楊放

案例是法治的細胞。建立和完善人民法院案例指導制度，是當前和今后一個時期我國司法改革的內(nèi)在要求和重要方面。我國于2018年10月修訂通過的《中華人民共和國人民法院組織法》，首次在國家法律層面明確最高人民法院具有指導性案例的創(chuàng)制權(quán)。近年來，人民法院案例指導制度在統(tǒng)一法律適用、柔化法律剛性、指引裁判方向等方面均發(fā)揮了重要的法治功能，但在實踐運作中也存在一些值得進一步思考的問題和進一步優(yōu)化的空間。對此，本文擬以2011年以來最高人民法院發(fā)布的31批178例指導性案例為樣本，結(jié)合人民法院案例指導制度在司法實踐中的運作情況，揭示人民法院案例指導制度的實踐樣態(tài)，分析當前人民法院案例指導制度的運行困境，并在此基礎上探尋優(yōu)化人民法院案例指導制度的實踐路徑，以更好地提高指導性案例制度的實踐效能。

一、指導性案例的實踐樣態(tài)

（一）發(fā)布數(shù)量

自2011年最高人民法院發(fā)布首批指導案例以來，截至2021年底，最高人民法院共發(fā)布了31批178例指導性案例。這些指導性案例的具體發(fā)布情況如下：2011年發(fā)布1批4例;2012年發(fā)布2批8例;2013年發(fā)布2批10例;2014年發(fā)布4批22例;2015年發(fā)布2批12例;2016年發(fā)布4批21例;2017年發(fā)布2批15例;2018年發(fā)布3批14例;2019年發(fā)布4批33例;2020年發(fā)布2批8例;2021年新發(fā)布5批31例。

（二）發(fā)布類型

在已發(fā)布的178例指導性案例中，民事類指導性案例81例，位居第一;行政類指導性案例28例，位居第二;刑事類指導性案例27例，位居第三;知識產(chǎn)權(quán)類指導性案例22例，位居第四;執(zhí)行類指導性案例15例，位居第五;國家賠償類指導性案例僅有5例。

（三）發(fā)布案由

在已發(fā)布的178例指導性案例中，共涉及90余類具體案由，近年新增的具體案由分別為：其他合同、無因管理、不當?shù)美m紛案件、債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案件、虛假宣傳糾紛案、商標權(quán)無效宣告行政糾紛案、破產(chǎn)重整案、民事公益訴訟案。最高人民法院發(fā)布的指導性案例每篇有3至7個關鍵詞，截至目前共有597個關鍵詞。

二、人民法院案例指導制度的運行困境

（一）指導性案例的適用缺乏有力支撐

1.“法條思維”影響法官裁判案件

指導性案例的裁判規(guī)則，具有個案特殊性，這與抽象規(guī)則的適用顯然不同，須在比照指導性案件的法律事實與待決案件事實是否存在相似性的基礎上，參考指導性案件的裁判規(guī)則，做到類似案件類似處理。此種拘束力來源于法官裁判案件追求“同案同判”的職業(yè)倫理，來源于指導性案例在裁判論證方面的說服性，來源于“相似案件不同處理”引發(fā)案件被發(fā)回或者改判的審級監(jiān)督機制束縛。但是，我國成文法的立法傳統(tǒng)決定了法官裁判案件的“法條思維”，形成了通過案件事實確定規(guī)范基礎，進行法律構(gòu)成要件與案件事實的演繹推理論證，以現(xiàn)有法律規(guī)定作為裁判依據(jù)，為案件裁判結(jié)果獲得最安全、正當?shù)姆ㄔ葱员Ｕ系牟门羞壿?。因此，法官對于主動適用指導性案例是持審慎態(tài)度的。

