[ 摘要 ]

交易習(xí)慣是合同漏洞填補的具體方法之一。伴隨商事交易方式革新，出現(xiàn)了很多長期且復(fù)雜的商事合同，其中蘊含的交易模式和風(fēng)險傳統(tǒng)合同法難以預(yù)見，需要對合同內(nèi)容進行合理的解釋，對填補規(guī)制進行調(diào)整。合同漏洞填補規(guī)制存在邏輯矛盾，并未區(qū)分民商事合同漏洞填補規(guī)制、交易習(xí)慣認定規(guī)則缺失等問題，致使實務(wù)中產(chǎn)生商事習(xí)慣與合同有關(guān)條款適用順序有爭議、商事習(xí)慣與任意性規(guī)范適用界限不清晰，本文將區(qū)分民事與商事合同漏洞填補方法的適用規(guī)則，明確合同有關(guān)條款、任意性規(guī)范與交易習(xí)慣的適用順序，維護交易秩序，提高交易效率。

[ 關(guān)鍵詞 ]

商事習(xí)慣;合同漏洞;合意

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.05.065

1 問題的提出

商事習(xí)慣作為商事活動經(jīng)驗的積累與沉淀，是商事活動個體長期反復(fù)實踐的產(chǎn)物，在商事活動中具有拘束交易主體的作用?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布之前，雖然實務(wù)中以及很多時候適用商事習(xí)慣解決糾紛，例如合同條款內(nèi)容、公司內(nèi)部決議章程等，但是并不具備法源的基礎(chǔ)，法院需要依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）具體條文釋法判決，只具備軟法約束。但《民法典》的頒布，標志著習(xí)慣稱為正式的法源之一，構(gòu)建了“法律-習(xí)慣”二元的法源結(jié)構(gòu)，2處屬于物權(quán)法，1處屬于姓名權(quán)，直接涉及交易習(xí)慣的共有16處，均屬于合同相關(guān)的規(guī)定。明確規(guī)定司法機關(guān)在處理民事糾紛時應(yīng)當依照法律，法律沒有規(guī)定的可適用習(xí)慣，但是不能違背公序良俗。此處的習(xí)慣包括民事習(xí)慣也包含商事習(xí)慣。但是筆者不禁思考，我國在民商合一體例下，是否有區(qū)分民事合同與商事合同的必要？如果不加以區(qū)分，兩者間的差異程度是否嚴重到不加區(qū)分即會引致價值理解偏差與規(guī)范適用障礙。本文將介紹商事習(xí)慣在我國合同漏洞填補規(guī)則中的地位，分析當前我國司法實踐中商事習(xí)慣的適用現(xiàn)狀，分析造成困境出現(xiàn)的原因，進而給出建議。

2 商事習(xí)慣司法適用問題

我國立法體系不會輕易否定合同的成立，如果合同雙方的當事人、標的和數(shù)量是確定的，合同一般成立，但其他的合同要素存在不明的并不影響合同的成立，如果存在分歧，參照《合同法》第61條、62條、125條等有關(guān)規(guī)定來確定。可以得知，如若存在分歧通過以下方式進行填補：第一，當事人協(xié)議。如果當事人可以對約定不明情況下存在補充協(xié)議，是首選方式。第二，不能達到補充協(xié)議，按照通過合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定雙方合意。第三，前兩項均不可以，根據(jù)《合同法》第62條規(guī)定的法律推定原則處理。第四，原合同條款理解存在分歧，按照《合同法》第125條規(guī)定?？偟膩碚f，我國合同填補方法與其他大陸法系國家的做法很相似，分別是依當事人協(xié)議補充、依合同有關(guān)條款補充、依交易習(xí)慣補充、依任意性規(guī)范補充，以及依合同目的、誠實信用原則補充的五種合同漏洞填補方法。據(jù)此可知，交易習(xí)慣在合同填補過程中發(fā)揮著重要作用，無論是合同解釋、漏洞的填補和誠實守信原則中均強調(diào)交易習(xí)慣的作用?？偟膩碚f，協(xié)議補充是雙方合意的體現(xiàn)，存在爭議時應(yīng)首先尊重雙方補充協(xié)議。采取合同目的解釋、誠實守信的補充方法作為兜底選擇是沒有爭議的，因此本文將對法律條文的任意性規(guī)范、依交易習(xí)慣和依合同有關(guān)條款這三種填補方法進行討論。

