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（鄭州大學(xué)國際學(xué)院，河南 鄭州 450052）

0 引言

2020 年12 月17 日，《2020 年中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》在2020 年度中國游戲產(chǎn)業(yè)年會(huì)上發(fā)布。報(bào)告顯示，2020 年中國游戲產(chǎn)業(yè)收入2 786 億元，同比增長20.71%，海外收入首次過千億元。從體量上看，游戲產(chǎn)業(yè)已然成為一座不斷加速的巍巍巨輪，但這艘巨輪時(shí)刻都面臨著觸礁的危險(xiǎn)，換皮游戲正是其中最危險(xiǎn)的一座暗礁。本研究基于司法實(shí)踐與《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）的具體條文，立足于電子游戲的分類，討論如何更為有效地甄別游戲換皮行為，以期為游戲“換皮”問題的解決提供可行的幫助。

1 司法實(shí)踐中的游戲換皮侵權(quán)認(rèn)定

當(dāng)前，我國的司法實(shí)踐對(duì)換皮游戲還沒有統(tǒng)一的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，往往依據(jù)《著作權(quán)法》中的各項(xiàng)基本原則對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定，如思想/表達(dá)二分法、合并原則等。同時(shí)，《反不正當(dāng)競爭法》在換皮游戲的侵權(quán)認(rèn)定中也有表現(xiàn)。

1.1 具體案例中的游戲換皮侵權(quán)認(rèn)定情況

雖然我國地方各級(jí)人民法院在認(rèn)定游戲換皮侵權(quán)的方法上不甚統(tǒng)一，但還是有一定規(guī)律可循的。以下選取幾個(gè)具體案例進(jìn)行分析。

在《拳皇》訴《數(shù)碼大冒險(xiǎn)》一案中①，法院經(jīng)過審理認(rèn)定：《拳皇》游戲內(nèi)的各元素或不是表達(dá)，或沒有足夠的獨(dú)創(chuàng)性，沒有支持原告提出的被告侵害其著作權(quán)的主張；《數(shù)碼大冒險(xiǎn)》和《拳皇》的多要素相似實(shí)質(zhì)即為被告保留《拳皇》核心游戲規(guī)則的必然結(jié)果，構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競爭。

在《英雄愛三國》訴《大武將》換皮侵權(quán)一案中②，法院不僅認(rèn)定《大武將》與《英雄愛三國》的玩法規(guī)則基本一致，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，還認(rèn)定了《大武將》將《英雄愛三國》進(jìn)行了換皮，游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式、游戲界面布局、文字等方面存在大量相同或近似之處，侵犯了仙峰公司對(duì)《英雄愛三國》游戲的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，侵犯了原告方的著作權(quán)。

圖1和圖2分別是被侵權(quán)方在著作權(quán)和反不正當(dāng)競爭方面提出訴求的支持情況。

圖1 被侵權(quán)方在著作權(quán)方面提出的訴求支持

圖2 被侵權(quán)方在反不正當(dāng)競爭方面提出的訴求支持

從結(jié)果來看，法院依據(jù)《著作權(quán)法》判斷被訴作品是否構(gòu)成侵權(quán)取得的支持遠(yuǎn)低于依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》方面獲得的支持。這一現(xiàn)狀表明了兩個(gè)問題：一是依據(jù)《著作權(quán)法》認(rèn)定電子游戲換皮侵權(quán)問題在實(shí)踐中趨于失靈；二是《反不正當(dāng)競爭法》在游戲換皮侵權(quán)中發(fā)揮兜底性作用。

1.2 《著作權(quán)法》在游戲換皮侵權(quán)認(rèn)定中適用困難

1.2.1 “思想”與“表達(dá)”難以厘清。思想/表達(dá)二分法是現(xiàn)代《著作權(quán)法》中的重要原則，成為劃分著作權(quán)中公權(quán)與私權(quán)的楚河漢界，但在司法實(shí)踐中卻往往難以界定，因?yàn)樵谝徊孔髌分锌偸呛茈y劃定思想與表達(dá)的明確邊界，而游戲作品涉及的內(nèi)容更復(fù)雜，包含的元素更多，這使得《著作權(quán)法》在保護(hù)電子游戲著作權(quán)時(shí)常常遇到困難。如《臥龍傳說》侵犯《爐石傳說》著作權(quán)一案中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為“被告抄襲原告游戲的規(guī)則和玩法，其行為具有不正當(dāng)性，但并非著作權(quán)法調(diào)整的對(duì)象?！雹埏@而易見是將游戲的規(guī)則和玩法排除出了《著作權(quán)法》保護(hù)的范疇。但在《英雄愛三國》訴《大武將》“換皮”一案中，一審法院卻表示“游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的客體，該原則已被法院承認(rèn)?！闭J(rèn)定游戲玩法規(guī)則是受《著作權(quán)法》保護(hù)的客體。由此可見，不同審判人員對(duì)“是思想還是表達(dá)”的看法不同，導(dǎo)致裁判結(jié)果有相當(dāng)大的差異，“同案不同判”的問題大量出現(xiàn)。

