摘要：蘇力所著的《法治及其本土資源》一書(shū)中，法律多元作為一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象被提起。在蘇力的分析中，法律多元是在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)未被重視的現(xiàn)象，卻在社會(huì)運(yùn)行中起重大影響。以法律多元為引為基礎(chǔ)，法律規(guī)避由此引出。文章著重在研究幾個(gè)問(wèn)題，其一是多元文化對(duì)于社會(huì)運(yùn)行的特殊影響，其二是這種影響的表現(xiàn)與本質(zhì)，其三是對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律多元問(wèn)題的探討。分析我國(guó)法治建設(shè)中的法律多遠(yuǎn)及法律規(guī)避，有助于我們更好地把握中國(guó)社會(huì)的法治發(fā)展。

關(guān)鍵詞：法律多元;法律規(guī)避;法治與社會(huì)

一、法律多元

（一）何為“法律多元”

法律多元（Legal Pluralism）是指多種法律形式在一定時(shí)期中共存。蘇力指出，法學(xué)作為一門獨(dú)特的地方性知識(shí)領(lǐng)域，其是非曲直是無(wú)法衡量的;法律的發(fā)展，因其與參差不同的社會(huì)歷史文化和生存方式之間存在著不可分割的聯(lián)系，它既不是單線發(fā)展的，也不具有統(tǒng)一的法律模式;每一種社會(huì)關(guān)系中的法律都是多多元的，而且總是存在和有效運(yùn)轉(zhuǎn)著一些根本不同的法律制度，所以不可能產(chǎn)生一個(gè)無(wú)語(yǔ)境的、客觀的、普遍的法律權(quán)利，也很難有普適的、用以保障權(quán)力的法律制度。

（二）法律多元研究的意義

意識(shí)到與接受這種法律多元在中國(guó)的出現(xiàn)具有重要的意義。人們把中國(guó)的法治建設(shè)之困難歸咎于一段時(shí)間上的政策失誤，但從法律多元化的視角出發(fā)，這也許是中國(guó)“民間法”對(duì)于外來(lái)法的一種抵制。法律與社會(huì)生活方式的密切結(jié)合為法律多元的研究提供基點(diǎn)，對(duì)于挑戰(zhàn)固定的法律模式規(guī)范和世界單線進(jìn)化的觀念起到助推作用。研究法律多元，不但有利于中國(guó)法律體系的重構(gòu)，而且還有助于破除人們以歐美法制為理念法治發(fā)展模式的迷思。法律多元的研究為更好借鑒西方法制與穩(wěn)固本身立場(chǎng)提供了理論保障。

（三）中國(guó)的法律多元現(xiàn)象分析

法律多元是對(duì)傳統(tǒng)法律體系概念的一個(gè)沖擊。其中的學(xué)理意義與實(shí)際意義書(shū)中論述詳盡，上文也已提煉歸納，不必贅述。就實(shí)用性而言，對(duì)中國(guó)的法律多元現(xiàn)象進(jìn)行研究則更有價(jià)值。我國(guó)的法制多元主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：其一，是指一百五十多年來(lái)外國(guó)經(jīng)濟(jì)政治法律文化觀念與思潮直接影響下大量的過(guò)激或保守的法律變革而產(chǎn)生的外國(guó)法律。法律多元是指西歐中心主義對(duì)非西方文化所采取的某種妥協(xié)。正如亨廷頓所言“人們正見(jiàn)證著由西方思想文化和意識(shí)形態(tài)所主導(dǎo)的進(jìn)步時(shí)期的終結(jié)，正走向了一個(gè)由各種形式社會(huì)發(fā)展雙方不斷發(fā)展、相互競(jìng)爭(zhēng)、和平共存、彼此適應(yīng)的新時(shí)期?！盵2];其二是中國(guó)傳統(tǒng)的、長(zhǎng)時(shí)間沿用的“民間法”與現(xiàn)行的國(guó)家制定法之間的雙元法律體系。國(guó)家的利益和市民社會(huì)的利益并不總是一致，但國(guó)家法律多元也表明了人類社會(huì)存在著自己的、區(qū)別于國(guó)家法律的多種生活方式。梁治平先生在《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》中認(rèn)為：民俗法是指出生于民俗，或源于習(xí)慣而由鄉(xiāng)民通過(guò)相互交流與利益沖突過(guò)程中，顯現(xiàn)出豐富的地方色彩的社會(huì)知識(shí)傳統(tǒng)?；钌闹刃蛞蚱湓诿耖g社會(huì)而能夠更加有效地作用和規(guī)制著這個(gè)社會(huì)。[1];其三是新時(shí)期以來(lái)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律與原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)法律的共存沖突。其主要表現(xiàn)為中央和地方立法權(quán)的沖突，國(guó)家制定法與地方法律的矛盾。而今最重要最根本的方面，還是在于“民間法“與國(guó)家制定法之間的沖突。

