姚哲昊

一、問題的提出：比例連帶責任

1.提出比例連帶責任的背景。

證券市場是資本市場非常重要的部分，而信息披露制度更是保障證券市場能夠茁壯發(fā)展的前提。投資者必須了解清楚真實情況，才可以自行作出判斷，承擔交易風險。若接收到的信息并不是真實的，那么就有違公平正義原則。中介機構此時擔任的是“看門人”的職責。所以自2005 年《證券法》修改后，法院在判罰證券市場的虛假陳述案時，對于無法證明自己沒有過錯的中介機構，都是判罰與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任。但是若是中介機構能夠證明自己沒有過錯的就可以免除處罰。

對于《證券法》如此規(guī)定，說明在《證券法》中，對于中介機構確立的是過錯推定責任，即對于證券中介機構制作、出具的文件存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏時需要舉證證明自己并無過錯，如果不能證明就推定為有過錯，承擔侵權損害賠償責任。此時并未區(qū)分故意和過失，甚至并不是以受到行政處罰為前提，尺度嚴明。

正是因為《證券法》這些硬性規(guī)定，法院一直以來都是判令中介機構承擔全部的連帶責任。但是放在如今特殊并且復雜的證券市場背景下，中介機構往往因為在職責范圍內的小錯誤，導致要承擔上百億的賠償，這是與其自身的收入不成正比的。此時并不符合我們國家的“過錯與責任相適當”原則，即使中介機構在承擔完連帶責任之后，可以向有關發(fā)行人進行追償。但是在這類案件中，很多時候往往此時的發(fā)行人已經(jīng)喪失了賠償能力。巨額的罰金會直接擊垮一家中介機構，這并不有利于證券市場的良性發(fā)展。于是根據(jù)2020 年7 月15 日的《債券座談會紀要》以及2021 年兩會《最高人民法院工作報告》的訪談中最高法院審判委員會專委劉貴祥所發(fā)言的內容，都明確指出不應該一刀切，直接讓中介機構承擔全部連帶。在2020 年12 月31 日，杭州中院就債券持有人起訴五洋建設集團股份有限公司案作出一審判決，法院酌定大公國際在五洋建設應負責任10%范圍內，錦天城律所在五洋建設應付責任5%范圍承擔連帶責任。從此開啟了中介機構在涉及證券虛假陳述案中，負比例連帶責任的先例。在之后的2021 年5 月，ST 中安公告了證券虛假陳述案件的二審判決結果，上海市高級人民法院判令招商證券和瑞華會計師事務所對發(fā)行人中安科股份有限公司的賠償責任分別在25%和15%的范圍內承擔連帶責任。在這之后，五洋債案、康美案紛紛作出判決。

2.援引比例連帶責任的初衷以及欲實現(xiàn)的目標。

比例連帶責任這一創(chuàng)新性概念出現(xiàn)以前，法院一直以來都是對于虛假訴訟案中介機構責任“一刀切”，若能證明沒有存在過錯則可以免除懲罰，但若是無法證明，哪怕中介機構有1%的過錯，都需要承擔100%的連帶責任。這個設定違背了“過罰相當”的原則，但是為了保護資本市場投資人利益一直以來都是適用“一刀切”原則。甚至一些中小投資者，常常被比作資本市場的弱勢群體，在虛假的信息之下必將損失慘重。

人民法院在壓緊壓實中介機構責任的同時，也在探索中介機構的責任與過錯相統(tǒng)一的最優(yōu)方案。于是乎在2020 年比例連帶責任這一創(chuàng)新性概念的誕生，從連帶責任的基本原理出發(fā)，同時還結合了按份責任以及真正不連帶責任，依然保證了中介機構可以向發(fā)行人追償?shù)倪@一環(huán)節(jié)。比例連帶責任正是在這一大環(huán)境下所催生出來的。

3.比例連帶責任的理論界問題。

從近期法院陸續(xù)公布的證券虛假陳述責任的判決中可以發(fā)現(xiàn)，比例連帶責任的適用已經(jīng)在實務中得到了肯定的評價，但這是源自于法院的開創(chuàng)性適用做法，在理論界尚存在討論的地方。結合境外與國內司法制度的現(xiàn)狀，有學者認為比例連帶責任是混雜了連帶責任、按份責任以及不真正連帶責任的結合體。但是由于比例連帶責任是由人民法院創(chuàng)新性的創(chuàng)立，相關的司法解釋法律法規(guī)都亟待確立。從法律解釋論的角度分析，比例連帶責任是超出連帶責任、不真正連帶責任等的擴大解釋。由于我國國情的特殊性，法院并不具備立法的權利。但是縱觀《證券法》《民法典》都沒有涉及到禁止適用“比例連帶責任”這一概念，所以需要結合法院的判例以及《證券法》、侵權責任法、法理學角度來研究比例連帶責任的可行性。