1.2.2 抗辯中合并原則與必要場景原則的廣泛適用。合并原則的主旨在于如果出現(xiàn)思想與表達(dá)難以劃清界限的特殊情況，那么就將該表達(dá)劃入思想領(lǐng)域，讓其遁出受保護(hù)的范圍［1］。這種情況多見于游戲開發(fā)中，在美國的《空手道》游戲中，因?yàn)榭帐值赖淖藙?shì)、動(dòng)作有限，與思想相糾纏，所以不受著作權(quán)法保護(hù)［2］。北京市高級(jí)人民法院對(duì)必要場景原則作出如此定義：被訴侵權(quán)作品與原告作品表達(dá)相同或者實(shí)質(zhì)性相似系因表達(dá)某一主題必須描述某場景或者使用某場景的設(shè)計(jì)造成的，可以認(rèn)定必要場景抗辯成立。在實(shí)踐中，合并原則與必要場景原則往往相輔相成，成為被訴侵權(quán)作品提出抗辯的常用理由。有學(xué)者認(rèn)為，合并原則與必要場景原則進(jìn)一步限縮了作品的權(quán)利范圍。

1.3 《反不正當(dāng)競爭法》在游戲換皮侵權(quán)認(rèn)定中適用困難

實(shí)踐中，《反不正當(dāng)競爭法》經(jīng)常在游戲換皮侵權(quán)中扮演兜底性條款的角色，電子游戲中許多被視為思想而不受《著作權(quán)法》保護(hù)的內(nèi)容在司法實(shí)踐中被審判人員認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，這不失為一種救濟(jì)之法。但這樣的做法也存在許多問題。首先，不正當(dāng)競爭行為往往以“有一定影響”為前提④，如果原作影響較小，而“換皮”作品火熱，則原作著作權(quán)難受保護(hù)，這對(duì)中小游戲開發(fā)者來說極為不利。何況這種“影響”在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代信息量爆炸性增長的情況下很難認(rèn)定。一款游戲可能發(fā)售不久即在游戲圈爆紅，但對(duì)游戲了解不多的人則可能并不知曉這款游戲，因此認(rèn)定一款游戲及對(duì)其的不正當(dāng)競爭行為“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)還值得商榷。其次，換皮游戲可以通過選擇上線平臺(tái)來規(guī)避與原作直接在市場份額上的競爭，導(dǎo)致法院難以認(rèn)定換皮游戲是否對(duì)原作造成經(jīng)濟(jì)上的損害，無法適用《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定。再次，不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并非為著作權(quán)侵權(quán)行為量身打造，其判定標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，可能會(huì)給本不構(gòu)成侵權(quán)的作品帶來無妄之災(zāi)。最后，盡管“換皮”一方的“換皮”行為被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭而遭受處罰，但“換皮”抄襲者的抄襲行為沒有遭受《著作權(quán)法》的處罰，這與《著作權(quán)法》保護(hù)作品作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的合法權(quán)益⑤的立法宗旨相悖，長此以往不利于我國電子游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

2 《著作權(quán)法》認(rèn)定游戲換皮侵權(quán)適用困難的引申探究

目前，《著作權(quán)法》對(duì)于電子游戲著作權(quán)的保護(hù)猶如一把鈍刀，難以將電子游戲切分為一類獨(dú)立的作品，難以分割電子游戲中糾纏不清的“思想”與“表達(dá)”，更難以懲治電子游戲產(chǎn)業(yè)中的換皮侵權(quán)問題。

2.1 電子游戲權(quán)利屬性困境

要討論游戲換皮行為，就必須先明確電子游戲的著作權(quán)權(quán)利屬性。在我國目前的法律體系中，電子游戲尚未被列為單獨(dú)的一類作品，對(duì)于電子游戲作品的歸類問題還有分歧。有學(xué)者認(rèn)為電子游戲應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為視聽作品，有些學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為類電作品，而在司法實(shí)務(wù)中也有將電子游戲認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件的。這些看法都有道理，也正是業(yè)內(nèi)人士爭執(zhí)不下的原因。

