摘要：《刑法修正案（十一）》降低了最低刑事責(zé)任年齡，并在法條中增加了“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”這一審查標(biāo)準(zhǔn)，從而使一直以來對(duì)未成年犯罪人適用刑罰的年齡審查因此轉(zhuǎn)化為多要素審查。此法條的修改，主要是為了應(yīng)對(duì)未成年人低齡化犯罪，對(duì)于如何適用“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”卻沒有具體可操作的規(guī)定。在達(dá)到年齡前提下，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)審查未成年人是否具有社會(huì)交往能力、訴訟能力和受刑能力，具備“三力”的未成年人才有適用核準(zhǔn)追訴的意義。家庭教育和學(xué)校教育對(duì)未成年人社會(huì)交往能力的影響至關(guān)重要，訴訟能力要求未成年犯罪人具有回憶事實(shí)、理解表達(dá)和識(shí)別后果的能力，受刑能力則體現(xiàn)在醫(yī)學(xué)和法學(xué)兩個(gè)要件上。最高人民檢察院在核準(zhǔn)追訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查以上要件來判斷未成年犯罪人是否適用刑罰。

關(guān)鍵詞：核準(zhǔn)追訴;未成年人犯罪;社會(huì)交往能力;訴訟能力;受刑能力

中圖分類號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2022）11-0078-04

近幾年來，低齡未成年人惡性暴力犯罪事件頻頻曝出，公眾的關(guān)注度不斷提高。13周歲的楊某（安徽省郎溪縣人）殺害堂妹后拋尸;13周歲的蔡某（遼寧省大連市人）先奸后殺10周歲的小女孩;更有甚者殺害自己的親生母親，12周歲的吳某（湖南省沅江市人）因不滿母親的管教，持刀將其殺害。這些案件的當(dāng)事人，都因?yàn)槲催_(dá)刑事責(zé)任年齡而沒有受到刑事處罰，這一系列事件引起了公眾的關(guān)注和呼吁，引起了立法、司法機(jī)關(guān)的重視。2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱“修十一”）在《刑法》第十七條增加第三款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@一條款將我國的最低刑事責(zé)任年齡下降到了12周歲。

一、“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”辨析

在司法實(shí)踐中，我國對(duì)未成年人犯罪一直堅(jiān)持無差別對(duì)待，少數(shù)主觀惡性較深、犯罪手段殘忍的未成年人利用自己的年齡優(yōu)勢(shì)實(shí)施犯罪，這對(duì)我國的司法公正極為不利。對(duì)于未成年人犯罪一味地強(qiáng)調(diào)保護(hù)而不實(shí)施懲治，是無法達(dá)到社會(huì)所期望的犯罪預(yù)防目的。由于有關(guān)法條僅規(guī)定了“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”（以下簡(jiǎn)稱最高檢核準(zhǔn)追訴），對(duì)核準(zhǔn)什么內(nèi)容、核準(zhǔn)后如何追訴沒有進(jìn)行解釋，這就容易導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，有損司法公正。

（一）最低刑齡由單一要素審查轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘁貙彶?/p>

這次的新增法條并不是“一刀切”政策，是有針對(duì)性的。其中，最高檢核準(zhǔn)追訴是將最低刑齡的模式由剛性轉(zhuǎn)為彈性[1]，追訴方式從年齡判斷回歸了實(shí)質(zhì)判斷。在以往對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行刑事責(zé)任判斷時(shí)，都只有年齡這一個(gè)審查要素。一旦年齡達(dá)到了就適用刑罰，沒有達(dá)到就不適用刑罰。這是一種重形式而不重內(nèi)容的判斷方法，每個(gè)個(gè)案中的未成年犯罪人都有各自的特點(diǎn)，有些即使達(dá)到刑事責(zé)任年齡，對(duì)他們適用刑罰也未必會(huì)達(dá)到所期待的結(jié)果。在追訴低齡未成年犯罪人時(shí)給予了最高檢自由裁量權(quán)，每一個(gè)案件都將根據(jù)其特點(diǎn)被審查，從而做出是否懲罰未成年犯罪人的決定。