2.指導性案例參照適用的法律約束力不足

現(xiàn)階段指導性案例的參照適用缺乏憲法、法律賦予的法律約束力，并不是所有的法官在裁判案件中關注是否存在與待決案件相類似的指導性案例，法官群體中并未形成參照適用指導性案例的氛圍。在司法實務中，法官主動援引指導性案例的情形非常少，大多數(shù)情況下都是當事人提供指導性案例作為抗辯論證依據(jù)，在這個過程中往往受到對方當事人關于我國不應遵循判例裁判，且指導性案例中的裁判規(guī)則并非正式法律淵源的抗辯質(zhì)疑，主審法官對明示援引指導性案例多存有疑慮。案例指導制度的實施缺乏法源性保障，制度實施的效果不盡如人意。

（二）指導性案例的適用規(guī)則亟待改善

1.指導性案例的啟示性論證有待加強

2015年最高人民法院《<關于案例指導工作的規(guī)定>實施細則》（以下簡稱《實施細則》）規(guī)定，“指導性案例由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等組成?！边@種編輯方式僅是對指導性案例裁判原文的文本剪輯，與所選案例的裁判原文的文本要點并無二致，文本體例設計缺乏層次性，沒有從便于參照適用的角度對案例進行符合推理邏輯的論證性分析，缺乏案例參照的啟示性說理。僅在基本案情之前，單列出案例的規(guī)則要點，這種裁判要點指引與司法解釋的抽象規(guī)則并沒有實質(zhì)區(qū)別，沒有體現(xiàn)案例指導制度中應有的“具體案情—具體規(guī)則”的裁判要點提煉的過程性分析，無法實現(xiàn)明晰裁判思路、統(tǒng)一裁判標準的目的。

2.指導性案例的法律審傾向表現(xiàn)欠佳

因目前司法實踐中各審級法院普遍存在的事實審傾向，導致大多數(shù)案件審理均是圍繞案件事實進行分析認定，法官的法學理論和法技術(shù)水平參差不齊，以及我國法院的職權(quán)性審判思維對案件事實認定的權(quán)重型傾向，使得案件涉及的法律問題在裁判理由中少有詳盡的論證性闡述。指導性案例作為類似案件的裁判范例，沒有關注司法實務中法律審欠佳的不良現(xiàn)象，在案例編輯中仍缺乏對案件所涉法律問題的專業(yè)化、規(guī)范化的詳實論證。

3.指導性案例的裁判指引作用較弱

案例指導制度作為法應用技術(shù)范疇的制度設計，應著力強調(diào)案例參照適用的方法和思路，對如何提煉出案例的裁判要點，如何對指導性案例的必要法律事實與待決案件的案件事實進行比照分析，如何在類似案件中轉(zhuǎn)化運用指導性案例中的裁判規(guī)則均少有涉及。這就使得法官不知如何參照適用，很多情況下都是隱性參照的方式，這種援引方式因缺乏論證說明，具有很強的主觀隨意性。沒有科學、體系的方法論指引，指導性案例中的裁判規(guī)則與裁判思維難以為法官提供實實在在的裁判指引。

（三）指導性案例的適用氛圍不夠濃厚

1.效用性認同氛圍不夠濃厚

因現(xiàn)階段指導性案例適用的法源地位未得到確認，最高人民法院也并沒有在《實施細則》等相關規(guī)范性文件中明確指導性案例的參照適用規(guī)則，許多法官不知如何適用指導性案例的裁判要旨，案件當事人、律師也對指導性案例的援引效力存有質(zhì)疑，因而案例適用的效果不佳。指導性案例中的方法論缺失，導致法官在相類似案件處理參照中無法清楚領會指導性案例審理思路以及法律解釋的推理路徑，案件參照的啟發(fā)性不夠，不能有效幫助法官解決法律適用困境，案例適用的低效用性導致實務認同率低。A59147C0-9591-4B83-BBA3-44D7A854345E

2.約束性遵循氛圍不夠濃厚

案例指導制度作為彌補我國成文法不足，明晰法律適用標準、統(tǒng)一裁判尺度的補充性法律適用制度，其效力地位難以得到憲法、法律的正式確認，我國司法實務中長期形成的“法條思維”，導致案件與法律之間演繹推理的論證邏輯中難以提供指導性案例較大的適用空間。在裁判文書的說理部分，因現(xiàn)階段案件審理的事實審傾向，導致法官在法律適用方面的論證說理大多數(shù)情況下都是“隔靴搔癢”式的一筆帶過，引用指導性案例的裁判要旨進行充分說理論證的積極性不夠。因此，沒有強制性的裁判規(guī)則束縛，法官對適用指導性案例欠缺約束機制的推動。