2.1.1 認(rèn)定為類電作品的不適應(yīng)。將電子游戲類推視為類電作品的原因如下。第一，電子游戲和一般類電作品大都具有連續(xù)的動(dòng)畫與音樂，兩者在表現(xiàn)形式上具有相似性。第二，電子游戲往往依賴數(shù)據(jù)編程儲(chǔ)存在一定介質(zhì)上，一般類電作品也通過攝制或繪畫等方法儲(chǔ)存在一定介質(zhì)上，兩者在保存方式上具有相似性。第三，電子游戲和一般類電作品都通過適當(dāng)裝置放映或傳播，在傳播形式上具有相似性。但從實(shí)際出發(fā)，將電子游戲一概視為類電作品是不當(dāng)?shù)?。首先，從表現(xiàn)形式上來看，并非所有類型的電子游戲都具有連續(xù)的動(dòng)畫與音樂。很多文字冒險(xiǎn)類、卡牌類的電子游戲不具有這一特征。其次，從用戶地位上來看，電子游戲具有一般類電作品無法帶來的交互式的體驗(yàn)，電子游戲中的角色、劇情、音樂等會(huì)隨著用戶與游戲作品的交互而改變，用戶在其中處于“作為”的積極地位；而一般類電作品往往只能觀看，用戶無法與之交互，用戶在其中處于“不作為”的消極地位。最后，從用戶體驗(yàn)上來看，看似具有相似動(dòng)畫與音樂的游戲，在實(shí)際交互中帶給用戶的感覺可能大相徑庭；而動(dòng)畫與音樂上有所差別的游戲，卻有可能帶給用戶高度相似的游戲體驗(yàn)。有些換皮游戲的生產(chǎn)廠商就利用這一漏洞，改換游戲的畫面與音樂，仿制出“操作觀感”“游戲進(jìn)程”與原作高度相似的游戲，以此規(guī)避《著作權(quán)法》的打擊，竊取原作作者的勞動(dòng)果實(shí)。

2.1.2 認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件的不適應(yīng)。將電子游戲視為計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)這種看法當(dāng)然具有合理性，如將游戲作者獨(dú)立開發(fā)的游戲運(yùn)行代碼（源代碼）認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件，但也有局限性。電子游戲的核心內(nèi)容分為兩部分：游戲引擎和游戲資源庫。游戲引擎應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件，而游戲資源庫則應(yīng)分別被認(rèn)定為其他不同的作品類型［3］。一些游戲創(chuàng)作者并沒有在游戲引擎方面付出心血，市場上存在許多現(xiàn)存可用的游戲引擎，游戲開發(fā)者只需支付一定的使用費(fèi)用即可使用，也就是在計(jì)算機(jī)軟件方面并未有實(shí)質(zhì)性的智力成果。

2.1.3 《著作權(quán)法》尚未將電子游戲列為獨(dú)立的作品類型?！吨鳈?quán)法》尚未將電子游戲認(rèn)定為某一類其他作品，但從法律文本出發(fā)，依舊可以為電子游戲著作權(quán)的權(quán)利屬性尋得一席之地。首先，電子游戲顯然符合《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條關(guān)于作品的定義，其獨(dú)創(chuàng)性與可復(fù)制性不言自明。其次，根據(jù)《著作權(quán)法》第三條，雖然該法條用列舉的方法劃定了《著作權(quán)法》中“作品”一詞的范圍，但并未要求一部作品只能是該條所列舉的作品中的一種而不能是所列舉的作品中的多種。故電子游戲受《著作權(quán)法》保護(hù)沒有法律上的障礙，但未被單獨(dú)歸類勢(shì)必會(huì)成為電子游戲換皮侵權(quán)案件裁判不統(tǒng)一的根源。只要電子游戲未被單獨(dú)歸類，審判人員將會(huì)運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)解決現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜多樣的游戲換皮侵權(quán)問題。雖然裁判的目的都是解決侵權(quán)糾紛，但由于審判人員各自結(jié)合現(xiàn)實(shí)的理解有所差異，法律又沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，相似案件的審判結(jié)果有所出入難以避免。

