楊 東，徐信予

自2021年以來，中共中央圍繞反壟斷、防止資本無序擴(kuò)張作出了一系列重大決策部署，并在立法、司法、執(zhí)法等層面都取得了十分顯著的成績。在政策層面強(qiáng)化以反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張作為重要議題被國家各層級反復(fù)強(qiáng)調(diào)。2020年12月召開的中共中央政治局會議和中央經(jīng)濟(jì)工作會議曾明確強(qiáng)調(diào)強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張，并將其納入2021年經(jīng)濟(jì)工作的八項(xiàng)重點(diǎn)任務(wù)之一，2021年政府工作報告則進(jìn)一步指出,要強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張，堅決維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。從此以互聯(lián)網(wǎng)平臺為整治重點(diǎn)的反壟斷浪潮正式拉開序幕。

本文將探討數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域資本無序擴(kuò)張的深層邏輯及其形成機(jī)制，嘗試破解資本、數(shù)據(jù)、流量疊加壟斷的規(guī)制路徑。

一、數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域資本無序擴(kuò)張的深層邏輯

在工業(yè)時代的壟斷中，生產(chǎn)組織以要素組合為抓手實(shí)行價格競爭，而數(shù)字時代的壟斷則是流通組織以信息撮合為抓手實(shí)行注意力競爭。工業(yè)時代的壟斷模式與數(shù)字時代的壟斷模式不斷交織，形成了全新的壟斷表現(xiàn)。在數(shù)字平臺發(fā)展之初，壟斷的存在性問題被廣泛承認(rèn)，數(shù)字平臺往往具有網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)企業(yè)的一般特征，如規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)、固定成本沉沒等性質(zhì)，具有一定程度的自然壟斷屬性(1)姜奇平：《論互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的特殊性——從“新壟斷競爭”市場結(jié)構(gòu)與二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)看相關(guān)市場的二重性》，《中國工商管理研究》2013年第4期。，且互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷本身也能帶來一些積極影響，如推動技術(shù)進(jìn)步、避免福利損失、促進(jìn)行業(yè)競爭等(2)馮麗、李海艦：《從競爭范式到壟斷范式》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2003年第9期。，這種市場與傳統(tǒng)理論中的“可競爭市場(contestable market)”有一定類似之處。(3)Baumol, W., “Contestable Markets: An Uprising in Theory of Industry Structure”, American Economic Review, 1982,72(1): 1-15.基于此，在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論中對于市場結(jié)構(gòu)的四種劃分(即完全競爭、壟斷競爭、寡頭競爭、完全壟斷)之外，有學(xué)者提出了新型市場結(jié)構(gòu)——競爭性壟斷。(4)李懷、高良謀：《新經(jīng)濟(jì)的沖擊與競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)——觀察微軟案例的一個理論框架》，《經(jīng)濟(jì)研究》2001年第10期。這種理論認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)雖然具有類似于壟斷市場的結(jié)構(gòu)，但仍保持較高的競爭活力。因此在數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展之初，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)秉持著包容審慎的監(jiān)管態(tài)度。

但隨著數(shù)字平臺的發(fā)展，壟斷問題已經(jīng)不容忽視。近年來“頭騰大戰(zhàn)”愈演愈烈，騰訊頻繁在其旗下微信等社交平臺屏蔽字節(jié)跳動旗下APP的分享鏈接以及相關(guān)域名。同樣地，京東天貓二選一、斗魚虎牙合并、攜程大數(shù)據(jù)殺熟等熱點(diǎn)案件反映出數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭正在演變?yōu)槠脚_間的競爭，而平臺競爭的背后即是生態(tài)競爭，凸顯了數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素由市場評價貢獻(xiàn)、按貢獻(xiàn)決定報酬的價值。數(shù)字平臺的加速崛起引發(fā)“壟斷之憂”，其技術(shù)特征以及權(quán)力行使的過程賦予巨頭們擁有超過傳統(tǒng)政府組織和國家邊界的行政能力，其權(quán)力深度嵌入社會經(jīng)濟(jì)政治體系的微觀運(yùn)行，進(jìn)而模糊了傳統(tǒng)的“政府-市場”邊界。數(shù)字平臺所具有的被動的“準(zhǔn)行政權(quán)力”與主動的市場權(quán)力，加之海量的數(shù)據(jù)資源，使得這類企業(yè)的社會權(quán)力進(jìn)一步擴(kuò)大。(5)李廣乾、陶濤：《電子商務(wù)平臺生態(tài)化與平臺治理政策》，《管理世界》2018年第6期。