2.1 商事習(xí)慣與合同有關(guān)條款適用順序有爭議

根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定可知，按照合同有關(guān)條款與依交易習(xí)慣之間的連接詞是“或者”，表明其屬于同位階。但是在實務(wù)中其適用順序存在爭議與分歧。實務(wù)中法院并不會明確闡述其適用順序，多采取回避的態(tài)度，一般表述為：根據(jù)我國《合同法》第61條規(guī)定，應(yīng)依合同有關(guān)條款及交易習(xí)慣確定。對適用順序多為概述性話語一筆帶過，通常也不會對其進行解釋，對涉及的習(xí)慣、考究也沒有闡述。但一般存在兩種不同的處理思路：其一，有一部分法官認為合同的有關(guān)條款應(yīng)該優(yōu)于習(xí)慣的適應(yīng)。例如在某人與某公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，案件雙方當事人對建筑面積的計算方法未明確約定而產(chǎn)生了分歧，江西省高院審理此案認為：根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，針對合同約定不明的條款，明確應(yīng)該依次按照以下三種方法依次確定。一是當事人協(xié)商達成補充協(xié)議;二是按照合同相關(guān)條款進行確定;三是按照交易習(xí)慣確定。該觀點在實務(wù)案件中也多有體現(xiàn)，如在江陰某公司與無錫市某人買賣合同糾紛案件中法院采取此觀點。 其二，有部分司法機關(guān)認為交易習(xí)慣更能反映雙方當事人的合意，強調(diào)交易習(xí)慣在商事習(xí)慣中存在的獨特地位。如在某人與石柱公司等承攬合同糾紛案中，涉案對該案雙方存在的承攬合同工程量計算是否需要扣除陽臺、洞口的面積的情況存在約定不明，法院認為根據(jù)《合同法》第61條以及《合同法司法解釋（二）》第7條的規(guī)定，當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，又不能達成補充協(xié)議的，應(yīng)按照交易習(xí)慣進行處理。

2.2 商事習(xí)慣與任意性規(guī)范適用界限不清晰

在司法實踐中，除了交易習(xí)慣與合同有關(guān)條款存在適用順序的理解分歧以外，交易習(xí)慣與任意性規(guī)范的適用順序也存在分歧。雖然《合同法》第61條以及第62條明確規(guī)定了交易習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先于任意性規(guī)范適用，但實務(wù)中各地法院在裁判過程中仍存在適用界限不清晰的現(xiàn)象。部分法院甚至在裁判中表明應(yīng)該依據(jù)交易習(xí)慣對合同約定不明情況進行填補，但是卻直接適用任意性規(guī)范解釋合同。如在單某與杜某等承攬合同糾紛案中，涉案合同并未對承攬合同的加工費計算有明確約定，原審法院依據(jù)交易習(xí)慣進行了解釋，但是并未對交易習(xí)慣有任何說明，而是根據(jù)訂約時的市場價格35元/m2，直接對涉案合同加工費進行計算案。二審法院和再審法院均認可了一審法院的做法。筆者認為，以上司法機關(guān)的裁判思路，明顯存在混淆了交易習(xí)慣與任意性規(guī)范適用界限的情況。因為一審法院采取按照訂約時的市場價格的裁判依據(jù)是第62條第2款，合同存在價格或者報酬不明確情況時，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。但這一款屬于任意性規(guī)范的范疇。但是一審法院明確了應(yīng)依據(jù)交易習(xí)慣進行填補，在此基礎(chǔ)上應(yīng)該由當事人村子的加工費的交易習(xí)慣進行舉證，如若舉證不能，應(yīng)該對市場上存在的加工費計算標準的地區(qū)或者行業(yè)習(xí)慣，如此不能則可以參考第61條第2款的任意性規(guī)范進行填補。

2.3 法院對商事習(xí)慣適用存在困境

在實務(wù)中，我國商事習(xí)慣適用存在窘境的原因之一是認定規(guī)則的缺失，具體表現(xiàn)在習(xí)慣認定無章可循。雖然《合同法司法解釋（二）》第7條規(guī)定了可以將交易習(xí)慣引入到司法審判中，可以填補合同漏洞的交易習(xí)慣包括行業(yè)習(xí)慣、地方習(xí)慣以及當事人之間的習(xí)慣。但是交易習(xí)慣的認定標準和識別并沒有明確規(guī)定。以上的習(xí)慣法官不能從成文法里面找到，需要在司法實踐過程中進行考察，因為交易習(xí)慣并不具備成文法條的確定性。然而在司法審判過程中，大部分法院并沒有對交易習(xí)慣進行類型化區(qū)分，一般不會對交易習(xí)慣的依據(jù)進行說明，多是簡單地用“應(yīng)依據(jù)交易習(xí)慣進行填補”的表述一筆帶過。同時，在當事人沒有提出當事人之間或者行業(yè)存在交易習(xí)慣的主張時，也沒有對交易習(xí)慣進行舉證說明，但是法官往往會按照一般常理來認定“通常的商事交易習(xí)慣”做出判決，此舉存在突破司法解釋規(guī)定的情況。