2.1.4 電子游戲作品屬性的復(fù)合性。電子游戲至今仍未被歸為單獨(dú)作品類型是由于其作品屬性復(fù)雜多樣。如郝敏認(rèn)為，電子游戲中包含元素復(fù)雜，難以統(tǒng)一歸為一類，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真識(shí)別電子游戲中各元素的作品屬性對(duì)其加以區(qū)分予以保護(hù)［4］。但筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)破壞了電子游戲的整體性觀感，違反了用戶感知電子游戲作品的常理。從審美意義上看，電子游戲并非復(fù)雜作品類型的單純疊加，而是不同元素之間的相互配合、有機(jī)共存。電子游戲中包含的元素單獨(dú)取出或許也有其審美意義，但是這些元素和諧并存時(shí)才是游戲用戶直接感受到的游戲體驗(yàn)。從實(shí)踐角度思考，將電子游戲中各元素拆分保護(hù)會(huì)給換皮侵權(quán)者可乘之機(jī)。侵權(quán)者可以在大量改換原作元素的情況下，仿制出與原作體驗(yàn)高度相似的作品，并與其競爭。這違背了《著作權(quán)法》保護(hù)作品作者智力成果的初衷。也有學(xué)者認(rèn)為，電子游戲包含的作品類型復(fù)雜多樣，實(shí)踐中不可能完善保護(hù)其著作權(quán)，故應(yīng)當(dāng)將電子游戲著作權(quán)通過立法歸為特別的一類，從立法論的角度支持將電子游戲歸為新的獨(dú)立作品類型［5］。但在其尚未有法定分類的當(dāng)下，筆者更加認(rèn)可崔國斌觀點(diǎn)。崔國斌認(rèn)為：“即使《著作權(quán)法》中未將電子游戲列為法定的作品類型且現(xiàn)行司法模式囿于現(xiàn)有的作品類型不能給予電子游戲著作權(quán)有效的保護(hù)，我們也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持作品類型法定主義［3］?！本C上所述，作品類型復(fù)雜雖然是保護(hù)電子游戲的難點(diǎn)，但在實(shí)踐中可以通過優(yōu)秀的裁判手段去克服。

2.2 元素拆分模式下“思想”與“表達(dá)”的機(jī)械劃分

實(shí)踐中，習(xí)慣將權(quán)利作品中的各個(gè)元素拆分，逐個(gè)與被訴侵權(quán)作品中的相對(duì)元素進(jìn)行比照，依照思想/表達(dá)二分法判斷其究竟是“思想”還是“表達(dá)”，再進(jìn)一步判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)，這一做法實(shí)際上失之偏頗。首先，這一做法違背電子游戲作品的整體性。雖然在儲(chǔ)存方式上，各元素依賴于各自的程序保存在游戲中，且依照《著作權(quán)法》各元素構(gòu)成了不同的作品類型，但站在用戶視角，各元素之間的有機(jī)互動(dòng)才能構(gòu)成用戶感知到的“表達(dá)”。故將各元素拆分后逐一評(píng)判，實(shí)際上是從電子游戲的整體“表達(dá)”中提取了“思想”進(jìn)行評(píng)判，無法有效地保護(hù)權(quán)利作品的著作權(quán)。其次，審判人員對(duì)于電子游戲中各元素是“思想”還是“表達(dá)”的劃分過于機(jī)械。如在司法實(shí)務(wù)中，游戲規(guī)則大多被視為思想因而不受著作權(quán)法保護(hù)。但一些學(xué)者提出，游戲規(guī)則實(shí)質(zhì)上是思想與表達(dá)的混合存在［6］。從發(fā)揮的作用上看，游戲規(guī)則是由創(chuàng)作者設(shè)計(jì)用來指引與限制用戶推進(jìn)游戲進(jìn)程的工具。在指引與限制用戶推進(jìn)游戲進(jìn)程的過程中，游戲規(guī)則是創(chuàng)作者意志的體現(xiàn)，屬于思想的范疇，但這一過程中也不乏具體的表達(dá)——以此將創(chuàng)作者的思想傳播給玩家。

3 游戲換皮侵權(quán)認(rèn)定路徑探索

鑒于電子游戲具有類型高度多樣化、表現(xiàn)形式高度差異化的特點(diǎn)，試圖用同一方法、同一標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)判所有游戲換皮侵權(quán)問題無疑是不可取的。故本研究通過電子游戲分類的視角，結(jié)合已有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，探究電子游戲換皮侵權(quán)判定的新路徑、新方法。

3.1 基于電子游戲類別進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)

依據(jù)電子游戲類別可以最高效地識(shí)別一款游戲的玩家群體，在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下最有意義，最有利于保護(hù)原創(chuàng)作者的利益，最有利于鼓勵(lì)創(chuàng)新，打擊剽竊。電子游戲可以根據(jù)運(yùn)行方式、搭載平臺(tái)、核心玩法進(jìn)行分類。

3.1.1 依照運(yùn)行方式進(jìn)行劃分。可以將電子游戲劃分為單機(jī)游戲、網(wǎng)頁游戲、網(wǎng)絡(luò)游戲。網(wǎng)頁游戲已經(jīng)逐漸沒落，而單機(jī)游戲在國內(nèi)方興未艾，網(wǎng)絡(luò)游戲則是當(dāng)下國內(nèi)游戲公司鐘愛的游戲模式，換皮游戲也往往發(fā)生在這一類型的游戲上。

