張明楷

有一道千古難題，不知道你的女朋友或者男朋友有沒有問過你，那就是“我和你媽同時(shí)掉進(jìn)水里，你先救誰？”你可能會(huì)問，難道這個(gè)問題也和刑法有關(guān)嗎？沒錯(cuò)，還真和刑法有關(guān)。這涉及的是刑法中不作為犯的內(nèi)容。我們通?？吹交蛘呓佑|到的犯罪大多是作為犯，也就是因?yàn)閷?shí)施了某種刑法禁止的行為而構(gòu)成犯罪。但事實(shí)上，不作為也可能成立犯罪。

不要以為不作為就是什么都沒有做，什么都沒有做怎么可能構(gòu)成犯罪呢？其實(shí)，不作為也是行為的一種表現(xiàn)形式，在刑法上指的是沒有做該做的事情，也就是說行為人能夠履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，但是沒有履行。那么，不作為犯有什么特別的成立條件嗎？想解決這個(gè)問題，要先了解兩個(gè)概念——“保證人”和“作為義務(wù)”。這兩個(gè)概念就構(gòu)成了不作為犯成立的前提，也就是基于保證人地位的作為義務(wù)。

例如，一個(gè)小孩失足掉進(jìn)河里，河岸上的父母和路人都可以救助，但卻都沒有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行為其實(shí)都和他的死亡具有因果關(guān)系。但是，如果認(rèn)為所有在場(chǎng)之人的不救助行為都符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，那就明顯擴(kuò)大了處罰范圍，路人也會(huì)覺得自己太倒霉了。所以，我們要進(jìn)一步判斷小孩溺水身亡的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰的不救助行為，即誰要對(duì)小孩的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。而要作出這樣的判斷，就必須找到保證人和作為義務(wù)，也就是誰有義務(wù)防止結(jié)果發(fā)生，或者說誰有義務(wù)保證結(jié)果不發(fā)生。從結(jié)論上說，我們只能把小孩死亡的結(jié)果歸屬于他的父母，因?yàn)橹挥兴母改肛?fù)有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。負(fù)有這種義務(wù)的人叫做保證人，而這種義務(wù)就是作為義務(wù)。反過來說，保證人就是作為義務(wù)人，這是不作為犯的成立基礎(chǔ)。

不作為犯的成立條件包括以下三個(gè)：第一，要確定哪些人是負(fù)有作為義務(wù)的保證人。這就要找作為義務(wù)的來源，具體內(nèi)容下面再詳細(xì)來講。第二，保證人必須具有作為可能性，也就是說保證人得能履行作為義務(wù)。比如，消防員沖入火場(chǎng)救援，但是被坍塌的木梁砸中，眼看著火場(chǎng)深處的群眾被大火吞噬卻動(dòng)彈不得。這個(gè)時(shí)候，雖然消防員具有救助他人的作為義務(wù)，但是因?yàn)樗痪邆渥鳛榈目赡苄?，所以不可能成立不作為犯罪。第三，必須具有結(jié)果回避可能性。也就是說，客觀上得存在避免結(jié)果發(fā)生的可能性。如果履行了義務(wù)也是無用功，那沒有履行義務(wù)就不能被評(píng)價(jià)為不作為犯。刑法不會(huì)強(qiáng)制人們做沒有意義的事情。比如，司機(jī)因過失造成了交通事故，導(dǎo)致被害人頭蓋骨粉碎性骨折，即使立即送往醫(yī)院也不能存活。如果司機(jī)沒有施以救助，也不會(huì)成立不作為的故意殺人罪，因?yàn)樗劳鼋Y(jié)果不是不救助導(dǎo)致的。也就是說，司機(jī)僅僅成立交通肇事罪。

母親和女朋友同時(shí)落水，應(yīng)該先救誰？首先要判斷你有沒有救助義務(wù)。母親是直系親屬，法律規(guī)定你有贍養(yǎng)義務(wù)，在母親面臨生命危險(xiǎn)時(shí)必須救助。而對(duì)女朋友，你只有道義上的救助義務(wù)，沒有法律上的救助義務(wù)。所以，在這種情況下，從法律的角度來說，必須先救母親。否則，你就有可能成立不作為的故意殺人罪或者遺棄罪。

這只是從不作為犯的構(gòu)成要件符合性層面來說的，那么，如果救了女朋友而沒有救母親，一定成立犯罪嗎？這就只能看有沒有違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由了。有人可能會(huì)說，人的生命是平等的，所以這能阻卻違法性；也有人可能會(huì)說，女朋友是要和自己結(jié)婚的，所以這能阻卻責(zé)任。我不太贊成這些理由，不過這個(gè)問題比較復(fù)雜，你可以自己思考。我想提醒的是，在德國(guó)，已經(jīng)訂婚的女友與沒有訂婚的女友是不一樣的，已經(jīng)訂婚的女友與直系血親、配偶等一樣屬于親屬，男友具有法律上的救助義務(wù)而不是道義上的救助義務(wù)。所以，不要把德國(guó)針對(duì)已經(jīng)訂婚女友的救助義務(wù)所形成的觀點(diǎn)照搬過來。

