葛富榮,周雅風(fēng)

（景德鎮(zhèn)陶瓷大學(xué)，江西景德鎮(zhèn)，333000）

1 陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)狀及問題提出

目前，在全國范圍內(nèi)存在著多個(gè)陶瓷產(chǎn)區(qū)，例如大家所熟知的像景德鎮(zhèn)、佛山、潮州、德化等。在這些陶瓷產(chǎn)區(qū)也存在著數(shù)量眾多的與陶瓷相關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。景德鎮(zhèn)擁有三項(xiàng)國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，即水碓營造技術(shù)、景德鎮(zhèn)傳統(tǒng)瓷窯作坊營造技藝、景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝。全市的代表性傳承人有873 名，其中國家級(jí)11人，省級(jí)67 人，并且擁有多個(gè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)示范基地。佛山的石灣陶塑技藝、潮州的楓溪瓷燒制技藝都是我國陶瓷領(lǐng)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目。

我國于2011 年頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》）對我國現(xiàn)存各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目通過公法來進(jìn)行保護(hù)，即將地方性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)列入國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄，認(rèn)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目代表性傳承人，設(shè)立國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)示范基地等各項(xiàng)保護(hù)措施，各省市也采取相同的模式設(shè)立省市級(jí)別的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》能夠給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法上的保護(hù)，但在權(quán)利確認(rèn)以及利益分配方面更多的需要私法的補(bǔ)充性保護(hù)，因此能否將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域成為了討論的熱點(diǎn)。一方面，依據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律屬性，能否使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)存在爭議，另一方面即使可以使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)又存在諸多的問題。

2 陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的瓶頸

2.1 陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以公法保護(hù)之缺陷

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》以公法之姿立于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)最前線，昭示著我國目前以公法保護(hù)為主的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)體系的存在。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性，以公法保護(hù)作為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要方式不難理解。但是，公法保護(hù)存在著顯而易見的缺陷也是不容回避的。行政保護(hù)只有保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的大方向而缺乏詳實(shí)的措施規(guī)定，導(dǎo)致雖然制定了相關(guān)保護(hù)制度但是卻難以付之于實(shí)踐。尤其是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)制度，缺少相關(guān)細(xì)則規(guī)定，大都是原則性規(guī)定，司法實(shí)踐中適用困難，法官對原則性規(guī)定的理解不同導(dǎo)致同案不同判的情況也會(huì)隨之發(fā)生。

且《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》中雖然有關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認(rèn)定規(guī)定和對其權(quán)利保護(hù)規(guī)定，但是規(guī)定不夠完善。例如其中規(guī)定的以逐級(jí)上報(bào)方式認(rèn)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人，在實(shí)踐中，逐級(jí)上報(bào)耗費(fèi)時(shí)間長，且很容易非因申請人的原因卻使得在申請人不知情的情況下被否定申請。從陶瓷角度來看，景德鎮(zhèn)陶瓷目前擁有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不多，在詢問過當(dāng)?shù)靥沾蓮臉I(yè)者為何不去申請非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人時(shí)，大部分從業(yè)者的回答是：不知道要怎么申請，或者申請了但是不知道為什么就沒有了后續(xù)。

2.2 陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之限制

采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的模式存在的諸多限制在陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域同樣存在，有學(xué)者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的限制主要集中在著作權(quán)保護(hù)與專利權(quán)保護(hù)這兩方面。陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)想要在被侵權(quán)后獲得著作權(quán)的保護(hù)是不容易的，目前陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目主要是集中在傳統(tǒng)技藝這一范疇之內(nèi)，而這一技藝的掌握者并不能明確地賦權(quán)到個(gè)人，而在實(shí)際侵權(quán)案件發(fā)生后，依據(jù)我國訴訟法制度由群體尋求著作權(quán)法的保護(hù)顯然不容易，尤其是在抗辯時(shí)關(guān)于原告是否適格的問題，往往會(huì)產(chǎn)生很大的爭議，并且證明困難。但我國在歌曲、戲劇等領(lǐng)域內(nèi)的一些成功維權(quán)案例也體現(xiàn)出我國法院目前的立場，是可以肯定原告代表的資格的。但在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目本身主張其因受著作權(quán)保護(hù)時(shí)不容易獲得支持。用著作權(quán)保護(hù)限制性的另一點(diǎn)就在于著作權(quán)是有固定的保護(hù)期限的，即作者生前及死后的五十年之內(nèi)，而陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)技術(shù)是經(jīng)過千年沉淀傳承下來的，要想突破保護(hù)期限的限制獲得著作權(quán)的保護(hù)是不容易的。

陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)上的限制與著作權(quán)大同小異，成功注冊陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)的權(quán)利人與未取得商標(biāo)專用權(quán)的傳承人之間的權(quán)利沖突，是否能排除正當(dāng)性使用問題，都值得考慮。但也有學(xué)者提出在著作權(quán)和專利權(quán)對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有諸多限制的情況下，采取商標(biāo)法的保護(hù)是具有可行性的。

若采取認(rèn)定專利的手段保護(hù)，則會(huì)存在“公開”與“保密”之間的沖突。以陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身特點(diǎn)來講，長期以來非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都保持著家族與師徒傳承的方式，如果要獲得專利保護(hù)，也即要公開其技藝，就不得不與其內(nèi)部傳承的方式產(chǎn)生沖突。很多掌握陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)技術(shù)的老一輩的傳承人并不希望把相關(guān)的技術(shù)公之于眾，更多的是希望能夠在家族和師徒之間進(jìn)行傳承。因此對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅在制度本身存在著一定的限制，傳承人觀念上的桎梏也是不能忽略的問題。

2.3 陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)司法救濟(jì)困難

我國目前對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取的保護(hù)模式在理論與實(shí)踐中都存在著一定的問題，不能夠?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行充分的保護(hù)。適用公法保護(hù)不僅成本高而且滯后性較強(qiáng)，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)能保護(hù)的范圍又是有限的。以陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為例，陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著非常明顯的環(huán)境依賴性與群體性的特點(diǎn)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的規(guī)定限制了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)類型，不能全面地保護(hù)陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的傳承人，造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體與個(gè)體之間的權(quán)利沖突。

在實(shí)踐保護(hù)中，因陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涉及的技藝具有高度保密性且工藝復(fù)雜，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人想要證明其被侵權(quán)困難，訴訟時(shí)間、金錢等成本也高，由此導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人想要獲得司法保護(hù)難度較高。從陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性特點(diǎn)衍生出來的相關(guān)救濟(jì)問題也很突出。舉例來講，當(dāng)景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝這一團(tuán)體性權(quán)利受到侵害，讓所有的利益相關(guān)人參加訴訟明顯不合適，所涉面太廣、人數(shù)太多。又由于利害關(guān)系的證明、推選代表人上存在著諸多問題，當(dāng)前民事訴訟中的代表人訴訟制度便難以適用，因此在陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)司法救濟(jì)也存在著一定困難。

3 陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的有效路徑

3.1 完善行政法對陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)

以公法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式?jīng)]有達(dá)到應(yīng)有的效果，究其原因根本在于行政法本身不夠系統(tǒng)化，因此為有效保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，首先要做的事情是提升相關(guān)法律的系統(tǒng)性。以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為中心，輔之以各行政法規(guī)、部門規(guī)章，依據(jù)各地區(qū)的不同也可制定地方性法規(guī)，避免各項(xiàng)法律法規(guī)之間產(chǎn)生沖突。我國各個(gè)法律層級(jí)存在多部法律，若不以系統(tǒng)的觀點(diǎn)統(tǒng)籌各法律，很容易導(dǎo)致上位法與下位法、同層級(jí)不同制定主體制定的法律之間沖突難以調(diào)節(jié)的后果。因此需要形成緊密結(jié)合、完美配合的一個(gè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律系統(tǒng)。在這個(gè)過程中逐步細(xì)化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的規(guī)則，針對申請人申請困難問題，要將保護(hù)規(guī)則細(xì)化到申報(bào)的名額在哪公開、評定方式是什么、應(yīng)當(dāng)通過什么途徑申報(bào)、評選細(xì)則是什么、應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)等問題上，便利申請人申請非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人以保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目。除此之外，還應(yīng)當(dāng)建立對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的獎(jiǎng)勵(lì)體系，從而激發(fā)手藝人的積極性。

規(guī)則完善之后面臨著能否真正施行的問題，這就需要以行政法規(guī)范行政指導(dǎo)，履行政府的服務(wù)職能，提高公眾對政府的信任度，建設(shè)信賴政府。設(shè)立機(jī)構(gòu)專門解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的問題，使得對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)資源的利用率達(dá)到最大。完善行政救濟(jì)和行政復(fù)議制度，為被侵權(quán)后尋求救濟(jì)提供后臺(tái)保障，也是將行政法有效實(shí)行的必要措施。不僅要保障手藝人在從事傳統(tǒng)手藝工作的過程中公平公正地參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，也要考慮到被侵權(quán)后應(yīng)當(dāng)如果幫助其維權(quán)，為其提供堅(jiān)強(qiáng)的后盾。