3.理念性認同氛圍不夠濃厚

我國是成文法國家，較為強調(diào)抽象規(guī)則的穩(wěn)定性和普遍適用性。司法實踐中，法官裁判具體案件只是作為規(guī)范的適用者，法官沒有在具體案件中創(chuàng)制規(guī)則的權(quán)力來源，進而在指導性案例中提煉出的裁判規(guī)則缺乏參照適用的法正當性基礎。加之法官在案件審理過程中長期形成的法條思維，案件當事人以及律師等對作為案件處理依據(jù)的成文法規(guī)范的慣性期待，都是排斥案例參照的理念障礙。沒有在社會觀念層面上形成遵循指導性案例追求裁判標準統(tǒng)一的共識，就無法在適用案例過程中得到普遍的認可，指導性案例制度的實施也就得不到真正意義上的推動。

（四）指導性案例的生成機制有待優(yōu)化

1.指導性案例的來源區(qū)域欠缺均衡性

指導性案例絕大多數(shù)來源于最高人民法院以及江蘇、上海地區(qū)，西南地區(qū)的案例獲選情況不盡如人意。指導性案例來源區(qū)域的不均衡，反映出案例遴選的區(qū)域性衡量欠缺。司法裁判具有特定的地域依賴性，不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展條件、人文傳統(tǒng)的差異導致裁判理念、法治環(huán)境、法律意識等方面的差異。即便是相類似的案件在經(jīng)濟發(fā)展水平不同地區(qū)的處理也會有所差異，因此，以經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的裁判指導經(jīng)濟發(fā)展較為落后地區(qū)的案件處理，難免出現(xiàn)案件處理“水土不服”的問題。

2.指導性案例遴選缺乏親歷性

目前指導性案例的遴選是通過法院內(nèi)部和社會各界人士的推薦層報最高人民法院，由最高人民法院專門負責指導性案例遴選的案例指導辦公室審查、編纂，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定后發(fā)布。指導性案例作為指導具體案件法律適用問題的法律應用技術(shù)手段，在案例內(nèi)容上缺乏深入性，偏重于對裁判文本的形式剪輯，缺乏對裁判思路的論證說明，究其原因在于審查、編寫案例的人員，僅僅是在裁判文本的基礎上研究案件在規(guī)范意旨的解釋效力、處理上的典型性和可參照性，以提煉抽象裁判規(guī)則的方式強調(diào)案例的指導意義。因缺乏對案件的親歷性參與，無法全面深入地認識案件的全部情況，無法像主審法官一樣在具體案件的特殊語境中分析價值取舍、把握裁判尺度，案例內(nèi)容的深度“大打折扣”，進而大大降低了其應有的啟發(fā)性。

3.指導性案例的推選形式缺少嚴謹性

實踐中，推選指導性案例多以最高人民法院向各地方法院下發(fā)司法行政管理性文件，各級法院按照文件要求的體例和形式推送本院優(yōu)秀案例，由最高人民法院專門負責案例編輯的部門審查、編纂。這種推送方式，不僅導致法官推選案例的積極性不高，而且也使得推選案例的數(shù)量和質(zhì)量可能會未能達到制度預期。

三、人民法院案例指導制度的優(yōu)化路徑

（一）提升指導性案例的效力層級

1.賦予指導性案例與司法解釋同等效力

根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題由最高人民法院進行解釋?！辫b于指導性案例與司法解釋在主體、目的、生成方式、規(guī)范內(nèi)容等方面的同源性，以及在功能上的互補性。[1]因此，建議對《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第6條進行修改，使指導性案例上升為司法解釋，進而直接賦予指導性案例司法解釋效力。