當(dāng)然，先救母親的前提是你有作為的可能性。如果你不會(huì)游泳，即便沒有救助母親，也不可能成立不作為犯罪。如果你會(huì)游泳，但根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況，比如水流特別急，即使施救也不可能成功，也就是不具有結(jié)果回避的可能性，那也不可能成立不作為犯罪。

其實(shí)，上面這個(gè)所謂的千古難題在刑法上真算不上什么難題，因?yàn)樵谶@個(gè)問題中，行為人是基于母子間的血緣關(guān)系而成為具有作為義務(wù)的保證人的，這一點(diǎn)理解起來并不難。但現(xiàn)實(shí)中，你也可能會(huì)在很多完全想不到的情況下成為具有作為義務(wù)的保證人，甚至可能會(huì)對(duì)陌生人產(chǎn)生作為義務(wù)，成為他的保證人。在這種情況下，如果你不作為，就有可能觸犯刑法。所以，了解什么人在什么情況下可能成為具有作為義務(wù)的保證人非常關(guān)鍵，而這也就是刑法上討論的保證人范圍怎么確定的問題，即作為義務(wù)是怎么產(chǎn)生的。

從實(shí)質(zhì)的角度來說，一個(gè)人之所以產(chǎn)生作為義務(wù)，是因?yàn)樗麑?duì)結(jié)果的發(fā)生與否處于支配地位。具體來說，作為義務(wù)的來源有以下幾個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。

第一，基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配而產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。比如，對(duì)危險(xiǎn)物的管理義務(wù)。動(dòng)物園的管理者，在動(dòng)物咬人時(shí)負(fù)有阻止義務(wù)；廣告牌的設(shè)置人，在廣告牌有倒塌危險(xiǎn)時(shí)負(fù)有防止它砸傷路人的義務(wù)；機(jī)動(dòng)車的所有人，負(fù)有阻止沒有駕駛資格或醉酒的人駕駛自己機(jī)動(dòng)車的義務(wù)。比如，對(duì)他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù)。最典型的就是父母、監(jiān)護(hù)人有義務(wù)制止年幼子女、被監(jiān)護(hù)人的違法行為。如果年幼的小孩盜竊他人手機(jī)，父母在一邊放任不管，父母就構(gòu)成盜竊罪。再比如，自己先前的行為造成了法益侵害的緊迫危險(xiǎn)，行為人就產(chǎn)生了對(duì)結(jié)果的防止義務(wù)。舉兩個(gè)例子，意外提供了有毒食物導(dǎo)致他人中毒之后，提供者有救助義務(wù)；搶劫犯持兇器追趕被害人，被害人在前方無路可逃時(shí)墜入深水中，搶劫犯有救助義務(wù)。

第二，基于和法益的無助狀態(tài)之間的特殊關(guān)系而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。前面講到的母親和女朋友落水的問題，就屬于這種情況。法益處于無助或者脆弱狀態(tài)的情形是經(jīng)?？梢砸姷降模以谶@里主要介紹三種情況。第一種是基于法律規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。比如，母親對(duì)嬰兒的喂養(yǎng)義務(wù)，交通警察對(duì)交通事故中被害人的救助義務(wù)。第二種是基于自愿承擔(dān)而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。比如，把他人遺棄的女嬰抱回家之后，就必須盡到撫養(yǎng)義務(wù)，不能放在家里不管；再比如，幾個(gè)人約好一起登山，只要沒有特殊約定，就意味著所有人都自愿接受了保護(hù)同伴的義務(wù)。在這種狀態(tài)下，法益的保護(hù)依賴于特定人，這個(gè)特定人就具有作為義務(wù)。第三種是共同生活的成員因?yàn)樾纬闪司o密的生活共同體，相互之間具有保護(hù)義務(wù)。

第三，基于對(duì)法益危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配而產(chǎn)生的作為義務(wù)。一種是對(duì)自己支配的建筑物、汽車等場(chǎng)所內(nèi)發(fā)生的危險(xiǎn)的阻止義務(wù)。比如，自家的封閉庭院里闖入一個(gè)病重的小孩，他人不可能發(fā)現(xiàn)和救助，那么庭院的支配者，比如庭院的主人，就有義務(wù)救助。另一種是對(duì)發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)。

（摘自4月28日《人民法院報(bào)》，作者為清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。有刪節(jié)）