（四）國(guó)家法與“民間法”的關(guān)系與制度模式的選擇

中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的一個(gè)主要任務(wù)就是通過(guò)推動(dòng)民間法向國(guó)家立法制度進(jìn)行改革，但這是否應(yīng)該作為一種普遍性原則？國(guó)家制定法是否合理？國(guó)家法和民間法兩者之間的關(guān)系又該如何分析看待？對(duì)于此，蘇力的看法非常理性：國(guó)家制定法并不見(jiàn)得比民間法更勝一籌，而民間法也不見(jiàn)得高于國(guó)家制定法，世界上不會(huì)存在的法律制度?！八^的法制就是制度化，任何制度化的法律都必然伴隨這種‘殘缺美’。法律的生命意義在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯，尤其是在中國(guó)這樣的鄉(xiāng)土社會(huì)中，精英法學(xué)家所構(gòu)想出來(lái)的法律規(guī)則雖不失邏輯嚴(yán)密性，但民間法在人情、國(guó)法、天理共存的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中適用性顯得更強(qiáng)。

如何在國(guó)家法律和民間法二者之間做出取舍，可比粗略地分為二種模式：前者是假設(shè)我國(guó)所制定法律比較合理，允許國(guó)家部分的法律規(guī)避并通過(guò)民間法律調(diào)節(jié)爭(zhēng)議;后者則是假定由民間立法更合理，因?yàn)閲?guó)家制定法只能介入某些政府必須介入的范疇，如重大刑事案件等。兩者的區(qū)別在于國(guó)家制定法的適用程度，可以卻沒(méi)有必要分析孰優(yōu)孰劣，因?yàn)榉治鰺o(wú)法真正解決問(wèn)題。蘇力更直接認(rèn)為：從總體上看，“國(guó)家制定法律與民間立法雙方都應(yīng)該盡力交流、了解，在此基礎(chǔ)上互相妥協(xié)、合作，這樣才能減少更大的損失，取得更大的利益?！皣?guó)家法吸收民間法，應(yīng)取其精華去其糟粕，在一定的開(kāi)放性和寬容性的基礎(chǔ)上允許民間法的吸收和引進(jìn)。因中國(guó)法治問(wèn)題具有實(shí)踐性、復(fù)雜性與不平衡性，因此實(shí)現(xiàn)中國(guó)法治目標(biāo)需要國(guó)家制定發(fā)法與民間法之間進(jìn)行良性的交流互動(dòng)。

（五）中國(guó)背景下雙元法律的合作困境與出路

蘇力對(duì)于運(yùn)用民間法進(jìn)行協(xié)商“私了”的分析獨(dú)到之處，便在于他限定了空間地域，說(shuō)明了中國(guó)的文化、法制的獨(dú)特性，又沒(méi)有為一時(shí)的利害關(guān)系所束縛，而是從長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益來(lái)分析當(dāng)事人的行為。這種分析方式與傳統(tǒng)分析方式不同，更顯示出從社會(huì)學(xué)角度分析研究法律問(wèn)題的優(yōu)越性?；氐矫袼追ㄅc國(guó)家法的關(guān)系上，蘇力分析指出二者在協(xié)助解決同一個(gè)案件時(shí)有著兩種阻礙：社會(huì)文化隔閡（如陌生人關(guān)系）與物理隔閡（城鄉(xiāng)兩元關(guān)系），但蘇力還提到了另外一個(gè)社會(huì)文化隔閡——"支持我們當(dāng)代國(guó)家制定法的法學(xué)理論研究一般不接受、無(wú)視民俗法，甚至覺(jué)得民俗法是滯后的，是應(yīng)該且必須取消的。這說(shuō)明兩者之間有某種深層的、下意識(shí)的文化阻隔。