總的來說，在我國司法審判實踐過程中，商事習(xí)慣填補合同漏洞的實踐應(yīng)用面臨一定的現(xiàn)實困境，主要存在商事交易習(xí)慣和合同有關(guān)條款之間理解不明、商事交易習(xí)慣與任意性規(guī)定適用順序不一以及適用過程恣意的情況，以上并不利于我國司法審判過程中確定雙方的權(quán)利與義務(wù)，不利于法治本土化進程的發(fā)展。

3 商事習(xí)慣司法適用的完善建議

3.1 明確合同有關(guān)條款與商易習(xí)慣的適用順序

司法實踐中合同有關(guān)條款和商事交易習(xí)慣之間的適用順序存在爭議，漏洞填補本質(zhì)上是對當事人合意進行合理化的安排。一般來說，根據(jù)已有的合同約定內(nèi)容進行推定合意，是交易雙方意思的出發(fā)點。在個案中，法院針對合同條款進行判斷可以推測到合同訂立時雙方表達的意思。反觀商事習(xí)慣，是對合同交易雙方之間存在的習(xí)慣做法、行業(yè)習(xí)慣進行補缺的方法。但是我國《合同法司法解釋（二）》對交易習(xí)慣的補缺中設(shè)置了“交易對方訂立合同時所知道或應(yīng)當知道”這個限度條件，這是對合同自由尊重的體現(xiàn)。然而商事活動中交易雙方有自己的合同安排，所以就算在知道交易習(xí)慣存在的基礎(chǔ)上，也不一定會對其進行認同。由于市場交易能力的轉(zhuǎn)化、市場因素的變化以及談判地位的不同，往往會做出不同以往的做法，所以即使在雙方交易過程中存在的交易習(xí)慣也并不具備當然適用的條件。雖然不能武斷地認為商事交易習(xí)慣和合同交易雙方合意是違背法律的，但是按照合同本身的條款去推測并無不妥?？偠灾疚恼J為商事交易習(xí)慣可以作為協(xié)議的補充方式，但其本質(zhì)并不是當事人在創(chuàng)造合同，應(yīng)該遵守最少介入原則。在合同有關(guān)條款與商事交易習(xí)慣進行填補時，應(yīng)當優(yōu)先按照合同有關(guān)條款進行解釋補充，若依據(jù)合同本身不能填補，就應(yīng)以商事交易習(xí)慣推測交易雙方所表示的意思。

3.2 確定任意性規(guī)范與商事習(xí)慣的適應(yīng)順序

任意性規(guī)范的設(shè)立初衷在于降低法院審判過程中填補合同漏洞的成本，與其他填補方式相比，其具備最顯著的區(qū)別在于其存在于具體的條文中，具有明顯的確定性。從設(shè)立任意性規(guī)范內(nèi)容的標準來看，《民法典》中的任意性規(guī)范的設(shè)立標準是對大部分人的行為安排的一般性歸納總結(jié)，即最合理條款標準是其采納的理論基礎(chǔ)，即以多數(shù)人意愿為基礎(chǔ)的合理條款，也就是大多數(shù)人在合同中想要訂立的規(guī)則。民事活動中交易大多是隨機、短期甚至是一次性的行為，一般只涉及自身的交易需求，對行業(yè)習(xí)慣以及交易對方的行為預(yù)估的能力是不足的，合同內(nèi)容也比較簡單，甚至很多屬于口頭協(xié)議。例如在借貸合同中，借貸雙方約定的借款金額與利息以及還款事項這些合同要素一般不會超過典型合同的范疇，交易習(xí)慣在民事活動中交易雙方是很難互相知曉的，當存在合同漏洞時根據(jù)任意性規(guī)范進行處理并無不妥。

需要思考的是民事合同中可以優(yōu)先適用任意性規(guī)范的做法是否也適用在商事領(lǐng)域呢？筆者認為，答案是否定的。商事合同交易雙方的動機是盈利，追求利潤最大化，合同締約雙方對市場信息的了解程度是充分的，談判能力相當，缺乏對任意性規(guī)范援引的基礎(chǔ)。任意性規(guī)范往往并不符合當事人的預(yù)期與交易安排。市場活動瞬息萬變，商事合同也愈加復(fù)雜，商事合同具有營利性，合同目的旨在將可獲取的利益最大化，締約雙方具有較為充分且相當?shù)恼勁袇f(xié)商能力，缺少使用任意性規(guī)范的基礎(chǔ)，任意性規(guī)范的內(nèi)容通常與當事人的預(yù)期不一致。具象化、確定的法律條文并不適合變化莫測的商事活動。