2020年12月，習(xí)近平總書記在中央經(jīng)濟(jì)工作會議上更是指出，要“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”。這背后既包含數(shù)字平臺壟斷所帶來的艱巨挑戰(zhàn)，又暴露出國家在加強(qiáng)對數(shù)字平臺反壟斷監(jiān)管方面所面臨的種種困境。對于數(shù)字平臺壟斷的相關(guān)問題，有學(xué)者將數(shù)字平臺壟斷分為三個層次：特定相關(guān)市場上的橫向壟斷平臺；縱向一體化和跨行業(yè)擴(kuò)張的大型壟斷性平臺復(fù)合體；以特定基礎(chǔ)平臺為核心的層級嵌套式平臺生態(tài)系統(tǒng)。(6)謝富勝、吳越：《平臺競爭、三重壟斷與金融融合》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)》2021年第10期。數(shù)字平臺在資本的支撐下開展跨行業(yè)經(jīng)營與大規(guī)模并購，造成了金融風(fēng)險的擴(kuò)大化、集中化和隱蔽化。資本、數(shù)據(jù)、流量三者的深度結(jié)合，以流量壟斷為表現(xiàn)形式，資本通過掌握流量入口干預(yù)市場正常發(fā)展，我們稱之為“疊加壟斷”，其嚴(yán)重性尚未被學(xué)界所重視。包括《反壟斷法》在內(nèi)的各項(xiàng)制度與監(jiān)管呈現(xiàn)出明顯的不適，這主要有以下三個原因。

第一，過去十余年間，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的并購活動頻繁，但鮮有經(jīng)營者集中審查，其中很大的一個原因是存在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在經(jīng)營者集中審查中的“VIE(Variable Interest Entities)困局”。VIE架構(gòu)也被稱“協(xié)議控制”架構(gòu)，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為實(shí)現(xiàn)海外上市和境外融資，繞開互聯(lián)網(wǎng)部分領(lǐng)域存在的外商投資限制，境外投資方往往不以直接持有股權(quán)的方式，而是通過簽訂一系列的協(xié)議安排來實(shí)現(xiàn)對中國境內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在經(jīng)營決策、利潤分配等各個方面的實(shí)際控制。由于VIE架構(gòu)本身的合法性一直未能明確，長期以來涉及VIE架構(gòu)的交易往往存在進(jìn)行經(jīng)營者集中申報難以獲得受理的困境。但從過去幾年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的多次重大并購交易來看，這種困境反而造成了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中很多可能存在重大壟斷問題的交易未經(jīng)審查的結(jié)果，甚至導(dǎo)致企業(yè)主動尋求在交易中加入VIE架構(gòu)以逃避被反壟斷審查的嚴(yán)重后果。

第二，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的數(shù)字產(chǎn)品與數(shù)字平臺的運(yùn)行規(guī)律發(fā)生了質(zhì)變，靜態(tài)、單向的分析工具與范式難以適應(yīng)動態(tài)、雙向的數(shù)字平臺。(7)熊鴻儒：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代反壟斷規(guī)制的主要挑戰(zhàn)與國際經(jīng)驗(yàn)》，《經(jīng)濟(jì)縱橫》2019年第7期。流量壟斷背后的商業(yè)模式逐漸走向“免費(fèi)”，零價格市場的背后是交叉補(bǔ)貼。一項(xiàng)數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)的對價由生態(tài)體系內(nèi)其他市場消費(fèi)者進(jìn)行支付，關(guān)鍵就在于作為反壟斷執(zhí)法起點(diǎn)的相關(guān)市場無法界定，進(jìn)而扭曲了傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)的反壟斷框架。依托數(shù)字平臺的流量競爭具有跨界性，譬如微信向電子商務(wù)市場的其他平臺導(dǎo)流，使得阿里巴巴在網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場份額在近6年間不斷下降。(8)一是從平臺服務(wù)收入情況看。2015—2019年，當(dāng)事人(指阿里巴巴)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)收入在中國境內(nèi)10家主要網(wǎng)絡(luò)零售平臺合計服務(wù)收入中，份額分別為86.07%、75.77%、78.51%、75.44%、71.17%。二是從平臺商品交易額看。平臺商品交易額是指網(wǎng)絡(luò)零售平臺上的商品成交金額，是平臺上所有經(jīng)營者經(jīng)營狀況和消費(fèi)者消費(fèi)狀況的綜合反映。2015—2019年，當(dāng)事人(指阿里巴巴)網(wǎng)絡(luò)零售平臺商品交易額在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售商品交易總額中，份額分別為76.21%、69.96%、63.58%、61.70%、61.83%。參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書(國市監(jiān)處〔2021〕28號)。因此傳統(tǒng)的相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場的劃分已經(jīng)無法反映數(shù)字時代平臺競爭的特殊性。

