羅冬

（中國交通建設股份有限公司，北京 100088）

1 3 種不同承包模式的風險分擔機制

工程項目建設的任何風險都將分配給作為合同當事人的業(yè)主或承包商，而不能“讓風險懸在空中”[1]。對于工程項目建設的風險，可以歸納劃分為業(yè)主風險、承包商風險以及不可抗力風險3類，在業(yè)主與承包商雙方簽訂的實施合同中有時是明示的規(guī)定，有時是隱含在合同條款之中[2]。

不可抗力風險是工程項目建設所面臨的一種特殊風險，由第三方或客觀因素所產(chǎn)生，原則將由合同當事人一起共擔。除不可抗力風險外的其他所有風險的集合，可劃分為業(yè)主風險與承包商風險這兩類風險。一般風險分配遵循“盡可能使合同價格最小化”的原則，即將每一項風險分配給能夠最有效地預見、處理和承擔風險的一方。3 類風險在不同承包模式中的分擔機制具體解析如下。

1.1 不可抗力風險

不可抗力風險的風險分擔機制是沒有承包模式區(qū)別的，在3 種承包模式的合同中均有專項的不可抗力條款規(guī)定，風險分擔機制是依據(jù)不可抗力條款的具體約定內(nèi)容來定制，由業(yè)主與承包商各自承擔應擔的部分風險[3]。一般將永久性結構、已到場的用于永久性結構的設備與材料、大臨設施等的損失，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產(chǎn)損失由業(yè)主承擔；而為工程建設需要的施工機械與設備、周轉(zhuǎn)材料、小臨設施等的損失由承包商承擔；業(yè)主與承包商各自承擔其人員傷亡和其他財產(chǎn)損失。

雖然不可抗力條款作為合同的通用和必要的條款與3 種承包模式的差異具體無關，國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）發(fā)布的對應3 種承包模式的“紅皮書”、“黃皮書”和“銀皮書”的標準合同版本（2017 年最新版）中，也定義了例外事件（不可抗力）專項條款的具體內(nèi)容，還特別強調(diào)了不可抗力的特殊事件或情況須同時滿足的四項條件。但是不可抗力事件的不可預見性和偶然性決定了人們不可能列舉出它的全部。所以，盡管世界各國都承認不可抗力可以免責，但是沒有一個國家能夠確切地規(guī)定不可抗力的范圍，而且由于習慣和法律意識不同，各國對不可抗力的范圍理解也不同，目前就不可抗力特殊事件或情況的約定范圍尚存在分歧與差異，在實施合同中對不可抗力條款的約定呈現(xiàn)出多樣不同的狀態(tài)，其相應的風險分擔機制也就隨著發(fā)生多樣性變化。

1.2 業(yè)主風險

業(yè)主風險的風險分擔機制是隨著3 種不同的承包模式而有著明顯的差別，依照業(yè)主在3 種不同承包模式中的角色定位、工作范圍以及責任與義務的不同，決定了業(yè)主須承擔的風險事項不同，見表1。

表1 業(yè)主風險事項表Table 1 Employer's risk list

1.3 承包商風險

承包商風險的風險分擔機制也是隨著3 種不同的承包模式而有著明顯的差別，依照承包商在3 種不同承包模式中的角色定位、工作范圍以及責任與義務的不同，決定了承包商須承擔的風險事項不同，見表2。

表2 承包商風險事項表Table 2 Contract's risk list

從上述分析可以看出，從DBB 模式到DB 模式再到EPC 模式，業(yè)主風險在不斷減少，承包商風險相應在不斷增加。DBB 模式下，承包商只承擔施工風險以及合同明確約定的責任風險，余下的其他各種風險絕大部分都由業(yè)主承擔。而EPC模式下，業(yè)主只承擔國家法律法規(guī)變化的風險以及合同明確約定的責任風險，其他各種風險絕大部分都由承包商承擔。DB 模式與DBB 模式相比較，承包商在DB 模式中增加了設計、設計與施工接口協(xié)調(diào)、設計方案與施工方案變更、工程量變化、基礎數(shù)據(jù)和資料（除“業(yè)主要求”部分外）、異常不利的氣候條件等屬于在DBB 模式中業(yè)主承擔的風險內(nèi)容。在DB 模式與EPC 模式的比較中，承包商在EPC 模式中承擔的市場物價上漲、不可預見的物質(zhì)條件這兩項風險在DB 模式中是沒有的，另外在基礎數(shù)據(jù)和資料的范圍上，擴大到“業(yè)主要求”的部分風險[4]。