3.1.2 依照搭載平臺(tái)進(jìn)行劃分。可以將電子游戲劃分為PE 端游戲、PC 端游戲以及其他平臺(tái)游戲三類。PE 端游戲相較于另外兩種游戲開發(fā)成本較低，因此更容易發(fā)生侵權(quán)事件。有些電子游戲是橫跨多個(gè)游戲平臺(tái)的，用戶憑借單一賬號(hào)即可在不同游戲平臺(tái)上體驗(yàn)到相同或不同的游戲體驗(yàn)。

3.1.3 依據(jù)核心玩法進(jìn)行劃分。這也是電子游戲的重要分類方式。核心玩法是一部電子游戲的主要賣點(diǎn)和主要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)，是法律應(yīng)當(dāng)著重保護(hù)的部分。電子游戲的核心玩法多種多樣，筆者列舉幾種作為示例。①以文字冒險(xiǎn)為核心玩法的游戲。這類游戲往往會(huì)構(gòu)建一個(gè)完整的故事，利用大量的文字搭配美術(shù)與音樂等其他要素，使用戶沉浸其中，故文字冒險(xiǎn)類游戲又常被稱為視覺小說。用戶在游戲里根據(jù)故事情節(jié)與自己的判斷做出選擇、進(jìn)行互動(dòng)，從而達(dá)到或影響游戲的結(jié)局。②以角色扮演為核心玩法的游戲。這類游戲側(cè)重于角色的構(gòu)建，用戶在游戲中根據(jù)游戲制作者的安排，往往會(huì)在游戲中扮演一個(gè)或多個(gè)角色與游戲內(nèi)的場景、人物或者其他用戶等要素進(jìn)行互動(dòng)。③以多人對(duì)抗為核心玩法的游戲。這類游戲以玩家之間或者玩家與電腦之間基于游戲規(guī)則的對(duì)抗為賣點(diǎn)。這種對(duì)抗可能是單人對(duì)抗，也有可能是團(tuán)隊(duì)對(duì)抗，還有可能是個(gè)人對(duì)抗團(tuán)隊(duì)或是團(tuán)隊(duì)對(duì)抗個(gè)人。④以模擬為核心玩法的游戲。這類游戲注重以給予玩家在日常生活中不曾經(jīng)歷或很少經(jīng)歷的體驗(yàn)為賣點(diǎn)。比如讓用戶在游戲中根據(jù)游戲規(guī)則體驗(yàn)各類角色，聽起來有些類似于角色扮演，但用戶在以模擬為核心玩法的游戲中不需要扮演成為其他人，自己就是這些活動(dòng)的參加者。⑤以策略為核心玩法的游戲。其賣點(diǎn)在于用戶通過智力活動(dòng)有計(jì)劃地一步步邁向自己的目標(biāo)，如創(chuàng)造一個(gè)文明、發(fā)展一座城市、指揮一場戰(zhàn)爭等。⑥以沙盒為核心玩法的游戲。這類游戲著重于自由與創(chuàng)造。用戶利用游戲中提供的物件制造出自己獨(dú)創(chuàng)的東西，如建造一棟房屋、創(chuàng)建一座可以生存的營地等。值得注意的是，有些游戲有不止一類核心玩法，還有一些游戲的核心玩法出乎游戲作者的意料，并非作者創(chuàng)作時(shí)的本意，如《巫師3》中的“昆特牌”也應(yīng)視為核心玩法予以重視，防止其被“換皮”。

