》和《德國民法典》的地位是不容撼動(dòng)的，正如我國高校排名中北京大學(xué)和清華大學(xué)的地位短期內(nèi)不易撼動(dòng)一樣。但是，究竟是哪部民法典位列第三，倒是值得玩味與思考的，給出答案并不容易。繼2020年第十三屆全國人大第三次會(huì)議表決通過我國民法典以來，探討這個(gè)問題似乎更顯得意味深長。

一、民法典的理性主義與歷史主義之維

謝鴻飛教授對(duì)我國《民法典》的解讀，也有很高的方法論價(jià)值。他對(duì)民法典做了三個(gè)維度——世界、中國、時(shí)代的考察。其中對(duì)法典的世界與中國的考察是理性主義的，是共時(shí)性的分析。這種理性主義在我國《民法典》的體現(xiàn)就是我們“拿來”了一些普適的東西，這包括：樹立了私權(quán)保障的思想、擴(kuò)展了私權(quán)自治的領(lǐng)域、完善了物的歸屬秩序、豐富了物權(quán)的類型、細(xì)化了市場(chǎng)交易規(guī)則。除了“拿來”的，我們也有本民族的東西，如《民法典》第10條將習(xí)慣上升為補(bǔ)充法源，《民法典》采取了“營利法人—非營利法人—特別法人”的法人三分法，將土地“三權(quán)分置”寫進(jìn)了法典，等等。此外，他還對(duì)《民法典》做了時(shí)代維度的考察，如法典在回應(yīng)科技發(fā)展和生態(tài)保護(hù)方面的成就，這是歷史主義之維的現(xiàn)代端點(diǎn)。但本文的缺點(diǎn)是它回避或遺漏了歷史主義的過去端點(diǎn)，是一種不完整的歷史主義。

王利明教授將我國民法典放到三個(gè)世紀(jì)的比較研究，乍看起來，是一種歷史主義的方法，其實(shí)是一種不完全的理性主義方法。既然是一種理性主義的視角，它就是共時(shí)性的。站在2020年這個(gè)橫斷面上，我國《民法典》的成就的確不俗，法國民法典和德國民法典有的，我們也有；但是站在1804年這個(gè)點(diǎn)上，法國有其《民法典》，我們連民法都沒有；如果站在1900年這個(gè)點(diǎn)上，德國有民法典，我們也沒有?？梢?，共時(shí)性的比較，我們并無優(yōu)勢(shì)。如果從歷史主義的視角看，在我們民法典誕生之時(shí)，法國民法典已經(jīng)有200多年的歷史，德國民法典也有100多年的歷史了，因此，無從比較，更沒有可比性。這樣，無論從理性主義的角度看，還是從歷史主義的角度看，我們都有很大的差距，因此，有關(guān)民法典的“三個(gè)代表”之說，缺乏說服力。

盡管這樣，王利明教授對(duì)法典的“三個(gè)代表”式的描述具有啟發(fā)性。本文將19世紀(jì)50年代的《智利民法典》作為研究樣本，模仿王利明教授的分析思路，試圖得出這樣的結(jié)論：如果說1804年的《法國民法典》是19世紀(jì)初期的民法典的代表，《德國民法典》是19世紀(jì)末期民法典的代表，那么《智利民法典》則是19世紀(jì)中期民法典的代表。換個(gè)角度說，如果說1804年的《法國民法典》是19世紀(jì)初期自由主義時(shí)代的代表，《德國民法典》是19世紀(jì)末期壟斷主義時(shí)代的代表，那么《智利民法典》則是19世紀(jì)中前期反殖民主義時(shí)代的代表。

本文將《智利民法典》納入名典第三之列，并非真為智利榮譽(yù)而戰(zhàn)，僅僅是想揭示法典歷史地位評(píng)價(jià)背后的學(xué)術(shù)基準(zhǔn)。為了論證上述命題，本文擬從《智利民法典》的政治與學(xué)術(shù)之維、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之維、繼承與創(chuàng)新之維、民族性與世界性之維、自由性與保守性之維展開論述，其中政治與學(xué)術(shù)、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、繼承與創(chuàng)新之維主要側(cè)重于歷史主義的分析，而民族性與世界性、自由性與保守性之維則主要側(cè)重于理性主義的分析。盡管歷史與邏輯從來都形影不離，歷史主義與理性主義從來都難舍難分。