3.2 陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

我國目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系并不能完善的保護(hù)陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的部分客體能夠選擇性的適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。景德鎮(zhèn)推出的以四大名瓷為首的《景德鎮(zhèn)傳統(tǒng)青花制瓷技藝》的相關(guān)項(xiàng)目以及2016 年對《景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝》實(shí)現(xiàn)數(shù)字化保護(hù)，并且拍攝了《匠心陶冶》的紀(jì)錄片，對手工制瓷技藝進(jìn)行了完整的記載。該類作品是根據(jù)陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)作出來的由新途徑整理現(xiàn)有的技藝形成的作品，可以作為著作權(quán)保護(hù)的客體享受《著作權(quán)法》的保護(hù)。利用現(xiàn)在先進(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和傳播手段，不僅可以將由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目衍生出來的相關(guān)作品納入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍，也可以保護(hù)“瀕臨滅絕”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

對于手工制瓷這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目來講，若能通過創(chuàng)作承載非物質(zhì)文化遺產(chǎn)技術(shù)的工藝成品來體現(xiàn)其自身價(jià)值，將陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成功商業(yè)化并且申請專利不僅能夠拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長，也能更好的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)技術(shù)。在景德鎮(zhèn)市知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心承辦的“專利牽手非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”研討會(huì)中，各演講人向非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人宣講了專利的相關(guān)知識(shí)，大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人表示了對專利和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目融合的濃厚興趣，也表示愿意將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)技術(shù)產(chǎn)品申報(bào)轉(zhuǎn)化為專利產(chǎn)品。由此可見手工技藝類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目用專利保護(hù)是具有可行性的，在商標(biāo)法保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)可以采取注冊集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，也可以參考“貴州茅臺(tái)”通過地理標(biāo)志進(jìn)行保護(hù)。

3.3 引入陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟救濟(jì)制度

我國目前公益訴訟制度主要包括民事公益訴訟和行政公益訴訟，在2021 年最高人民檢察院公布的文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟的典型案例之中，行政公益訴訟占90%的比例，從裁判結(jié)果來看，經(jīng)由公益訴訟維護(hù)群體利益切實(shí)可行。那么，陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否可以適用公益訴訟制度值得考慮。

首先從公益訴訟的概念出發(fā)，公益訴訟以保護(hù)公共利益為目的。陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)明確具有群體性的屬性，能夠體現(xiàn)公共利益主體的廣泛性和不確定性，也即“公共”屬性。陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性，符合公益訴訟的目的，能夠適用公益訴訟的制度。目前在陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域還未出現(xiàn)過陶瓷公益訴訟的實(shí)際案例，但在早期的“烏蘇里船歌”案例中，赫哲族鄉(xiāng)的人民政府以原告的身份起訴并積極維權(quán)，能夠?yàn)樘沾煞俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟提供借鑒。我國目前多個(gè)省份在檢察公益訴訟的相關(guān)工作中也將文物與文化遺產(chǎn)列入公益訴訟的范圍，所以在完善公益訴訟起訴主體的相關(guān)規(guī)定之后，引入陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度是具有可行性的。

我國目前一些檢察院也在為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和公益訴訟制度銜接做出努力，在陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面晉江市檢察院與當(dāng)?shù)氐奈穆镁致?lián)合制定的《關(guān)于推動(dòng)文化遺產(chǎn)保護(hù)檢察公益訴訟的協(xié)作機(jī)制》具有借鑒意義，希望檢察機(jī)關(guān)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的行政機(jī)關(guān)能夠加強(qiáng)協(xié)作，檢察機(jī)關(guān)與當(dāng)?shù)氐臒諏＜摇⒎俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人以及一些陶瓷企業(yè)加強(qiáng)溝通，能夠借助檢察機(jī)關(guān)的力量更好地保護(hù)陶瓷非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型是眾望所歸。

4 結(jié)語

面對目前的國際形勢，為保證我國各方面持續(xù)發(fā)展，不僅需要節(jié)流，更需要的是開源。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)一直是我國政府和各界人士比較關(guān)注的問題，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不只是為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，也是為了保護(hù)我國傳統(tǒng)文化，為了保障民生。研究如何適當(dāng)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有重大意義，而從法律層面分析這一問題并采取措施是極其高效、富有實(shí)踐意義的。本文從公法角度分析，期望公眾提高對政府以行政法解決問題的期待值，監(jiān)督政府采取有效措施。同時(shí)不完全將期待放在政府身上，雙管并行，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法從司法角度出發(fā)，讓權(quán)利人能夠自己積極采取措施維護(hù)自身權(quán)利。在結(jié)合陶瓷的實(shí)際情況后提出將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類管理適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、引入公益訴訟等建議，期望能夠?yàn)樘沾傻姆沁z傳承和行業(yè)發(fā)展起到積極的作用。