（二）籠統(tǒng)的規(guī)定可能導(dǎo)致同案不同判

目前有關(guān)法條對(duì)最高檢核準(zhǔn)追訴具體適用沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。具體的法律規(guī)定在實(shí)踐中都是極有可能存在爭(zhēng)議的，法律規(guī)定不夠具體明確的情況則更容易出現(xiàn)執(zhí)行困難，以至于情況的變化導(dǎo)致對(duì)法條存在不同的理解、案件因理解不同出現(xiàn)尺度不統(tǒng)一的問題。同案不同判不僅備受當(dāng)事人質(zhì)疑，也被社會(huì)公眾所詬病。

對(duì)不符合追訴條件的未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)如何處理，符合追訴條件的如何適用刑罰是問題的關(guān)鍵。公眾一直以來詬病的并非對(duì)未成年犯罪人的輕緩刑罰，而是對(duì)其的自由放任。收容教養(yǎng)作為我國不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人教育、管理、懲治的唯一舉措，沒有得到其應(yīng)有的重視，發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值[2]。目前，我國的未成年人刑事體系尚未建立完備。降低最低刑齡，加入最高檢核準(zhǔn)追訴是一個(gè)好的開始，但若沒有相配套的司法體系與之配合，那么預(yù)防規(guī)制未成年人犯罪的美好期待極有可能變成一紙空談。

二、“最高檢核準(zhǔn)追訴”適用的具體路徑

“修十一”對(duì)未成年犯罪人的刑事追訴進(jìn)行了一系列的限制。在罪行上，未成年人僅對(duì)故意傷害和故意殺人兩個(gè)罪行承擔(dān)責(zé)任，在結(jié)果上要求達(dá)到“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成殘疾”，在構(gòu)成這兩種情節(jié)的前提下，也要經(jīng)過最高人民檢察院核準(zhǔn)后才可以追訴。具體來說，未成年人即使具備以上犯罪構(gòu)成要件，最高檢亦有可能作出不追訴的決定[3]。

（一）未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)具備社會(huì)交往能力

社會(huì)交往能力是指能理解并與他人交際的能力，也就是行為人在處理與他人矛盾時(shí)的行為表現(xiàn)，刑事責(zé)任能力則是社會(huì)交往能力的一種表現(xiàn)。刑事責(zé)任能力指的是行為人具有刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。具有辨認(rèn)能力是指行為人能夠認(rèn)識(shí)到自己的行為在刑法上的意義，比如未成年人甲能夠認(rèn)識(shí)到其持刀捅刺他人，是殺人行為而不是游戲行為，是不被社會(huì)所允許的。具有控制能力是指行為人具備決定自己是否以行為觸犯刑法的能力，即未成年人甲明知持刀捅刺他人是殺人行為后還是決定要實(shí)施這個(gè)行為。但是，未滿14周歲的未成年人真的不知道什么是殺人行為？或者是否真的不能控制自己的殺人行為？換言之，未成年犯罪人明知自己的行為是不被社會(huì)所允許的，卻依然實(shí)施犯罪的原因在于他們?nèi)狈μ幚砻艿哪芰Γ艜?huì)使用最極端粗暴的方式來解決問題。

從本文上述的吳某持刀殺害生母案來看，吳某從小就和外出務(wù)工的父母分開，爺爺奶奶十分溺愛他，對(duì)其予取予求，對(duì)其盜竊、毆打老人的行為從不管束。吳某的母親回家后，希望糾正其不良的行為，卻反而讓吳某更加叛逆，甚至對(duì)母親產(chǎn)生了強(qiáng)烈的恨意并將其殺害。從此可以看出，吳某并沒有社會(huì)交往能力，他從小沒有受到正確的教育，分不清母親對(duì)他的行為是教育還是苛責(zé)，更沒有去處理這種“苛責(zé)”的能力，只能選擇最粗暴的方式解決問題。對(duì)這樣的未成年犯罪人單單進(jìn)行刑事處罰是沒有意義的，要教會(huì)其控制個(gè)人的欲望、情緒;對(duì)內(nèi)，學(xué)會(huì)疏導(dǎo)欲望、緩和情緒的方法;對(duì)外，互動(dòng)過程中對(duì)他人行為如何反應(yīng)才是解決問題的根本，對(duì)他們的改造重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是教育培養(yǎng)上，而不僅僅是刑事處罰。