3.1.4 基于電子游戲類別進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)越性。①能更好地保護(hù)開發(fā)者的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)不受侵犯。電子游戲的類別不同，開發(fā)者智力勞動(dòng)的側(cè)重點(diǎn)也就不同。如《七人殺陣》這部游戲的主要智力成果是游戲內(nèi)的文字作品與美術(shù)作品，故保護(hù)這部游戲的情節(jié)、繪畫等開發(fā)者的智力成果更符合《著作權(quán)法》的要求；《原神》開發(fā)者聘請(qǐng)樂師、樂團(tuán)等為游戲創(chuàng)作、錄制了大量音樂，游戲音樂自然是游戲開發(fā)者的智力成果。綜上所述，依據(jù)電子游戲類別，更能鑒別出開發(fā)者究竟在哪里付出了創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)，從而對(duì)其著作權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)。②能更好地保護(hù)開發(fā)者的經(jīng)濟(jì)利益不受侵犯。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，游戲開發(fā)者制作電子游戲的意義主要在于盈利，電子游戲除了作為開發(fā)者的“作品”，也是其生產(chǎn)的待價(jià)而沽的商品。鑒別一款電子游戲的類別是最高效地發(fā)現(xiàn)其市場之所在的做法，因此，依據(jù)電子游戲類別對(duì)其著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)最貼合市場，最能保護(hù)游戲開發(fā)者的經(jīng)濟(jì)利益。③能更有效地打擊換皮游戲。換皮游戲?qū)嵸|(zhì)上是對(duì)原作的重整增刪，是一種剽竊行為。電子游戲是一種商品，商品的價(jià)值量隨社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間的變化而變化［7］，而社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間是在現(xiàn)有的正常生產(chǎn)條件之下發(fā)生的［8］，一般情況下，一款游戲從立項(xiàng)、籌劃、建模、制作，再到成品發(fā)布，是一個(gè)漫長的過程，而換皮游戲則可以省去其中的絕大部分工序，僅通過修改某些元素，就可快速上線，其“換皮”制作所消耗的社會(huì)個(gè)別勞動(dòng)時(shí)間相較于同質(zhì)量作品的社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間要短很多，往往原創(chuàng)游戲一經(jīng)推出，換皮游戲馬上層出不窮。顯然，這不是因?yàn)閾Q皮游戲的開發(fā)者提高了生產(chǎn)效率，而是因?yàn)樗幱诜钦５纳鐣?huì)生產(chǎn)條件之下。簡而言之，換皮游戲開發(fā)者竊取了原創(chuàng)者的勞動(dòng)果實(shí)，僅僅付出了少量的勞動(dòng)就開發(fā)出了與原作高度同質(zhì)化的游戲［9］。而依據(jù)游戲類別可以快速識(shí)別一款游戲的核心玩法，識(shí)別其市場所在，從而更靈敏地識(shí)別一款游戲是否是換皮游戲，并對(duì)其進(jìn)行更為有效的打擊，且不會(huì)傷害真正具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。

3.2 借鑒洗稿侵權(quán)認(rèn)定中的認(rèn)定方法

換皮游戲的出現(xiàn)是由于某些不法商家通過重整原作的方式制造高仿產(chǎn)品，搶占原作市場份額賺取不法利潤。從司法實(shí)踐中可以看出，換皮游戲在一定程度上是侵權(quán)者對(duì)原作電子游戲的“洗稿”。司法實(shí)踐中洗稿侵犯著作權(quán)的認(rèn)定方法對(duì)于換皮游戲的認(rèn)定具有借鑒意義。

在評(píng)判洗稿侵權(quán)行為時(shí)，往往不會(huì)僵化地固守思想/表達(dá)二分法這一原則對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行分析，而是會(huì)采用更加成熟有效的方法保護(hù)作者的著作權(quán)，這一點(diǎn)和換皮游戲的司法實(shí)踐大不相同。我國學(xué)者官正艷指出：我國對(duì)于洗稿行為的認(rèn)定有兩大原則，即“接觸原則與“實(shí)質(zhì)性相似原則”，而后者在我國司法實(shí)踐中又可分為抽象觀察法與整體觀察法［10］。

電子游戲一經(jīng)發(fā)布即在互聯(lián)網(wǎng)上公開傳播，易被不同主體接觸，信息流通速度也極快。在電子游戲侵權(quán)中，與其研判被訴侵權(quán)人是否有條件接觸權(quán)利作品，不如研判被起訴侵權(quán)人是否進(jìn)行了對(duì)權(quán)利作品“換皮”的準(zhǔn)備工作。如被訴侵權(quán)人是否有刻意搜集權(quán)利作品的設(shè)計(jì)方案、投入精力研究其玩法數(shù)值等專業(yè)信息之類的行為。假如被訴侵權(quán)人具有這樣的行為，則審判人員應(yīng)當(dāng)提高對(duì)其進(jìn)行“換皮”侵權(quán)的懷疑。

實(shí)質(zhì)性相似原則、整體觀察法則、抽象觀察法、整體觀察法是法院認(rèn)定洗稿這一高級(jí)侵權(quán)行為的常用方法。洗稿侵權(quán)與換皮游戲侵權(quán)有異曲同工之處，以上方法對(duì)法院認(rèn)定游戲換皮侵權(quán)具有啟發(fā)效果。

3.3 基于電子游戲類別認(rèn)定游戲換皮侵權(quán)的可行性探究

基于游戲類別判斷電子游戲是否侵權(quán)分為兩個(gè)步驟：第一，識(shí)別權(quán)利作品與被訴侵權(quán)作品的游戲類別；第二，根據(jù)兩者的游戲類別選擇應(yīng)當(dāng)適用的判定方法。