第三，數(shù)據(jù)作為一種新興的生產(chǎn)要素，但囿于制度缺漏為資本所控制，流量入口的集中、數(shù)據(jù)的割裂、資本的偏好使得當(dāng)前出現(xiàn)了流量、數(shù)據(jù)、資本疊加壟斷現(xiàn)象。何塞·范·迪克等就提出，傳統(tǒng)的市場定義應(yīng)該被放棄，轉(zhuǎn)而將平臺更廣泛地分類為社會結(jié)構(gòu)(9)Van D J., Poell T.& De W M., The Platform Society: Public Values in a Connective World, Oxford University Pres, 2018,pp.7-14.，“競爭瓶頸”的存在，使得對用戶歸屬狀況需要被特別關(guān)注，將整個平臺作為一個整體計算收益狀況成為一種新的選擇。(10)陳永偉：《平臺的市場支配地位認(rèn)定：方法、流程和指標(biāo)》，《經(jīng)濟(jì)法研究》2019年第2期。以流量形式出現(xiàn)的數(shù)據(jù)作為衡量注意力市場的一種可量化指標(biāo)被廣泛重視。面對生產(chǎn)要素型數(shù)據(jù)所致的競爭損害，調(diào)整反壟斷法的分析范式，是執(zhí)法機(jī)關(guān)面臨的重要課題。

解構(gòu)資本、數(shù)據(jù)、流量疊加壟斷這一新興壟斷模式則需要全新的分析框架。在傳統(tǒng)的SCP分析模型(Structure-Conduct-Performance Model，結(jié)構(gòu)-行為-績效模型)的基礎(chǔ)上，參考“生產(chǎn)力-生產(chǎn)方式-生產(chǎn)關(guān)系”范式(11)宋憲萍：《后福特制生產(chǎn)方式下的流通組織理論研究》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2013年，第113-116頁。，筆者提出針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷的PDA范式(Platforms-Data-Algorithms Paradigm，“平臺-數(shù)據(jù)-算法”范式)(12)楊東：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)的三維結(jié)構(gòu)與〈反壟斷法〉重構(gòu)》，《探索與爭鳴》2021年第2期。：以供需匹配的數(shù)字平臺作為組織形態(tài)，以數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素，以算法作為行為規(guī)范的提出，解決在反壟斷審查中面臨分析框架缺乏的難題。平臺圍繞數(shù)據(jù)資源展開競爭，控制數(shù)據(jù)資源的流量入口成為了平臺間開展競爭的核心要務(wù)。(13)楊東：《論反壟斷法的重構(gòu)：應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)》，《中國法學(xué)》2020年第3期。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的跨國平臺在時空范圍內(nèi)滲透能力遠(yuǎn)超工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的跨國企業(yè)，其原因在于以零價格市場為基本的商業(yè)模式可以吸引海量用戶，形成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，這使得以國為界的行政市場保護(hù)更是無法阻擋數(shù)字平臺的勢力擴(kuò)張。扼守流量入口即可像坐擁直布羅陀、馬六甲、蘇伊士、巴拿馬等交通要道一樣帶來巨大的壟斷利益。由于目前世界各國對于資本、數(shù)據(jù)、流量三者疊加壟斷的形成機(jī)制缺乏深度剖析，這使得對數(shù)字平臺的規(guī)制思路上依然沿用工業(yè)時代調(diào)整生產(chǎn)組織競爭的路徑。為此本文以“平臺-數(shù)據(jù)-算法”(PDA)范式解構(gòu)疊加壟斷的形成機(jī)制，并提出全新的規(guī)制路徑。