二、《智利民法典》的政治與學(xué)術(shù)之維

(一)《智利民法典》的政治面向

相比于法國和德國法典誕生的漫長過程，《智利民法典》的制定過程耗時(shí)22年，顯得較為短促。它誕生于美國獨(dú)立革命和法國革命的歷史背景之下，是18、19世紀(jì)世界革命的一部分。正是這場(chǎng)遍布拉丁美洲的獨(dú)立運(yùn)動(dòng)，啟蒙了拉丁美洲人民，使自由、平等和法治的理念得以傳播，最終才有了20世紀(jì)第三波民主浪潮中拉丁美洲的鞏固民主。從第三世界反帝反殖運(yùn)動(dòng)的背景看，拉丁美洲是第三世界反帝反殖運(yùn)動(dòng)的旗手，這一地區(qū)法典編纂運(yùn)動(dòng)之所以相繼展開，其目的是為了鞏固獨(dú)立后的政治成果，因此處于這場(chǎng)法典化運(yùn)動(dòng)中領(lǐng)先位置的《智利民法典》的政治意義就顯得不同凡響，這是同一個(gè)時(shí)代的《普魯士普通民法典》和《奧地利普通民法典》所不能比擬的。

此外，玻利瓦爾動(dòng)議編纂民法典不僅具有國際政治和國內(nèi)政治意義，還有其鮮為人知的政治野心。前者是站在國家、民族乃至拉丁美洲利益之上，后者是站在個(gè)人利益之上。后者的追求越是強(qiáng)烈，前者落空的可能性就越大。如果將民法典起草人納入進(jìn)來考慮，民法典起草人越是抱持強(qiáng)烈的個(gè)人目的，那么這部民法典的質(zhì)量就可能越值得懷疑。

因此，從政治的影響看法典，《拿破侖法典》排名第一，《德國民法典》排名第二，《智利民法典》應(yīng)該排名第三。換個(gè)角度看，如果說《拿破侖法典》是自由主義時(shí)代的代表，《德國民法典》是壟斷主義時(shí)代的代表，那么，《智利民法典》則是反殖民主義時(shí)代的代表。

(二)《智利民法典》的學(xué)術(shù)面向

在《智利民法典》的制定中，法學(xué)家的貢獻(xiàn)是顯而易見的，甚至可以說，它具有濃重的貝略個(gè)性因素。如果說玻利瓦爾是拉丁美洲“解放事業(yè)之父”，那么貝略則是拉丁美洲“民法之父”。他是那個(gè)時(shí)代為數(shù)不多的百科全書式的人物，其知識(shí)涵蓋了語言學(xué)、詩歌、哲學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域。正如解讀《法國民法典》無法離開波塔利斯一樣，解讀《智利民法典》也無法離開貝略。

貝略生于1781年委內(nèi)瑞拉的加拉加斯，早年接受了古典教育；1797年，他成為玻利瓦爾的老師，那年他16歲，玻利瓦爾14歲。后來，他有跟隨亞歷山大·馮·洪堡探險(xiǎn)的經(jīng)歷。1800年，他獲得了加拉加斯大學(xué)文學(xué)學(xué)士學(xué)位；他早期的職業(yè)是為委內(nèi)瑞拉外事部門工作，1810年，曾經(jīng)陪同玻利瓦爾去英國，這一去就是19年，一直到1829年離開英國為止。在英國，他教過書，做過翻譯，做過學(xué)術(shù)，他為密爾和邊沁工作過，與他們交往密切，同時(shí)他還為哥倫比亞和智利的公使團(tuán)工作?？傊?，他既要維持家庭生計(jì)，還要為拉丁美洲獨(dú)立事業(yè)奔走。1814年，他與瑪麗·安·博伊蘭結(jié)婚，育有3子，1821年博伊蘭去世三年后，他又與伊薩貝爾·頓結(jié)婚，育有12個(gè)孩子。這樣，他總共有15個(gè)孩子，遺憾的是，其中有9個(gè)孩子先他而去。1855年民法典頒布之時(shí)，正是其經(jīng)歷喪子之痛之時(shí)。在很大程度上，沒有貝略的忘我奉獻(xiàn)，《智利民法典》在19世紀(jì)中期誕生的可能性很小。