3.3.1 識(shí)別權(quán)利作品與被訴作品的游戲類別。市場往往已將電子游戲進(jìn)行分類，以便于精準(zhǔn)投放給偏好這類游戲的玩家。審判人員在游戲社區(qū)或者游戲下載平臺(tái)可以找到該游戲作品加了什么“tag”或者“標(biāo)簽”，這些標(biāo)簽往往會(huì)寫明該游戲的游戲類別。而有些游戲會(huì)有多個(gè)“tag”或“標(biāo)簽”。這時(shí)審判人員需要判斷出其中最重要的、最可能是游戲類別的標(biāo)簽。有些游戲沒有“tag”或“標(biāo)簽”，審判人員也可以對(duì)游戲的類別進(jìn)行識(shí)別，或是請(qǐng)教資深玩家以及游戲行業(yè)的專家。這些方法最好綜合使用，便于得出較為準(zhǔn)確的結(jié)論。

3.3.2 根據(jù)游戲類別確定應(yīng)當(dāng)適用的判定方法。不同游戲類別的游戲包含的要素千差萬別，尤其是核心玩法不同的游戲，相同核心玩法的游戲往往會(huì)具有相似的表達(dá)形式，故以此為出發(fā)點(diǎn)更容易判斷被訴侵權(quán)作品是否構(gòu)成換皮侵權(quán)。下面從核心玩法的角度，根據(jù)其分類提出不同的判定方法。

①以文字冒險(xiǎn)為核心玩法的游戲。此類游戲主要由文字、音樂和圖畫組成，而認(rèn)定文字、音樂與圖畫是否構(gòu)成抄襲，實(shí)踐中已經(jīng)有了豐富的經(jīng)驗(yàn)。但鑒于文字冒險(xiǎn)游戲與其他電子游戲一樣存在游戲本體與用戶之間的互動(dòng)關(guān)系，筆者認(rèn)為除了借鑒認(rèn)定文字、音樂、圖畫抄襲的既有經(jīng)驗(yàn)，也應(yīng)該注重游戲本體與用戶之間的互動(dòng)關(guān)系是否被換皮。

②以角色扮演為核心玩法的游戲。角色扮演作為一種游戲的核心玩法往往不會(huì)單獨(dú)出現(xiàn)，它需要與其他核心玩法相配合才能提高游戲的整體可玩性；但角色扮演強(qiáng)調(diào)人物這一單一要素，故審判人員需要分析的目標(biāo)較為單一，單獨(dú)分析在角色扮演這個(gè)核心玩法上是否構(gòu)成換皮侵權(quán)時(shí)可以參照抽象觀察法的判斷方式進(jìn)行判斷，目的在于排除復(fù)雜的其他要素。先排除思想方面的創(chuàng)作要素，如主題、事實(shí)等，再排除其中的必要場景，最后判斷人物之間的相似程度，如人物設(shè)定、人物之間的關(guān)系等。

③以多人對(duì)抗為核心玩法的游戲。多人對(duì)抗游戲是換皮游戲的“高發(fā)地段”。多人對(duì)抗這一核心玩法的表現(xiàn)形式多樣化，但從游戲設(shè)計(jì)的底層邏輯進(jìn)行歸納后大致可以總結(jié)為以下四個(gè)方面，審判人員可以從這四個(gè)方面出發(fā)判斷被訴侵權(quán)游戲是否構(gòu)成換皮侵權(quán)。第一，用戶之間的關(guān)系。同一款多人對(duì)抗游戲內(nèi)可能存在不同的用戶關(guān)系，有可能既存在團(tuán)隊(duì)形式的多人對(duì)抗，又存在個(gè)人形式的多人對(duì)抗。用戶間的關(guān)系常常是多人對(duì)抗的必要形式，很難以此為由判斷是否構(gòu)成游戲換皮侵權(quán)，但由于它會(huì)影響接下來的各個(gè)部分具體的侵權(quán)認(rèn)定方法，所以要放在首位做通盤考慮。第二，用戶對(duì)抗的方式。用戶對(duì)抗的方式是最容易被換皮抄襲的部分。這一部分建議通過抽象觀察法進(jìn)行分析，最重要的在于排除必要場景與唯一有限的情形。在排除完這些要素之后，對(duì)真正能構(gòu)成表達(dá)的要素進(jìn)行認(rèn)定。尤其是多人對(duì)抗游戲，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查雙方對(duì)抗所在的地圖塑造是否相似，用戶對(duì)抗的工具是否相似，用戶對(duì)抗可以使用的道具是否相似。這些要素相輔相成最好進(jìn)行整體考察。第三，參與對(duì)抗的流程。游戲流程是否相似也應(yīng)該是多人對(duì)抗游戲需要重點(diǎn)考慮的問題。如果是以個(gè)人為單位的多人對(duì)抗游戲，應(yīng)當(dāng)采用抽象觀察法，觀察被訴侵權(quán)作品與權(quán)利作品之間單個(gè)用戶為謀求游戲勝利而采取的行動(dòng)的先后性、行動(dòng)邏輯是否高度相似；如果是以團(tuán)隊(duì)為單位的多人對(duì)抗游戲，則應(yīng)再加入觀察用戶團(tuán)隊(duì)的分工是否類似這一要素。第四，用戶平衡的機(jī)制。這一點(diǎn)很大程度上體現(xiàn)在游戲設(shè)計(jì)的數(shù)值設(shè)計(jì)上。數(shù)值設(shè)計(jì)屬于游戲的重要組成部分，搭配具體的游戲規(guī)則具有獨(dú)創(chuàng)性且可表達(dá)，顯然是受《著作權(quán)法》保護(hù)的智力成果。數(shù)值上的小小變化就可能極大地影響到用戶的游戲體驗(yàn)，尤其是多人對(duì)抗游戲的數(shù)值設(shè)計(jì)，一點(diǎn)變動(dòng)或許可以決定一場游戲的勝負(fù)。對(duì)于多人對(duì)抗游戲的數(shù)值設(shè)計(jì)，應(yīng)在排除必要場景與唯一選擇的基礎(chǔ)上，確定被訴作品與權(quán)利作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。這點(diǎn)可以參照《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》中關(guān)于運(yùn)行參數(shù)的舉證方法與認(rèn)定方式進(jìn)行舉證與認(rèn)定［11］?？傮w而言，應(yīng)達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似的標(biāo)準(zhǔn)。以上幾點(diǎn)的判斷應(yīng)有機(jī)結(jié)合看待，僅其中的一點(diǎn)或幾點(diǎn)相似很難判定換皮侵權(quán)。