2 3 種不同承包模式合同索賠因素的主要差異比較

承包商合同索賠的方向和重點，其實就是找出業(yè)主在合同中需要承擔的各種風險事項，3 種不同承包模式下的業(yè)主承擔風險事項的區(qū)別，也就是承包商索賠因素的主要差別之處。從上述業(yè)主風險表1 及承包商風險表2 的比照中可以發(fā)現(xiàn)，從DBB 到DB 再到EPC 模式，承包商的自主決策程度越來越大，承擔的風險范圍也越來越大，索賠空間反而變得越來越小。凡是適用于EPC 模式的索賠因素，都適用于DB 和DBB 模式；適用于DB 模式的索賠因素，也都適用于DBB 模式，但有些部分不能適用于EPC 模式；適用于DBB 模式的索賠因素，有小部分可適用于DB 模式，但絕大部分不能適用于EPC 模式。

下面僅從風險分配原則和機理的角度，分析比較3 種不同承包模式下承包商相應的索賠因素或事項的主要差別。

2.1 設計變更索賠差別

設計變更索賠是由于設計的失誤和/或設計方案優(yōu)化所產(chǎn)生的對工程變更及影響的索賠[5]。

在DBB 模式中，由于設計與施工相互獨立分開，承包商不需要承擔設計上的失誤或方案優(yōu)化的責任，以及設計與施工的協(xié)調(diào)責任。所以因設計變更而產(chǎn)生的索賠，是在這種傳統(tǒng)模式下大家都較為熟知，但這僅適用于DBB 模式，不適用于DB 和EPC 模式。在DB 與EPC 模式下，由于設計與施工融為一體，都由承包商來負責，合同價格往往又是固定總價，上述的“設計變更”只能由承包商自行承擔，不再成為索賠的依據(jù)，除非合同基礎條件發(fā)生了重大變化。

2.2 異常不利的氣候條件索賠差別

異常不利的氣候條件是指超出了業(yè)主提供的氣候數(shù)據(jù)以及氣候數(shù)據(jù)的常年范圍。通常指特大暴雨、暴雪、持續(xù)高溫等，有時在合同條款中專項規(guī)定。

對于異常不利的氣候條件影響的索賠，按照FIDIC 合同2017 版的規(guī)定，DBB 與DB 模式承包商有權就工期延長索賠，不支持對承包商費用與利潤的索賠；EPC 模式，除非異常不利的氣候條件達到了不可抗力規(guī)定的程度，否則不支持承包商索賠。但在我國，如果合同條款有專項規(guī)定，則在DBB 與DB 模式中，支持承包商索賠工期延長和成本費用（不含合理利潤），在EPC 模式中也不支持承包商索賠。

2.3 市場物價上漲索賠差別

對屬于商業(yè)風險范圍內(nèi)的市場物價波動，在DBB 與DB 模式合同中，通常有對特別指定的材料品種及人工費上漲幅度的約定，超過上漲幅度的部分才能給予調(diào)價補償，但對沒有在合同中明確約定的材料品種或人工，將不予以調(diào)價補償。在EPC 模式合同中，則要求承包商自行承擔市場物價上漲的風險，除非構成不可抗力條件。

2.4 不可預見的物質(zhì)條件索賠差別

主要是指不可預見的地表以下物質(zhì)條件和水文條件等。例如：地下不明管道、污染物、溶洞、異常潮位、異常大徑流等。DBB 與DB 模式均支持承包商因其影響而對工期延長和費用增加的索賠（但不包括利潤），而在EPC 模式中，承包商應承擔全部這類風險，除非構成不可抗力條件。