當(dāng)下的困境簡(jiǎn)而言之就是國(guó)家制定法針對(duì)民間法的“拒不合作”。因此，國(guó)家制定法一方做出的妥協(xié)也許更為重要。系統(tǒng)化理論化的國(guó)家制定法仍然占據(jù)著主要地位，民間法則更為靈活且易妥協(xié)。也許在我們以國(guó)家制定法為核心進(jìn)行法治建設(shè)的時(shí)候，唯有讓前者適當(dāng)妥協(xié)、主動(dòng)與民間法合作，方為可行之路。

二、法律規(guī)避

（一）何為“法律規(guī)避”

傳統(tǒng)法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)避（Law Avoidance）定義為當(dāng)事人利用合法的形式和手段達(dá)成違法目的。在涉外民事法律關(guān)系中，法律規(guī)避是指當(dāng)事人為使用某一個(gè)沖突規(guī)定，有意構(gòu)造某些連接點(diǎn)以規(guī)避本應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)定，以便運(yùn)用對(duì)自身有益的規(guī)定的活動(dòng)。[4]中國(guó)人更趨向于通過(guò)私下協(xié)商而非訴諸正式法律的途徑以解決種種民商事糾紛，有時(shí)甚至是刑事糾紛。選擇法律規(guī)避的當(dāng)事人在主觀上并非絕對(duì)惡意，其根本目的往往是趨利避害。

（二）是理性，而不是無(wú)知

書(shū)本從一個(gè)私了案例入手，試圖闡明中國(guó)農(nóng)村地區(qū)自主發(fā)展而形成的“民間法”（指在社會(huì)發(fā)展中產(chǎn)生，并為中國(guó)社會(huì)所接納的，一種潛在的解決糾紛的指導(dǎo)規(guī)范與國(guó)家制定法的沖突）。以說(shuō)理方式排除農(nóng)民“不知法”的可能性以后，推導(dǎo)出結(jié)論：對(duì)于國(guó)家制定法的法律規(guī)避是出于理性和現(xiàn)實(shí)的思考，而非是單純不懂法的體現(xiàn)。

從法律規(guī)避的合理性角度出發(fā)，蘇力對(duì)精英觀點(diǎn)進(jìn)行批駁，強(qiáng)調(diào)法制的建立需要強(qiáng)制性的規(guī)范，卻更離不開(kāi)人們的自覺(jué)遵從。在中國(guó)社會(huì)大環(huán)境下，人們往往會(huì)處于未來(lái)隱性利益的考慮選擇法律規(guī)避，這是理性的。選擇法律規(guī)避不等同于國(guó)家制定法是一種徒然，其權(quán)威性在法律規(guī)避中也起著價(jià)值導(dǎo)向、標(biāo)準(zhǔn)確立、規(guī)范約束等不容忽視的作用。

（三）法律規(guī)避的積極作用與局限性

1.法律規(guī)避的積極作用

在論述法律規(guī)避的積極影響時(shí)，蘇力在《再論法律中》提到，法律規(guī)避（包括以中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的、許多后來(lái)成為制度的改革措施，尤其是由個(gè)人、企業(yè)、官員發(fā)起的改革措施）是一種漸進(jìn)式創(chuàng)新的模式，在早期的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到了非常大的作用。

“中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與之相適應(yīng)的法律制度不是、也不可能‘自然地’從社會(huì)中逐漸衍生過(guò)來(lái)，又不能使用‘休克療法’進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制變革”，因?yàn)椤凹みM(jìn)的社會(huì)變革可能在摧毀舊的經(jīng)濟(jì)體制的同時(shí)，也摧毀統(tǒng)一的法制、社會(huì)秩序、甚至國(guó)家的統(tǒng)一”。于是，法律規(guī)避這種試點(diǎn)類的行為就為逐步推動(dòng)改革發(fā)展提供了可操作性和可行性。在很長(zhǎng)一段的社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，法律規(guī)避必將繼續(xù)廣泛地存在，民間法也將與國(guó)家制定法共同作用，影響法制建設(shè)，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。