（二）未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)具備訴訟能力

所謂的訴訟能力是指當(dāng)事人可以親自實(shí)施訴訟行為，通過自己的行為行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)。刑事訴訟的目的是經(jīng)過合法的程序，查明犯罪事實(shí)，讓實(shí)施犯罪行為的人承擔(dān)刑事責(zé)任，同時(shí)保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)和正當(dāng)訴訟權(quán)益，防止冤假錯(cuò)案。訴訟能力不僅是決定當(dāng)事人是否有參與刑事訴訟的資格，更是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的，有助于促進(jìn)程序公正。缺乏訴訟能力很有可能會(huì)導(dǎo)致個(gè)案不公，對(duì)最低刑齡的立法進(jìn)行修改，這些訴訟程序上的權(quán)利也不應(yīng)被忽視。

通說認(rèn)為未成年人是沒有訴訟行為能力的，要由法定代理人代他進(jìn)行訴訟行為。即使有法定代理人的陪同，對(duì)未成年人進(jìn)行審判依舊存在著許多問題。首先，未成年人是否能清楚表達(dá)案件事實(shí)，尤其是在被告人和受害人雙方都是未成年人的情況下，言詞證據(jù)具有主觀性較大的特征，人的思維會(huì)給其加入諸多不穩(wěn)定的因素，言詞證據(jù)與客觀案件事實(shí)之間極有可能存在一定的偏差，導(dǎo)致案件事實(shí)的“失真”[4]。這一點(diǎn)在未成年人身上體現(xiàn)的尤為明顯，未成年人因?yàn)槟挲g小，缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，無法梳理出案件中有利于自己的事實(shí)并進(jìn)行表達(dá)。例如在正當(dāng)防衛(wèi)致侵害人死亡的情況下，涉案未成年人很有可能認(rèn)為案件的重點(diǎn)是自己錯(cuò)手殺害他人，不理解何為正當(dāng)防衛(wèi)，從而忽視了防衛(wèi)過程，導(dǎo)致被定罪。無法有效地表達(dá)，會(huì)導(dǎo)致未成年人更加容易被定罪。其次，是否所有的未成年犯罪人都能夠理解庭審的意義，能理解自己的話代表的含義，能夠清楚要為說出的話承擔(dān)什么樣的責(zé)任。但凡有無法理解的未成年人，就無法保證個(gè)案公平，也無法期待他們?nèi)バ惺棺约旱脑V訟權(quán)利[1]。希望其能有效參加訴訟，甚至在刑事審判中脫罪，是難以實(shí)現(xiàn)的。

（三）未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)具備受刑能力

受刑能力其實(shí)就是刑罰適應(yīng)能力，即“對(duì)刑罰具有適應(yīng)性”的能力。未成年人因生理與心理的特殊性導(dǎo)致受刑能力較低，刑罰對(duì)未成年人的傷害較大。剝奪自由的監(jiān)禁刑，對(duì)未成年人身心的傷害以及對(duì)其未來發(fā)展都有較大的副作用[5]。未成年犯罪人在監(jiān)獄會(huì)面臨文化教育缺失的問題。人類往往都是在學(xué)習(xí)文化知識(shí)的過程中，塑造自己的人生價(jià)值觀，通過書里的知識(shí)來理解世界。未成年人在無法學(xué)習(xí)知識(shí)的前提下，又和同樣違法的未成年人甚至成年人朝夕相處，很難能形成正確的價(jià)值觀。在監(jiān)獄里生活，與外面的世界長(zhǎng)期脫節(jié)，出獄后對(duì)日新月異的科技只會(huì)感到茫然，無法擁有生存技能的未成年犯罪人很有可能再次走向極端，年齡越低的未成年人越會(huì)面臨這樣的難題。