二、ST 中安案的爭議點

ST 中安案提出的對于中介機構在證券虛假陳述案負比例連帶責任，以及五洋債案、康美案皆為將連帶責任轉向比例責任的導向。這一轉變的起因是責任過重而產(chǎn)生的濫訴傾向以及中介機構收入與處罰不相當?shù)那闆r。將100%的責任細化分為具體比例，減輕了中介機構的壓力，也有助于資本市場的發(fā)展與證券行業(yè)的良好導向。隨著這些案件的判決生效，“比例連帶責任”在證券虛假陳述案件中的適用已經(jīng)達成全國法院的共識，對于法院開創(chuàng)性適用比例連帶責任的做法，實務界幾乎全部給出了肯定的評價，但是在理論界卻存在許多爭議。

第一，“比例連帶責任”這一概念在我國并沒有明確的法律依據(jù)。目前現(xiàn)行的《證券法》方面對于證券虛假陳述案規(guī)定中介機構不能證明自己沒有過錯的，就要承擔“全有”100%的連帶責任；中介機構能夠證明自己沒有過錯的，就承擔“全無”0%的連帶責任。從現(xiàn)行《證券法》的層面，并沒有明確的“比例連帶責任”的法律適用依據(jù)。法院對于“比例連帶責任”的突破性判決主要來源于2020 年7 月15 日發(fā)布的《債券座談會紀要》，再結合最高院審判理念，最終在ST 中安案中作出了對于現(xiàn)行《證券法》163 條突破性的判例。但由于我國的特殊國情，成文法國家并不能憑借法院的解釋對于已經(jīng)成文的法典法條進行突破性的解釋說明?！氨壤B帶責任”這一概念無論是在《民法典》中，還是《證券法》中都沒有明確的法典對其有所解釋說明?！缎滤痉ń忉尅返?3 條規(guī)定了連帶責任人之間的責任追究，當事人的責任分擔及追償應當適用《民法典》第178 條等相關規(guī)定。雖然《新司法解釋》建立“追首惡，打幫兇”制度，但是并沒有明確過錯大小區(qū)分責任大小的做法。將傳統(tǒng)意義上的連帶責任超出理解的擴大解釋為按比例承擔連帶責任，缺少相應的法律依據(jù)，必須要以制定專門的司法解釋或修改完善立法的方式加以明確，不然作為成文法國家，無法在理論界站住腳。

第二，比例連帶責任在虛假陳述案中的適用，是在連帶責任的基礎上，細分為具體的比例。但筆者認為，在證券虛假陳述案中比例連帶責任其實是一種特殊的連帶責任，但因為缺少相應的規(guī)定，有許多方面和其他責任混淆。例如在理論界認為不真正連帶責任的追償權系基于承擔終局責任而非內部分擔關系產(chǎn)生，與真正連帶責任有所區(qū)分。在真正連帶責任中每個主題都需要對被損害者承擔全部責任，同時被損害者更多的是可以選擇性的請求一個或者數(shù)個連帶責任人承擔全部或部分的賠償責任。在連帶責任對內是屬于按份責任，顯然比例連帶責任并不能用單一以上責任去說明，也違背了連帶責任的基本原理。所以在法院將其劃分入連帶責任范疇中，理論中存在爭議。

三、以因果關系為視角看證券虛假陳述案中介機構承擔比例連帶責任

盡管就證券發(fā)行虛假陳述責任的性質到底是侵權責任還是違約責任曾經(jīng)有過爭論，但一般認為，證券發(fā)行或交易中的虛假陳述責任屬于侵權責任。筆者認為討論虛假陳述案在侵權法中的應用，應該從在虛假陳述案中發(fā)行人及其實際控制人與中介機構，在因為披露虛假信息造成投資者損失這一因果關系鏈條中起的作用以及擔任的角色。分析其因果關系，判斷中介機構因證券虛假陳述所導致的投資者的損失，在案件中是否屬于獨立侵權還是與發(fā)行人及其實際控制人與其他中介機構造成的多數(shù)人侵權，并承擔多數(shù)人侵權責任。