2.法律規(guī)避的局限性

當(dāng)然，盡管法律規(guī)避在社會(huì)變革中具有制度創(chuàng)新的重要意義，但并不是完全沒(méi)有弊端。在某種意義上，它雖符合常理，但卻并不完全合乎法律。以法律規(guī)避的方法進(jìn)行改革損害了法律的權(quán)威性，也不利于國(guó)家法律的統(tǒng)一，進(jìn)一步會(huì)影響法治的建設(shè)。習(xí)慣性的法律規(guī)避會(huì)有慣性，國(guó)家制定法若是在實(shí)施的過(guò)程中被規(guī)避從而使相關(guān)的成文法規(guī)定的權(quán)威削弱，民間法的落后、不穩(wěn)定和一切負(fù)面因素就會(huì)開(kāi)始銷蝕公平公正的法治環(huán)境。從宏觀上來(lái)看，法律規(guī)避成為普遍現(xiàn)象不利于國(guó)家法度統(tǒng)一，可能會(huì)削弱中央權(quán)力。而且，在當(dāng)今我國(guó)，法治意味著在政府權(quán)力受到這樣或那樣限制的情態(tài)下，當(dāng)個(gè)人權(quán)力和立法權(quán)威發(fā)生沖突時(shí)，法律（也即國(guó)家制定法）的效力必須凌駕于個(gè)人權(quán)威之上。在一定程度上，法律規(guī)避對(duì)依法治國(guó)進(jìn)程來(lái)說(shuō)是一種阻力與消極影響。

（四）國(guó)家制定法在法律規(guī)避中的作用

在法律規(guī)避存在的案件中，國(guó)家制定法的作用是不可替代。首先，通過(guò)“私了”等方式進(jìn)行法律規(guī)避是一種選擇比對(duì)的結(jié)果。因?yàn)橥ㄟ^(guò)正式法律解決問(wèn)題所帶來(lái)的利益更不及通過(guò)法律規(guī)避所得的利益，才會(huì)有“私了”這種法律規(guī)避行為的產(chǎn)生。正式的法律存在是法律規(guī)避的存在基礎(chǔ)。其次，因?yàn)槲覈?guó)制定法還是“私了”等法律規(guī)避性行為的基礎(chǔ)，所以在一個(gè)訴訟中，對(duì)我國(guó)家制定法更熟悉的一方在談判過(guò)程中也更占優(yōu)勢(shì)。為了獲得對(duì)自身更有利的結(jié)果，法律規(guī)避在一定程度上會(huì)間接地促進(jìn)當(dāng)事人加強(qiáng)對(duì)于國(guó)家制定法的學(xué)習(xí)。其三，法律規(guī)避未來(lái)對(duì)此類事件預(yù)期的處理以及對(duì)公民的行為規(guī)范有著借鑒和引導(dǎo)作用。

三、蘇力的法治展望

（一）以實(shí)用主義貫穿法治建設(shè)

實(shí)用主義者認(rèn)為，實(shí)踐和功效往往是重中之重。在蘇力看來(lái)，我國(guó)法律人必須要有自信，要從現(xiàn)實(shí)出發(fā)、要以理性分析。不論其形式如何，能夠解決問(wèn)題的法律才是好的法律。正如蘇力所言：“人民關(guān)心法治，表達(dá)了一種深刻的渴求，渴望社會(huì)生活的規(guī)則有序，而法律就是人類行為服從治理規(guī)則的事業(yè)”[3]中國(guó)未來(lái)的法治建設(shè)路漫漫其修遠(yuǎn)，每個(gè)社會(huì)因其具有適合自身的法律規(guī)則而得以有序運(yùn)行。