2.通過司法解釋吸納指導性案例的裁判規(guī)則

以指導性案例裁判要點向司法解釋轉(zhuǎn)化為手段，實現(xiàn)指導性案例的成文法化。在現(xiàn)行司法體制下，通過司法解釋吸納指導性案例的裁判規(guī)則，更能實現(xiàn)指導性案例的效力最大化。從實際情況看，最高人民法院發(fā)布的3號、5號、10號、74號、91號案例的指導精神已經(jīng)轉(zhuǎn)化為司法解釋的相關規(guī)定。

（二）明確指導性案例的適用規(guī)則

1.明確指導性案例適用的前提條件

從司法實踐看，以下兩種情形可以作為適用指導性案例的前提條件。一是規(guī)則窮盡的情形，當法官找法無果時，可以適用指導性案例進行說理，并參照類似規(guī)定或?qū)︻愃埔?guī)定進行適當解釋。二是規(guī)則沖突的情形，法官在適法說理時，當存在兩種及以上可援引的法律規(guī)則，且援引各個規(guī)則導致的法律后果又截然不同，則可將指導性案例與法律原則及裁判后果結(jié)合起來判斷應援引哪種規(guī)則。

2.明確指導性案例適用的區(qū)分規(guī)則

一是明確指導性案例適用的基本案情區(qū)分規(guī)則。裁判要點的源頭是案例，案例本身的法律事實是裁判要點的基礎，不能割裂裁判要點與指導性案例本身法律事實的聯(lián)系。這是指導性案例與成文法的區(qū)別之處。具體而言，應從以下角度區(qū)分標的案件與指導性案例的基本案情是否相關：一是案由類型，指導性案例的裁判規(guī)則有其所依據(jù)的特定環(huán)境和案件類型，如24號案例確立的“受害人特殊體質(zhì)不影響侵權(quán)人責任比例的承擔”規(guī)則，主要適用于民事案件的機動車交通事故責任糾紛中，而對于醫(yī)療損害賠償責任類糾紛則應回避參照。同樣的情況，在刑事案件中，被害人自身特殊體質(zhì)對加害人定罪量刑是否能夠影響，也應回避參照。二是關鍵事實，關鍵事實是指具有法律意義的抽象事實，并對指導性案例的裁判要點具有決定性。在進行事實比對時，還應剔除干擾事實。以24號為例，受害人是否具有過錯、受害人的行人或乘客身份等均非關鍵事實，不能排除該案例裁判要點適用。而受害人是否為特殊體質(zhì)、是否成立侵權(quán)等事實，才是影響適用該指導性案例的關鍵事實。

二是明確指導性案例適用的法律適用區(qū)分規(guī)則。法律適用區(qū)分規(guī)則的構(gòu)建是案件區(qū)分規(guī)則的核心。具體而言，標的案件與指導性案例的法律適用是否相關，應從以下角度區(qū)分：一方面是法律適用爭議焦點，爭議焦點是當事人訴辯的著力點，若標的案件與指導性案件的爭議焦點實質(zhì)并不一樣，則不能徑直適用該指導性案例的裁判規(guī)則;另一方面是價值傾向，指導性案例是在對原生判決的制定、加工基礎上形成的，體現(xiàn)著一定的價值取向。在比對指導性案例與標的案件時，要關注案件結(jié)果的價值判斷，進行裁判的后果論證。A59147C0-9591-4B83-BBA3-44D7A854345E

3.明確指導性案例適用的表述規(guī)則

一是明確指導性案例適用的顯性援引規(guī)則。在指導性案例的援引方式上，應明確指導性案例的顯性援引要求，而禁止“用其實、略其名”的隱性適用。同時，由于案例的“指導性”體現(xiàn)于裁判要點上，故在援引內(nèi)容上，主要援引裁判要點。指導性案例的說理部分是產(chǎn)生規(guī)則的土壤，若指導性案例的說理對標的案件也有參照意義，也可將其援引為標的案件的說理。但未被裁判要點涵攝的其他說理，同一般法律文書說理并無二致，不宜援引。