在我國民商合一體例下，無論在民事領(lǐng)域還是商事領(lǐng)域，依照協(xié)議補充合同漏洞是毋庸置疑的。但是由于商事合同不同于民事合同，交易雙方的盈利性、市場信息的掌握能力以及談判地位存在明顯區(qū)別，民事活動的主體對交易習(xí)慣的認知能力與認可程度通常比較低，談判能力、風(fēng)險預(yù)制能力不足。交易習(xí)慣相比較于民事活動，在商事活動中著更為合適的發(fā)展環(huán)境。商事合同的不完備是不可避免的情況，其合同漏洞填補的思路應(yīng)當從“管制”變?yōu)椤氨Ｕ稀薄３浞肿鹬亟灰纂p方反復(fù)形成的交易習(xí)慣以及行業(yè)、地區(qū)習(xí)慣，不得填補時方可采用任意性規(guī)范加以補缺。

3.3 商事習(xí)慣規(guī)則的構(gòu)建

我國的法律體系并未區(qū)分民事習(xí)慣與商事習(xí)慣，而將其統(tǒng)稱為“交易習(xí)慣”，但是交易習(xí)慣卻發(fā)揮著重要的規(guī)范功能，從合同訂立到權(quán)利義務(wù)的確定、合同條款不明等方面。交易雙方對合同條款存在理解分歧，產(chǎn)生合同漏洞時，考察其以往的行為習(xí)慣，以及行業(yè)、地區(qū)習(xí)慣是各國的普遍做法。但是，已經(jīng)有學(xué)者指出，在我國商事活動領(lǐng)域，在民商事司法實踐過程中，法院存在過分干預(yù)交易習(xí)慣的現(xiàn)象，這已成為社會公害。這個也是由于我國缺乏一套完整的商事習(xí)慣規(guī)則，因為交易習(xí)慣并不存在于條文之中，需要考察舉證，往往不如任意性規(guī)范那么確定，所以法官通常會偏向于使用法律條文。為了能更好地發(fā)揮交易習(xí)慣的功能，需要法官乃至各地區(qū)司法機關(guān)對交易習(xí)慣進行總結(jié)歸納，從而方便在司法審判過程中的援引。但是我國缺乏以上從事交易習(xí)慣調(diào)查和收集各工作的機構(gòu)，導(dǎo)致法院無法得知交易習(xí)慣是否存在以及構(gòu)成交易習(xí)慣需要哪些因素，無法識別與適應(yīng)交易習(xí)慣。法院應(yīng)從自己的專業(yè)知識與實踐中去理解，因此我國商事交易習(xí)慣的適應(yīng)需要一套完整的規(guī)制，需要加強對商事交易習(xí)慣的類型化分析，提高適用能力與減少司法成本。

4 結(jié)論

商法的發(fā)展經(jīng)歷了中世紀商人階層的商事習(xí)慣法—各種規(guī)范于一身的近代商法典商事—現(xiàn)代逐步國際化的新商人習(xí)慣法，商法規(guī)范來源于商事習(xí)慣法，商法的本質(zhì)深刻體現(xiàn)了商事習(xí)慣的影響。我國在民事合一體例下并未區(qū)分民事與商事合同，對其合同漏洞的填補也未區(qū)分，導(dǎo)致實務(wù)中對商事交易習(xí)慣與合同有關(guān)條款、任意性規(guī)范的適應(yīng)順序存在分歧，交易習(xí)慣認定規(guī)則的缺失更不利于發(fā)揮以上填補規(guī)制在司法實踐的適應(yīng)效果。因此希望在以后的《民法典》完善的過程中明確區(qū)分商事合同與民事合同的填補規(guī)則，明確商事領(lǐng)域中合同有關(guān)條款優(yōu)先于交易習(xí)慣適應(yīng)、交易習(xí)慣優(yōu)先于任意性規(guī)范適應(yīng)的填補規(guī)制，加強商事交易習(xí)慣的類型化分析，加強對商事習(xí)慣規(guī)則的構(gòu)建，從而解決當前交易習(xí)慣在實務(wù)中面臨的窘境，發(fā)揮交易習(xí)慣在商事審判中應(yīng)有的作用。

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[ 作者簡介 ]

朱夢雅，女，安徽宿州人，天津商業(yè)大學(xué)，碩士在讀，研究方向：經(jīng)濟法學(xué)。