與世界上其他國家民法典起草人相比，《智利民法典》有鮮明的起草人個(gè)性——貝略個(gè)性。與貝略個(gè)人有關(guān)的一個(gè)例子是，他拒絕法國民法典中繼承法的精神，力圖給予立遺囑人絕對(duì)自由地處分自己財(cái)產(chǎn)的制度。像貝略這種擁有15個(gè)孩子的父親，他不但渴望一種免于限定繼承的財(cái)產(chǎn)與繼承制度，還渴望一種給立遺囑人處分自己財(cái)產(chǎn)的遺囑絕對(duì)自由制度。貝略苦苦追求這兩個(gè)目標(biāo)，最終只獲得了長子繼承制的廢除。

三、《智利民法典》的傳統(tǒng)與現(xiàn)代之維

從上文對(duì)《智利民法典》所蘊(yùn)含的政治與學(xué)術(shù)之維看，該法典是政治家與學(xué)者合作的產(chǎn)物，其中不乏個(gè)性和偶然性。接下來本文將從傳統(tǒng)與現(xiàn)代、繼承與創(chuàng)新的視角，深究《智利民法典》的歷史主義內(nèi)涵。在這里，傳統(tǒng)與現(xiàn)代關(guān)照了過去，而繼承與創(chuàng)新則面向未來。

智利民法典中的人法編從教會(huì)法中吸收了很多傳統(tǒng)要素，如丈夫?qū)ζ拮蛹捌湄?cái)產(chǎn)的控制權(quán)，在親子關(guān)系中對(duì)孩子的控制權(quán)；承認(rèn)非婚生子女的各種權(quán)利。與人法中濃重傳統(tǒng)色彩相比，在物權(quán)法中，其傳統(tǒng)觀念的色彩越來越淡，這尤其表現(xiàn)在取消對(duì)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的限制方面。盡管如此，在對(duì)死后財(cái)產(chǎn)的處分上，該法典并不贊同財(cái)產(chǎn)所有人在世時(shí)的自由轉(zhuǎn)讓。在遺囑上，盡管貝略主張遺囑自由，但是在最后的草案中，家庭份額和特留份等一系列傳統(tǒng)規(guī)定仍然占有一席之地(遵從的是《七章律》中的規(guī)定)。在合同與義務(wù)中，智利民法典更多地吸收了法國民法典及其評(píng)注中的經(jīng)濟(jì)自由精神。因此，這部法典是既有自由與保守價(jià)值之間的妥協(xié)，也有傳統(tǒng)與現(xiàn)代的合璧。其財(cái)產(chǎn)和商事條款傾向于遵循經(jīng)濟(jì)自由的現(xiàn)代精神，在家事和家庭財(cái)產(chǎn)處分上，堅(jiān)守的是傳統(tǒng)社會(huì)觀念。

除了借鑒了《七章律》，貝略還力圖從西班牙殖民者的現(xiàn)代法律中獲得營養(yǎng)。雖然西班牙是智利的宗主國，但是不容否認(rèn)的事實(shí)是，智利與西班牙畢竟有特殊的親近關(guān)系。再說，貝略的國際法著作深受西班牙的維多利亞和蘇亞雷斯這些自然法大家影響，這些不能不影響到貝略法典編纂的選擇。只是貝略民法編纂之時(shí)，西班牙還沒有私法法典，因此，他無法從西班牙借鑒到什么東西，當(dāng)他獲得加西亞·戈耶納西班牙民法典草案時(shí)，他將這部法典與自己的法典做了比較，力圖從中獲得借鑒。在貝略看來，不能拋棄歷史中好的東西，智利與西班牙的歷史關(guān)系應(yīng)當(dāng)肯定。