④以模擬為核心玩法的游戲。模擬游戲往往是將現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)情況模擬于游戲之中，故很大程度上囿于必要場景原則與合并原則的限制。但如果有的話，可以考察其劇情與美術(shù)方面是否構(gòu)成換皮抄襲；也可以通過對(duì)比軟件代碼的相似度來確認(rèn)是否存在抄襲。不過以模擬為核心玩法的游戲目前在國內(nèi)市場很少見，不是換皮游戲的重災(zāi)區(qū)。

⑤以策略為核心玩法的游戲。該類游戲除了可以采用上文提到的方式來認(rèn)定美術(shù)、劇情等方面的換皮外，最重要的是鑒定被訴作品是否對(duì)權(quán)利作品的游戲流程進(jìn)行了換皮侵權(quán)。這一點(diǎn)可以參考《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》提出的實(shí)質(zhì)性相似原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，判斷兩者具體情節(jié)的邏輯編排是否相似，是否存在相同的語法表達(dá)、邏輯關(guān)系、歷史史實(shí)等錯(cuò)誤［11］。同時(shí)還需要考慮玩家為了達(dá)成游戲目標(biāo)或是獲得游戲勝利，采取的策略底層邏輯是否相同，是否需要玩家在游戲中采取類似的行動(dòng)。這些對(duì)于認(rèn)定以策略為核心玩法的游戲是否被換皮侵權(quán)尤為重要。

⑥以沙盒為核心玩法的游戲。以沙盒為核心玩法的游戲由于其天生固有的自由屬性很難被換皮侵權(quán)。如果發(fā)生了這類情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)玩家的體驗(yàn)是否高度相似、游戲程序（代碼）是否高度相似等做出綜合認(rèn)定，判斷是否存在換皮侵權(quán)。

4 結(jié)語

電子游戲已經(jīng)成為一種極其重要的文化形式，但任何一種文化形式都存在僵化風(fēng)險(xiǎn)，換皮游戲的層出不窮正是電子游戲領(lǐng)域文化僵化的一種表現(xiàn)，其使得電子游戲日益同質(zhì)化，優(yōu)秀而小規(guī)模的游戲開發(fā)者被排除出市場，整個(gè)產(chǎn)業(yè)陷入競劣危機(jī)之中，這不利于社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，不利于樹立文化自信。而司法制度對(duì)于換皮游戲的規(guī)制在無形中會(huì)引導(dǎo)我國電子游戲產(chǎn)業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)的不斷向好發(fā)展，加強(qiáng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，推動(dòng)我國社會(huì)主義法治建設(shè)不斷完善。

注釋：

①參見上海市普陀區(qū)人民法院（2017）滬0107 民初27752號(hào)民事判決書。

②參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2019）蘇05 知初1169號(hào)民事判決書。

③參見上海市第一中級(jí)人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號(hào)民事判決書。

④參見《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第六條。

⑤參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第一條。