二是明確指導性案例適用的規(guī)范援引規(guī)則。在指導性案例的援引表述上，指導性案例的裁判要點可以作為前提條件，而標的案件的法律事實則是行為模式，這個法律事實與指導性案例的法律事實具有可類比性，即具有同質(zhì)性。在行為模式被指導性案例的裁判規(guī)則所涵攝時，即可根據(jù)演繹推理的邏輯規(guī)則，導出相應的法律后果。所以在構(gòu)建指導性案例的援引表述規(guī)則時，需要按照“大前提（指導性案例的裁判規(guī)則）→小前提（標的案件的法律事實≈指導性案例的法律事實）=裁判結(jié)果”的邏輯層層推進。具體表述時，應在明確指導性案例的序號及裁判要點，分析指導性案例與標的案件的法律事實、法律適用實質(zhì)相似性后，才能得出結(jié)論。具體可表述為：“指導性案例XX號裁判要點明確：‘……該指導性案例所認定的法律事實是……本案認定的法律事實是……需要解決的法律適用問題是……指導性案例的法律事實與本案法律事實十分類似，指導性案例的裁判要點可以適用于本案法律爭議。” 另外，對于當事人等要求適用或不適用某指導性案例的，裁判者應予以評述。具體表述上，對當事人等要求適用指導性案例，而法律文書已經(jīng)進行了上述論證的，可不再重復;對當事人等要求適用某指導性案例，但是裁判者未予適用的，可將說理表述為：“指導性案例XX號的法律事實/爭議焦點/案件案由/解決的法律爭議為……而本案的法律事實/爭議焦點/案件案由/解決的法律爭議為……指導性案例與本案不具有一致性/本案有法律（司法解釋）的明確規(guī)定等，對原告（被告、上訴人、辯護人等）要求適用該指導性案例的意見不予支持。”

（三）優(yōu)化指導性案例的生成機制

一是增加指導性案例發(fā)布前的征求意見和論證程序。將備選指導性案例公示并征求意見，由司法實務屆、學術(shù)界針對案例裁判要點的可適性、案例發(fā)布的必要性進行論證并展開討論，既能確保指導性案例的正確性，又能擴大指導性案例的傳播面，更能夠推選出審判實踐中最為需要的指導性案例，實現(xiàn)供給針對性。二是擴展指導性案例推薦渠道。從最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的指導性案例看，目前尚無來自人大代表、政協(xié)委員、專家學者、律師等群體推薦的案例。因此，可以進一步暢通人大代表等法院系統(tǒng)外群體推薦指導性案例的渠道。三是注重遴選中基層法院推薦的指導性案例。從最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的指導性案例在司法實踐中的運用看，目前來自中基層法院推薦的指導性案例被司法適用的數(shù)量最多。這表明，中基層法院是司法實踐的最前線，承載著最大體量的辦案基數(shù)，他們的司法者對需要供給哪些裁判規(guī)則也最為清楚，推薦的指導性案例也更有針對性、普遍性。故應更加重視來自中基層法院推薦的侵權(quán)糾紛、買賣合同糾紛、家事糾紛等大體量案由中的備選案例，以更好發(fā)揮指導性案例的制度功能。

（四）建立指導性案例的退出機制

一是明確退出主體。應明確決定指導性案例退出的主體與統(tǒng)一發(fā)布的主體同一。據(jù)此，應將決定指導性案例退出的主體確定為最高人民法院。二是明確退出程序。指導性案例的退出類似于英美法系先例的推翻，應設定嚴格、規(guī)范的程序。建議規(guī)定：各級法院、案例指導工作專家委員會委員、人大代表等系統(tǒng)外群體等，認為指導性案例符合退出條件的，均可向主管機構(gòu)提出相關案例退出理由、建議;案例退出需經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定。此外，還應規(guī)定指導性案例退出的論證、審核、發(fā)布程序。

基金項目：重慶市研究生教育教學改革研究項目“案例教學法在法律碩士培養(yǎng)中的科學運用研究”（項目編號：yjg213138） 階段性研究成果。

參考文獻：

[1]武靜.裁判說理——適用指導性案例的理論與實踐皈依[J].河北法學，2017年（1）.

作? 者：重慶市高級人民法院研究室助理法官

責任編輯：劉小僑A59147C0-9591-4B83-BBA3-44D7A854345E