四、《智利民法典》中的繼承與創(chuàng)新之維

獨(dú)立之前，西班牙王室給拉丁美洲制定的公法有《西印度群島法律匯編》(1680年)，私法有《新法律匯編》(1567年)和1805年的《最新法律匯編》，還有經(jīng)常被引用的13世紀(jì)阿方索十世時(shí)期頒布的案例集——《七章律》。此外，教會(huì)法和羅馬法也是拉丁美洲的輔助性法律淵源。那時(shí)法律不少，但是組織性差，彼此沖突，適用起來極其復(fù)雜。在大的經(jīng)濟(jì)中心，那些老練的律師還可以像歐洲同行那樣適用這些法律淵源，但是一旦他們離開這些經(jīng)濟(jì)中心，法律的復(fù)雜性就會(huì)降低，可以賴以使用的法律淵源就會(huì)減少。

而被智利民法移植的法律除了羅馬法和薩維尼的法律思想之外，主要是歐洲法律，尤其是《拿破侖法典》。由于貝略有在英國近20年的經(jīng)歷，所以移植至貝略法典中的思想還應(yīng)該包括邊沁的法典化思想和英國的實(shí)用主義思想。這樣看來，在貝略編纂法典的過程中，有殖民地時(shí)期法律的影響，有歐洲古代法的影響，也有近代法國法典的影響等。貝略不僅將自由與保守相結(jié)合，也將繼承與創(chuàng)新相結(jié)合。

《智利民法典》的第二個(gè)典范是其契約婚姻的規(guī)定。其民法典第102條體現(xiàn)了契約婚姻思想。盡管配偶間財(cái)產(chǎn)關(guān)系規(guī)定的夫妻合伙財(cái)產(chǎn)制是法定財(cái)產(chǎn)制,但它也可以被相反的約定排除(第1718條)，與在先的法國民法典(第1387條及以后各條)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)制相比較,或者與意大利民法典(第159條及以后各條)采用的共同財(cái)產(chǎn)制相比較,它們是相似的,但并不相同。

在《智利民法典》的諸多典范中,最具有特色的是其第三個(gè)方面——所有權(quán)方面。法典第582條為所有權(quán)確定了兩個(gè)限制：法律的限制和他人權(quán)利的限制。無論是《法國民法典》(第544條)，還是《德國民法典》(第903條)，都沒有他人權(quán)利的限制,它們只規(guī)定了法律的限制。

《智利民法典》第五個(gè)特色是其對(duì)私人自治的限制方面。貝略除了吸收羅馬法關(guān)于法律和善良風(fēng)俗的限制性規(guī)定之外，還吸收了法國民法典(第6條)關(guān)于公共秩序的規(guī)定，從而構(gòu)成了智利民法的第1461條。此外，他還增加了公法的限制措施(第1462條)，這樣，法律、善良風(fēng)俗、公共秩序和公法，共同構(gòu)成了對(duì)私人自治的限制。

五、《智利民法典》的民族性與世界性之維

上述政治與學(xué)術(shù)、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、繼承與創(chuàng)新之維更多的是歷史主義視角下的分析，其中充滿了個(gè)性、多樣性和偶然性。接下來本文將對(duì)《智利民法典》做理性主義的分析，包括兩個(gè)維度：一是其外部關(guān)系上法律的民族性與世界性之維，二是其內(nèi)部關(guān)系上的自由性與保守性之維。

就前者而言，《智利民法典》確實(shí)是民族性與世界性結(jié)合的典范。貝略的民法典分為四編：第一編是人法，第二編是物與所有權(quán)，第三編是死亡繼承和在世轉(zhuǎn)讓，第四編是一般責(zé)任與合同。《智利民法典》是開放的、包容的，它以《拿破侖法典》為范本，吸收了其中大量條款。但是也有些條款不同于法國民法的規(guī)定，這些規(guī)定很大程度上是基于智利的民族性。