二、數(shù)字經(jīng)濟(jì)下資本無序擴(kuò)張的形成機(jī)制

列寧在分析帝國主義的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)時指出：“自由競爭占完全統(tǒng)治地位的舊資本主義的特征是商品輸出。壟斷占統(tǒng)治地位的最新資本主義的特征是資本輸出?！?14)《列寧選集》，第2卷，人民出版社，1972年，第782頁。這種關(guān)系反映到數(shù)字經(jīng)濟(jì)上則表現(xiàn)為流量的傳導(dǎo)，凸顯為競爭模式的演化：第一，交易主體的擴(kuò)大化，線上化的交易使得擁有智能終端設(shè)備的每個個體都成為了交易相對方；第二，交易時間的拓展，線上交易擺脫了傳統(tǒng)“柜臺交易”的時間限制，實(shí)現(xiàn)了全時間交易；第三是交易內(nèi)容最大化，數(shù)字平臺的出現(xiàn)使得交易商品可以被全部展示；第四是時間消滅空間，把商品從一個地方轉(zhuǎn)移到另一個地方所花時間壓縮到最低限度，力求用時間去消滅空間。從這一角度而言，數(shù)字平臺作為流通組織，已經(jīng)具備將市場進(jìn)行跨時空整合，而其追求的是由一家提供獨(dú)家的信息匹配服務(wù)，且在潛在競爭者的威脅下不享有任何市場勢力的單寡頭壟斷目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展離不開市場競爭機(jī)制與創(chuàng)新的良性互動，當(dāng)數(shù)字平臺壟斷導(dǎo)致生產(chǎn)組織之間的競爭機(jī)制遭到破壞時，創(chuàng)新動力勢必減損。(15)楊東、陳怡然：《強(qiáng)化反壟斷與防止資本無序擴(kuò)張的回顧與展望》，《中國經(jīng)濟(jì)評論》2021年第12期。

(一)資本主導(dǎo)下平臺吞噬通道

“平臺”最初是指計算機(jī)領(lǐng)域?yàn)橛脩籼峁┮幌盗械目晒蚕砉ぞ?、技術(shù)和接口，使其能在之上進(jìn)行程序開發(fā)、使用的設(shè)施(16)Martin K.& John Z., The Rise of the Platform Economy, Issues in Science and Technology，2016, pp.32-61.，平臺是數(shù)字化的基礎(chǔ)設(shè)施，兩個以上的群體能夠在該設(shè)施上進(jìn)行互動。(17)[加]尼克·斯?fàn)柲崛耍骸镀脚_資本主義》，程水英譯，廣東人民出版社，2018年，第50-51頁。數(shù)字平臺等流通組織不斷積累大量數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化成獲取利潤的原材料，對數(shù)據(jù)的分析又可以進(jìn)一步生產(chǎn)反映供需信號或者促成雙方或多方之間的交易的信息。相比于以公司為代表的生產(chǎn)組織以管道方式連接生產(chǎn)-消費(fèi)，以平臺為代表的流通組織是一種網(wǎng)絡(luò)性價值鏈。

企業(yè)轉(zhuǎn)型升級的一個重要方式就是從管道結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向平臺結(jié)構(gòu)。在轉(zhuǎn)換的過程中，簡單的管道格局轉(zhuǎn)變成一種復(fù)雜的關(guān)系，供應(yīng)商、顧客以及平臺本身都進(jìn)入了一個多變的關(guān)系網(wǎng)中，并利用平臺的資源與其他人進(jìn)行連接和互動。區(qū)別于從供應(yīng)商到顧客的單向流動，價值在不同的地點(diǎn)以不同的形式被創(chuàng)造、改變、交換和使用。相比于傳統(tǒng)管道，平臺享有兩大優(yōu)勢：第一是在生產(chǎn)和銷售方面的邊際效應(yīng)，傳統(tǒng)企業(yè)如希爾頓、喜來登擴(kuò)張產(chǎn)能成本極高，但像愛彼迎(Airbnb)僅僅需要在其網(wǎng)絡(luò)中增加一間房間的相關(guān)信息便能實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張；第二是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)提升了平臺迅速擴(kuò)大規(guī)模的能力，各個數(shù)字平臺能夠建立容納成千上萬遠(yuǎn)程參與者的開放生態(tài)系統(tǒng)，這種生態(tài)系統(tǒng)的規(guī)模遠(yuǎn)超傳統(tǒng)的管道。平臺顛覆管道之后，帶來了三大影響：重構(gòu)價值創(chuàng)造以開發(fā)新的供應(yīng)源，產(chǎn)生新的消費(fèi)行為來重構(gòu)價值消費(fèi)，通過社區(qū)驅(qū)動內(nèi)容管理重構(gòu)質(zhì)量管控。(18)[美]杰奧夫雷·G. 帕克、 馬歇爾·W. 范·埃爾斯泰恩、 桑基特·保羅·邱達(dá)利：《平臺革命 改變世界的商業(yè)模式 》，志鵬譯 ，機(jī)械工業(yè)出版社，2017年，第64-69頁。