2.5 國家政策和法律改變索賠差別

承包商可以索賠并調(diào)整合同價格，適用于3種承包模式并無差別。但需要說明的是，其是否歸屬于不可抗力條件，尚存在爭議。

3 承包商進一步拓展索賠空間的思路

隨著國內(nèi)外DB 與EPC 模式的不斷推廣和應用，承包商在履行合同中承擔了大多數(shù)不確定及可預見的風險，較傳統(tǒng)DBB 模式的合同索賠因素也大大減少了，尤其是EPC 模式，除了不可抗力之外，承包商幾乎沒有合同索賠的空間。為了更好地維護自身權益，承包商需要主動深挖索賠的“空間和理據(jù)”，除了充分利用合同條款賦予的索賠權利之外，能夠跳出合同的“藩籬”，站在人類社會最基本的倫理道德、公平誠信和法律法規(guī)的基礎上，積極主動搜尋合同外索賠因素，這才是一個有經(jīng)驗和有能力的承包商所需要達到的更高層次。

新頒布實行的《民法典》第五百三十三條關于合同“情勢變更”的原則規(guī)定，為承包商提供了能夠維護自身權益的重要法律依據(jù)和支撐。關鍵是要能夠找出“無法預見的重大變化”并同時屬于“非市場系統(tǒng)固有的風險”的事實依據(jù)，歸結于合同的基礎條件發(fā)生了重大變化，并論證說明對承包商存在明顯不公平以及對履行合同造成重大障礙的不利影響，就可以進一步拓展合同外索賠的空間。主要思路分析如下。

3.1 工程中包含某些具有開創(chuàng)性的特殊分部分項工程

如果整個工程是具有開創(chuàng)性，并且是人類首次嘗試的工程（包括試驗工程），是不會以DB 或EPC 模式來發(fā)包實施的。因為未知和不確定因素多、無經(jīng)驗可循、無法獲得成熟的數(shù)據(jù)和資料，甚至無設計、施工技術規(guī)范和標準，這些不利因素的疊加導致工程變數(shù)程度大，無法固定合同總價，其不符合承包模式的邏輯內(nèi)涵。但發(fā)生較多的是，遇到局部或某個特殊的分部、分項工程具有開創(chuàng)性和挑戰(zhàn)性，甚至是超常規(guī)、首次嘗試的。業(yè)主不可能在招標文件中把一切都描述和規(guī)定得清清楚楚，承包人也不可能把一切預見得明白清晰，畢竟存在著“一個有經(jīng)驗的、盡責的承包人無法核實的數(shù)據(jù)和資料”的事實。遇到這樣的工程，又是在DB 或EPC 模式合同下，若發(fā)生超出了投標報價的邊界范圍，風險的幅度遠遠超出了計劃預料，使得建造費用增加和/或工期拖延，承包商應收集整理各方面資料和證據(jù)，依據(jù)“情勢變更”原則[6]，可進行額外索賠。

3.2 業(yè)主對DB 或EPC 模式制定了不合理的總價上限招標

在國際上，業(yè)主往往不制定總價上限招標，但有可能固定工期，或不固定工期，任由承包商自由放開充分競爭[7]。但在國內(nèi)市場環(huán)境下，業(yè)主往往實行固定合同總價上限招標，或?qū)嵭泄潭ê贤們r上、下2 個限定條件招標，同時也將合同工期鎖定。這就要求業(yè)主對工程建設具有豐富的實踐經(jīng)驗，對工程總體成本費用掌握相當準確，并能給承包商留有適當?shù)母偁幙臻g[8]。若反之，業(yè)主的預測、概預算不準，被工程實施過程中的數(shù)據(jù)、資料、事實、證據(jù)和第三方的評估論證等證明，工程建設的實際成本費用與招標合同總價限定額度差距較大，承包商可以根據(jù)招標合同限價不合理的事實，依據(jù)“情勢變更”原則進行索賠，維護自身權益。