在物權(quán)法方面，貝略聲稱物權(quán)轉(zhuǎn)移登記要件借鑒的是德國民法的規(guī)定。只有物權(quán)中的地役權(quán)是借鑒了法國民法的規(guī)定。貝略說:在通行權(quán)這個(gè)有趣的事情上，我們是亦步亦趨地追隨著《法國民法典》。

在繼承法上，貝略接受了西班牙的中世紀(jì)法典——《七章律》，而與歐洲的模范法典分道揚(yáng)鑣。他認(rèn)為：與既有繼承模式最大區(qū)別的點(diǎn)是本法典的無遺囑繼承。之所以這樣，是因?yàn)樗D給予在世的孩子和配偶更好的條件，貝略聲稱，他力求的是法定數(shù)量和遺產(chǎn)配額，而不是《七章律》中的粗略標(biāo)準(zhǔn)。

最后，在智利民法典起草風(fēng)格上，貝略承認(rèn)，他犧牲了法典的簡約性，沒有秉持法國民法典這一特點(diǎn)，而是遵循了西班牙的法典風(fēng)格，將示例也寫進(jìn)了法典，與《七章律》很有相似之處，可謂內(nèi)外合璧。

因?yàn)榇罅渴褂谩斗▏穹ǖ洹返臈l款，貝略對(duì)其表達(dá)了很高的敬意。在智利民法典第四編的合同和義務(wù)中，引用了大量《法國民法典》的條款?！斗▏穹ǖ洹穼?duì)貝略法典其他部分也有影響，尤其與智利社會(huì)本質(zhì)有密切聯(lián)系的領(lǐng)域，如繼承和廢除限定繼承的不動(dòng)產(chǎn)制(長子繼承制)。

六、《智利民法典》的自由性與保守性之維

《智利民法典》的民族性與世界性結(jié)合的面相，很大程度是以其國內(nèi)保守與自由兩種勢(shì)力的妥協(xié)為前提的。由于智利較早地實(shí)現(xiàn)了自由派與保守派的妥協(xié)，其民法典出臺(tái)也相對(duì)順利，并進(jìn)而推動(dòng)了民法典的民族性與世界性的結(jié)合。

與新獨(dú)立的其他拉美國家的領(lǐng)導(dǎo)人相比，波塔利斯重視保護(hù)商業(yè)、地產(chǎn)和礦業(yè)主的利益，是一個(gè)舊政權(quán)的維護(hù)者，而不是社會(huì)的革新者。因此，其法律改革只是實(shí)現(xiàn)政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)進(jìn)步的一部分。波塔利斯死后，繼任的蒙特總統(tǒng)又將這個(gè)國家的穩(wěn)定保持到1861年。貝略的民法典就是在這段穩(wěn)定時(shí)期產(chǎn)生的，并且鞏固了智利政權(quán)。

與獨(dú)立之后智利憲法制定的快節(jié)奏不同，其民事立法進(jìn)展相對(duì)緩慢。一方面，隨著西班牙殖民枷鎖被打碎，西班牙法律遺產(chǎn)也受到批判，有的西班牙殖民法律被拋棄；另一方面，制定新的私法也絕非易事，這需要很多條件，如穩(wěn)定的政治環(huán)境、公共預(yù)算的支持、法律人才、國族認(rèn)同等。另外，獨(dú)立后政府沒有立即著手制定私法，是因?yàn)橛行┧椒ㄟ€可以繼續(xù)使用；那些不可容忍的法律，因?yàn)榕c憲法沖突，就先行廢除了。如在1810年到1855年間，奴隸制被逐漸廢除，印第安人獲得了完全民事資格；物權(quán)法也以單行法律的形式在1852年制定出來了；長子繼承制轉(zhuǎn)變?yōu)橐载?cái)產(chǎn)價(jià)值為基礎(chǔ)的利息支付，等等。盡管如此，混亂的民事法律還是不斷地受到批評(píng)。因?yàn)槁蓭熀驮V訟當(dāng)事人面對(duì)著各種各樣的法律、法律匯編和法律評(píng)注，這些法律規(guī)則本身模糊不清，甚至彼此之間相互矛盾，既缺乏連續(xù)性，也缺乏穩(wěn)定性，很難輕易地找到法律。因此，統(tǒng)一民法典的制定慢慢提到了日程。