但這也不代表未成年犯罪人一律不適用刑罰，一味地縱容未成年人的犯罪行為，只會(huì)導(dǎo)致年齡成為“免罪金牌”。對(duì)未成年人適用刑罰要一般預(yù)防和特殊預(yù)防相結(jié)合。刑法修正案新增法條只對(duì)極少數(shù)惡劣的案件進(jìn)行有效制裁，體現(xiàn)了立法者注重事先干預(yù)而非事后懲罰，以此達(dá)到震懾未成年人犯罪的預(yù)防效果[6]。未成年人比成年人更具可塑性，成功矯治的概率較大，暫時(shí)剝奪其再犯罪條件，以思想教育為主、輕微勞動(dòng)為輔，從而達(dá)到專門矯治的目的。對(duì)未成年犯罪人適用刑罰，代表著教育改造要付出更多的努力，否則只能起到宣泄情感的作用，刑罰所追求的教育改造目的則無法達(dá)成。在最高檢核準(zhǔn)追訴時(shí)，受刑能力也應(yīng)當(dāng)作為重點(diǎn)去考察判斷。

三、追訴未成年犯罪人的判斷準(zhǔn)則

（一）未成年犯罪人社會(huì)交往能力的認(rèn)定

家庭教育對(duì)未成年人的成長(zhǎng)起著重要作用，父母對(duì)于未成年人性格的形成具有原始性的作用，家庭結(jié)構(gòu)、家庭穩(wěn)定性以及家庭教育的缺失是未成年人犯罪的最大誘因[7]。學(xué)校對(duì)未成年人也有著至關(guān)重要的影響，現(xiàn)今我國學(xué)校教育應(yīng)試考試氣氛濃烈，差生不受學(xué)校的重視，有可能會(huì)導(dǎo)致厭學(xué)、逃學(xué)，在社會(huì)上無所事事，因此結(jié)交不良伙伴。未成年人辨別是非能力差，模仿性又極強(qiáng)，走向犯罪的可能性就會(huì)增加。最高人民檢察院在核準(zhǔn)時(shí)，除了審查最基本的年齡外，也應(yīng)該判斷其社會(huì)交往能力

1.是否經(jīng)常與有犯罪習(xí)性之人交往，是否參加不良組織。同伴影響是未成年人犯罪的主要誘因之一，主要作用在于榜樣的示范效應(yīng)，未成年人有很強(qiáng)的模仿能力，對(duì)同伴的行為往往沒有正確的認(rèn)識(shí)，便會(huì)模仿這些不良習(xí)慣。

2.父母對(duì)孩子的行為是否缺乏關(guān)注、疏于教養(yǎng)，經(jīng)濟(jì)狀況如何？在學(xué)校的表現(xiàn)如何？是否有厭學(xué)情緒？很多家庭父母忽略了孩子的精神生活，長(zhǎng)期以來父母缺乏與孩子的心理溝通，無法及時(shí)疏導(dǎo)其心中郁結(jié)，在學(xué)校也未得到有效的教育或疏導(dǎo)，便會(huì)增加未成年人的犯罪幾率。

具有判斷對(duì)錯(cuò)、辨別是非能力的未成年人是具有社會(huì)交往能力的。缺失家庭溫暖和學(xué)校教育又有“壞榜樣”的未成年人在面對(duì)問題時(shí)更容易走向極端，對(duì)這樣的未成年人教育改造要比單單懲罰更有力。

（二）未成年犯罪人訴訟能力的認(rèn)定

在我國，對(duì)未成年人訴訟能力判斷的法律規(guī)定比較少，但是對(duì)未成年人是否能成為證人有明文規(guī)定?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第七十條規(guī)定：“不能正確表達(dá)意志的人，不能作證?！币虼耍苷_表達(dá)意志的人即可成為證人?！安荒苷_表達(dá)意志”在法律上并沒有明確的規(guī)定。一般認(rèn)為，正確表達(dá)意志的能力包括以下三項(xiàng)內(nèi)容[8]：1.準(zhǔn)確感知、記錄和回憶有關(guān)事實(shí)印象的能力;2.理解有關(guān)問題并表達(dá)的能力;3.清楚說實(shí)話的義務(wù)及作證后果的識(shí)別能力。