3.3 在合同執(zhí)行期間業(yè)主對承包商產(chǎn)生過多、過細地干擾與干涉

DB 或EPC 模式就是要充分放權、授權于承包商進行設計與施工的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮承包商的主觀能動性，通過不斷優(yōu)化設計與施工方案，達到更好實現(xiàn)工程建設的最終目的。但有些業(yè)主往往在工程項目執(zhí)行過程中，利用業(yè)主的優(yōu)勢地位在設計、施工方面對承包人過多、過細地干擾與干涉。業(yè)主在合同條款中往往還這樣約定：“業(yè)主的批復、許可以及相關的指令，將不會免除合同規(guī)定的承包人應盡的責任與義務?！?承包商在收集相應的業(yè)主越位干擾、干涉的記錄、數(shù)據(jù)、事實證據(jù)文件和資料的基礎上，可根據(jù)對合同履行造成重大不利影響，以及DB 與EPC 模式本身角色定位和風險分配機理，進行合同外索賠。

3.4 異常市場物價上漲影響

雖然DBB、DB 和EPC 模式的合同中對于市場物價上漲的風險分配機制上有約定，但是由于非商業(yè)風險（非市場系統(tǒng)固有的風險）事件，諸如局部戰(zhàn)爭與沖突、重大傳染疫情爆發(fā)、自然災害、政府強制性法規(guī)變化等所引發(fā)與造成的物價異常大幅上漲（甚至翻幾倍），盡管是否構成了不可抗力條件尚存在爭議，但承包商應按照“情勢變更”原則，積極主動進行索賠。

3.5 地下文物以及地上保護性植物、古代建筑

如果在施工現(xiàn)場地下發(fā)現(xiàn)有化石、有價值的文物，以及具有地質(zhì)或考古意義的結構物和其他遺跡或物品，在地上遇到保護性植物、樹木和古代建筑時（沒有在招標文件中列明），不可將這種情景簡單判定為“不可預見的物質(zhì)條件”，兩者是有實質(zhì)區(qū)別的。因為根據(jù)國家《文物保護法》和各級地方政府的《文物保護管理規(guī)定》，承包商應按照法律法規(guī)堅決執(zhí)行業(yè)主/政府的指示，履行保護程序，而使工程遭受延誤和/或費用增加，則可進行相應的索賠。

3.6 對合同不可抗力事件拓展約定的免責索賠

不可抗力事件的范圍主要由2 部分構成，由自然原因引起的自然現(xiàn)象和由社會原因引起的社會現(xiàn)象。一般來說，把自然現(xiàn)象及戰(zhàn)爭、嚴重的動亂看成不可抗力事件各國是一致的，而對上述事件以外的人為障礙行為歸入不可抗力事件常引起爭議。因此，各國都允許當事人在簽訂合同時自行約定不可抗力的范圍，實際上等于自訂免責條款。所以建議承包商在中標后，與業(yè)主談判簽訂合同時，積極爭取將合同中不可抗力的約定范圍盡量涵蓋全面，利用列舉法增加業(yè)主往往刻意不想列明的，而有可能在實施過程中發(fā)生的，諸如：政府或第三方介入或干預、政府法律法規(guī)變化、政府禁令及禁運、政府不頒發(fā)許可證（環(huán)保審批、工程立項、征地拆遷）、市場行情劇烈波動漲幅超過一定幅度及以上、重大傳染病疫情爆發(fā)（如新冠肺炎）[8]等，以期擴大和拓展自身的索賠空間。

4 結語

當前工程承包市場是一個競爭激烈的市場，承包商要想以高價中標幾乎是不可能的，“中標靠低價，盈利靠索賠”是許多國內(nèi)外承包商總結的經(jīng)驗。索賠實質(zhì)上是承包商與業(yè)主之間風險分擔的進一步完善和/或再分配、再平衡的過程，使得風險分擔進一步趨于合理，有利于承包商減少成本、確保合理盈利目標的實現(xiàn)。這種過程對于業(yè)主而言也符合其最終利益，保證承包商資金鏈條不斷，承包商才能更好地履行合同義務，按照預定工期，確保工程質(zhì)量，順利完成合同最終目標，促使項目早日投產(chǎn)，實現(xiàn)經(jīng)濟效益。所以，對于上述3 種不同承包模式下的業(yè)主與承包商的風險分擔機制，也就是合同約定成熟的“游戲規(guī)則”深入了解和實質(zhì)掌握，是承包商做好索賠工作的方向引領和尋找索賠因素、理據(jù)的原則基礎，還可使得承包商進一步增加合同外索賠因素，拓展索賠空間成為可能。