七、結(jié)語

本文將《智利民法典》作為研究樣本，其首要價(jià)值是方法論面向的。對(duì)不同法典的比較研究，應(yīng)該盡量放到同一個(gè)時(shí)代背景之下，才能從中看出彼此的高低，此乃理性主義的；相反，對(duì)于同一部法典，則要放到不同時(shí)代的背景下加以比較，方能顯示其進(jìn)步與倒退，此乃歷史主義的。而將不同時(shí)代且不同年輪的法典放到一塊研究，要么是反理性主義的，要么是反歷史主義的。

其次，本文將《智利民法典》投放于啟蒙與法國大革命的背景下審視，其法律與政治的關(guān)系清晰可辨。無論是《拿破侖法典》還是《智利民法典》，都是革命理性主義時(shí)代的產(chǎn)物，都是立法至上和實(shí)定法至上的產(chǎn)物，都強(qiáng)調(diào)國家是獨(dú)一無二的法律淵源，而否認(rèn)習(xí)慣和先例的法律地位。盡管這些法典確確實(shí)實(shí)推進(jìn)了各自的社會(huì)進(jìn)步，尤其各自的經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，但是不容否認(rèn)的是，這些法典從頭到尾，都散發(fā)著政治專制主義的濃重氣息。拿破侖雖然對(duì)法國大革命雅各賓派的激進(jìn)意識(shí)形態(tài)有很大的反撥，但是其專制主義的屬性并沒有改變。此外，無論是拿破侖，還是玻利瓦爾，其對(duì)民法典的過度關(guān)注，除了其政治專制主義的追求外，其個(gè)人政治野心昭然若揭。

復(fù)次，盡管《拿破侖法典》中的個(gè)人自由主義觀念對(duì)拉丁美洲影響巨大，但是《智利民法典》仍然對(duì)此做了一定程度的反撥。如果說法國民法典的成功在于其在政治革命與傳統(tǒng)社會(huì)觀念之間保持了平衡，那么，智利民法典的成功則在于它對(duì)傳統(tǒng)做出了更大讓步，在家事法和繼承法中，灌輸了更多的傳統(tǒng)社會(huì)觀念，使得自由與保守、個(gè)人與共同體之間保持了平衡。而獨(dú)立后的其他拉丁美洲國家因?yàn)閽仐壛艘帘壤麃唫鹘y(tǒng)，從而導(dǎo)致其社會(huì)斷裂，產(chǎn)生了持久的社會(huì)動(dòng)蕩。

最后，《智利民法典》還很好地處理了傳統(tǒng)與現(xiàn)代、繼承與創(chuàng)新之間的關(guān)系。一方面，它在接納現(xiàn)代法律精神的同時(shí)，還能顧及傳統(tǒng)法律精神；另一方面，它在吸收外來文化的同時(shí)，還結(jié)合智利國情，在所有權(quán)的限制、水役權(quán)的限制、私人自由的限制方面，都做出了前瞻性的創(chuàng)新，使之適應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的要求，從而使這部民法典在拉丁美洲多個(gè)國家產(chǎn)生了巨大的影響。

但是，無論是在拉丁美洲，還是在其他大陸法國家，法典化對(duì)于法律發(fā)展的影響力畢竟是有限的，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜化，單行的特別民法大量涌現(xiàn)，民法典不再一統(tǒng)天下，在這樣的背景下如果還一味強(qiáng)調(diào)法典化，最后只能是“繼承有余，創(chuàng)新不足”的結(jié)局。