（二）促進(jìn)民間法與國(guó)家制定法合作

中國(guó)法治建設(shè)的痛點(diǎn)與難點(diǎn)在于“有法不依、有令不行”，這很大程度上反映出了制定法與社會(huì)的“水土不服”。由此可見(jiàn)，大部分西方法律制度來(lái)到中國(guó)后并不能如想象那般運(yùn)作良好。雖然在在中國(guó)社會(huì)，法律多元下的法律規(guī)避看似與現(xiàn)代法治觀無(wú)法兼容，卻時(shí)時(shí)刻刻都鑲?cè)谟诓⑺茉熘鴩?guó)家制定法。中國(guó)社會(huì)有其自身的文化特點(diǎn)，“民間法“實(shí)際上都是經(jīng)歷過(guò)歷史打磨并被認(rèn)作為起著舉足輕重作用的社會(huì)規(guī)范。這些習(xí)慣法在潛移默化中影響人們的思想和處事態(tài)度，烙印在中國(guó)人的基因中。本土資源是鄉(xiāng)土中國(guó)百姓安身立命的基礎(chǔ)，故而在此基礎(chǔ)上發(fā)展而成的民間法也是不容被棄擲的社會(huì)生活規(guī)則。建設(shè)中國(guó)現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治，是超越傳統(tǒng)而非摒棄傳統(tǒng)。所以，研究我國(guó)民間法需以彈性與寬容的方法進(jìn)行，并推動(dòng)國(guó)家制定法立法和民間在交流互動(dòng)的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)妥協(xié)合作。

（三）理性直面法治建設(shè)現(xiàn)實(shí)困境

我國(guó)法治發(fā)展更應(yīng)該立足于本土國(guó)情，新時(shí)期的法制建設(shè)者們更需要做到“敢于直面社會(huì)”。法律規(guī)避已是社會(huì)的普遍現(xiàn)象，無(wú)論原告被告或者法官律師，在行政訴訟過(guò)程尋求對(duì)于己最有利的結(jié)果，從而避免對(duì)于己最不利的結(jié)果制定法律條文或者司法解釋。執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的絕對(duì)論者需要了解到這普遍存在的嚴(yán)酷現(xiàn)實(shí)，轉(zhuǎn)而尋找對(duì)策，找到與當(dāng)代中國(guó)變革相結(jié)合、世俗但不卑俗的新法律。

四、結(jié)語(yǔ)

在《法治及其本土資源》一書(shū)中，蘇力以闡明問(wèn)題并提出合理性的思路為出發(fā)點(diǎn)，設(shè)置了針對(duì)法律多元化下的中國(guó)社會(huì)如何尋找到適合自身的法治道路的開(kāi)放式探索題。法律是實(shí)踐的事業(yè)而非一個(gè)冥想的事業(yè)，它所需要回答和關(guān)心的是整個(gè)社會(huì)的需求，法制的唯一來(lái)源和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身。社會(huì)傳統(tǒng)文化在一定程度上是不可逆的，法律多元化和法律規(guī)避正是中國(guó)社會(huì)文化與現(xiàn)代法律制度的爭(zhēng)鳴，強(qiáng)迫前者適應(yīng)后者不啻為削足適履。民間法所代表的“本土資源”應(yīng)當(dāng)被給予恰當(dāng)重視，國(guó)家制定法代表的現(xiàn)代法治亦不能淪為生搬硬套外來(lái)制度、缺乏現(xiàn)實(shí)價(jià)值的空殼。我們需要直面中國(guó)法治發(fā)展現(xiàn)狀充分協(xié)調(diào)多元法律的關(guān)系，努力建設(shè)中國(guó)特色的現(xiàn)代法治體系。

參考文獻(xiàn)：

[1]張德淼.法律多元主義及其中國(guó)語(yǔ)境：規(guī)范多元化[J].政法論叢，2013（05）：3-11.

[2][美]塞繆爾·亨廷頓.文明的沖突與世界秩序的重建[M].周琪等譯.北京：新華出版社，1999.

[3]蘇力.道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治[M].法律出版社，2004.4.

[4]袁成第著：《國(guó)際私法原理》，法律出版社2007年版，第178頁(yè)。

[5]安素雅.讀蘇力的《法治及其本土資源》[J].法制博覽，2019（30）：231-232.

[6]顧培東.“蘇力問(wèn)題”中的問(wèn)題[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2017，70（01）：23-28.

[7]張鈞.法律多元理論及其在中國(guó)的新發(fā)展[J].法學(xué)評(píng)論，2010，28（04）：3-7.

作者簡(jiǎn)介：周路（2000.12-），女，漢，江蘇省無(wú)錫市人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院本科生。