在證券市場中，公司為了發(fā)展，選擇上市籌集資金，以達到融資的目的。在此期間，公司會請券商、律師以及會計師三方中介機構為證券發(fā)行工作。但是三方中介機構在證券公司上市中所擔任的角色并不一樣。一般來說，證券公司主要負責在證券發(fā)行過程中，證券的保薦和承銷；會計師事務所出具審計報告；律師事務所出具法律意見書、資產(chǎn)評估報告等。在許多工作中，券商處于主導地位，許多文件都是券商撰寫，律師與會計師往往只有審核的義務。所以在最近證券虛假陳述案中，往往是會計所與律師事務所承擔一定比例的連帶責任，證券公司負的是全部連帶責任。對比證券公司，會計師事務所與律師事務所對于證券發(fā)行的參與并沒有那么深入，但是他們的服務行為都極具專業(yè)性，在證券發(fā)布中都十分不可或缺。許多投資者正是因為這些披露的審計報告來自有聲望的會計師事務所，法律報告來自于非常有經(jīng)驗的律師事務所，才會選擇投資這家公司。中介機構在理論界往往有“看門人”的稱呼，由于不同的中介機構在證券發(fā)行中擔任不同的角色，在因果關系鏈條中也有著不同的責任。

證券的發(fā)行是發(fā)行人和所有中介機構共同努力的結果。在因果關系鏈中，發(fā)行人及其實際控制人和中介機構都擔任著重要的角色。多個不同的中介機構為發(fā)行人客戶服務，相互協(xié)作，形成一個環(huán)環(huán)相扣、相互作用的保護網(wǎng)絡，防止發(fā)行人公司的不法行為。當虛假陳述造成投資者損失時，投資者在第一時間一定是找到發(fā)行人及其實際控制人；在法院起訴時，第一起訴的一方一定是發(fā)行人及其實際控制人，從此可以看出，在證券虛假陳述案中，實行人及其實際控制人是不折不扣的主角，那么與之有關系的保薦機構和其他中介機構對于投資者來說，就成為了這場“騙局”的配角。因為起因是發(fā)行人的控股股東或實際控制人通過施加控制或影響等方式，真正導致了虛假陳述的發(fā)生。所以在對外關系中，發(fā)行人就自己虛假陳述行為承擔全部責任，這一點是無需討論的。在此之上，各個中介機構對自己需要承擔的侵權責任需要進一步分析。

在證券發(fā)行中的虛假陳述包括在招股說明書、法律意見書、會計審計報告、公司年報等等披露的文件中存在虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏或不正當披露等行為，從上面文件可以看出，它們的產(chǎn)生與中介機構有著千絲萬縷的聯(lián)系。這些文件正是中介機構應當審查出來的，而如今出現(xiàn)了紕漏。足以證明中介機構在其審查欺詐或者其他不正當行為的有利位置上未能發(fā)生有效的作用。從因果關系鏈中，這就導致了中介機構和發(fā)行人及其實際控制人多人對同一損害結果侵權。在這個關系中，多個責任人之間并沒有互相排斥，從而中介機構和發(fā)行人構成多數(shù)人侵權，需要承擔多數(shù)人侵權責任。在“ST 中安”案中，上海高院判處中介機構承擔一定比例的連帶責任。作為多數(shù)人侵權責任，中介機構對外承擔侵權責任為連帶責任，對內則承擔按份責任。在侵權責任法的視域中，雖然理論與實務中一直存在所謂“混合連帶責任與按份責任”及法律特別規(guī)定之下的“補充責任”形態(tài)，但連帶責任和按份責任一直是多數(shù)人侵權責任的基本責任形態(tài)。對于中介機構在多數(shù)人侵權責任的構成中應當承擔連帶責任還是按份責任往往參考《證券法》第85 條和第163 條，明確了在不能證明其負了“勤勉盡責”的責任，無法證明自己沒有過錯時，承擔連帶責任。但正是因為中介機構在不同程度上參與證券發(fā)行，僅僅因為部分環(huán)節(jié)的過失，導致承擔全部的連帶責任。這種過罰不對等，過罰過重并不符合我國法律審判理念，有所違背人們對于法律的善良理解。所以我國法院創(chuàng)立了“比例連帶責任”這一創(chuàng)新性概念，當然還需要對此完善相應的法律法規(guī)。