未成年人作證的規(guī)定，同樣可以用來判斷未成年人的訴訟能力——具有回憶起案件相關(guān)事實(shí)、表達(dá)清楚且可以理解相關(guān)問題、清楚行為后果能力的未成年人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是具有訴訟能力的。最高檢應(yīng)當(dāng)在開庭前對(duì)涉案未成年人的此項(xiàng)能力進(jìn)行判斷，檢察官應(yīng)當(dāng)側(cè)重詢問的方式。通過交流來判斷未成年人是否能夠表達(dá)其所思所想，判斷其對(duì)法律的理解程度，是否清楚自己說的話所帶來的法律后果。通過詢問學(xué)校和家長(zhǎng)平時(shí)是否給未成年人開過法律講座、或者組織觀看過庭審現(xiàn)場(chǎng)等，綜合掌握未成年人的訴訟能力。不具備訴訟能力的未成年犯罪人，是不應(yīng)當(dāng)參加庭審、承擔(dān)刑事責(zé)任的。

（三）未成年犯罪人受刑能力的認(rèn)定

受刑能力并不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為客觀上承受刑罰的能力，而應(yīng)當(dāng)是受刑人主觀上能否認(rèn)識(shí)犯罪及刑罰的性質(zhì)，客觀上能否承受刑罰，以及能否實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防和矯正目的進(jìn)而復(fù)歸社會(huì)的綜合能力[9]。有受刑能力的，應(yīng)科以刑罰，對(duì)無受刑能力的，不應(yīng)施以刑罰。對(duì)于未成年犯罪人是否具備受刑能力，要從醫(yī)學(xué)和法學(xué)兩個(gè)要件上進(jìn)行分析。醫(yī)學(xué)要件是判斷行為人能否承受刑罰所必備的生理?xiàng)l件的一項(xiàng)重要組成部分。法學(xué)要件則是判斷行為人對(duì)刑罰的性質(zhì)、目的和意義的理解能力。從醫(yī)學(xué)方面來說，身體健康、精神正常的未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有受刑能力，且要有照顧自我、獨(dú)立的能力。身體存在殘疾、完全不能辨認(rèn)自己行為的未成年人，對(duì)他們及時(shí)進(jìn)行醫(yī)療救助、關(guān)心、教育要遠(yuǎn)比把他們關(guān)起來更有意義。從法學(xué)方面來說，未成年人對(duì)法律要有最基本的理解，能夠清楚接受刑罰是一種對(duì)自身的教育改造而非痛苦折磨。缺乏主觀因素即不具備認(rèn)識(shí)罪、罰性質(zhì)的能力，也就無受刑能力。一般認(rèn)為，已經(jīng)受到過刑事處罰，屬于累犯的未成年犯罪人，是具有受刑能力的。

（四）不具備“三力”或未達(dá)到最低刑齡的未成年人采取福利措施和非刑罰處罰措施

根據(jù)兒童利益最佳保護(hù)原則，對(duì)沒有受刑能力的未成年人，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑事審判流程，不能適用拘留等任何剝奪自由的措施，但這不代表對(duì)沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者不具備“三力”的未成年放任不管。對(duì)他們可以采取福利措施，如訓(xùn)誡，在周末、寒暑假進(jìn)行家庭輔導(dǎo);參加社區(qū)服務(wù)，協(xié)助交警指揮交通、到養(yǎng)老院敬老等;家庭教育確實(shí)缺失的，可以交付安置于適當(dāng)?shù)母＠蚪甜B(yǎng)機(jī)構(gòu)輔導(dǎo)實(shí)施感化教育，并對(duì)家長(zhǎng)進(jìn)行教育指導(dǎo)。不具備處罰能力的未成年人可以更多的采取刑事和解。經(jīng)過法院或檢察院充當(dāng)中立機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，犯罪人與被害人之間面對(duì)面的接觸，通過道歉、賠償、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的損失得到補(bǔ)償，解決犯罪發(fā)生后的損害問題。未成犯罪人親自看到自己造成后果，進(jìn)行賠償?shù)狼缚梢云鸬奖唤逃淖饔谩?/p>

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作者簡(jiǎn)介：楊怡琳（1997—），女，回族，河北邢臺(tái)人，單位為河北大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）