平臺顛覆傳統(tǒng)企業(yè)壟斷通道的時間范圍為2008年至2015年，一個標(biāo)志就是VIE架構(gòu)被廣泛使用。雖然VIE架構(gòu)解決了內(nèi)資企業(yè)海外上市和國內(nèi)運(yùn)營的兩難問題，但其既不被承認(rèn)卻又不被禁止的狀態(tài)，導(dǎo)致通過VIE架構(gòu)成為事實(shí)上繞開經(jīng)營者集中審查的新問題。由于反壟斷法剛剛實(shí)施，相關(guān)執(zhí)法部門經(jīng)驗(yàn)不足，對資本主導(dǎo)的平臺兼并案法院往往起到了重要作用，這一階段的標(biāo)志性事件包括2008年可口可樂收購匯源案、2010年7月的人人訴百度案、2011年到2014年和2015年的“3Q”大戰(zhàn)以及訴訟糾紛。在2021年2月7日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》之前，VIE架構(gòu)并不被納入經(jīng)營者集中的反壟斷法審查范圍，這使得在VIE架構(gòu)中，實(shí)際控制人不通過股權(quán)關(guān)系控制運(yùn)營公司，而通過簽訂一系列協(xié)議的方式，實(shí)現(xiàn)對運(yùn)營公司的經(jīng)營控制以及財務(wù)并表。實(shí)施控制的非運(yùn)營公司注冊地在海外，從而便于境外融資和稅務(wù)籌劃；而通過協(xié)議方式被控制的實(shí)際運(yùn)營公司為內(nèi)資企業(yè)，通常在對外商投資有限制的領(lǐng)域持有資產(chǎn)并開展業(yè)務(wù)。

(二)平臺是數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)正向積累的容器

數(shù)據(jù)的權(quán)力也被認(rèn)為是資本與數(shù)字技術(shù)聯(lián)姻創(chuàng)造出的新型社會權(quán)力(19)張以哲：《數(shù)據(jù)資本權(quán)力:數(shù)字現(xiàn)代性批判的重要維度》,《西南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》 2021年第1期。，在資本領(lǐng)域出現(xiàn)了金融資本主義逐漸轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)資本主義的歷史趨勢。(20)Mayer-Sch?nberger, V. & T. Ramge, Reinventing Capitalism in the Age of Big Data, Basic Books,2018,pp.162-169.現(xiàn)代數(shù)字平臺推動了數(shù)據(jù)資本的積累以及數(shù)據(jù)資本權(quán)力的生成擴(kuò)張，占有數(shù)據(jù)資本成為獲取社會權(quán)力的重要途徑。正如制造業(yè)在20世紀(jì)70年代無法吸收愈發(fā)龐大的過剩資本，這使得美國等國資本紛紛進(jìn)入金融領(lǐng)域，開始由產(chǎn)業(yè)資本階段的“圈地”進(jìn)化為金融資本的“圈錢”。(21)吳茜：《當(dāng)代壟斷資本主義：爭議、實(shí)質(zhì)及其歷史地位》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2013年第6期。

與之相應(yīng)的是，數(shù)字經(jīng)濟(jì)背后的主導(dǎo)規(guī)律發(fā)生了改變：規(guī)模效應(yīng)正在轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。當(dāng)數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素，其與傳統(tǒng)生產(chǎn)要素不同的特殊屬性使得行業(yè)格局發(fā)生了深刻變化，擴(kuò)大了規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，壟斷在以數(shù)據(jù)為主要生產(chǎn)要素的行業(yè)更快、更大規(guī)模地出現(xiàn)，平臺利用其數(shù)據(jù)強(qiáng)化競爭優(yōu)勢。任何一個具有流量優(yōu)勢的數(shù)字平臺都是以提供替代性弱、需求量大的服務(wù)或者產(chǎn)品為特點(diǎn)的，而這也建立在數(shù)字平臺的發(fā)展過程中基于數(shù)據(jù)的積累分析進(jìn)而提升產(chǎn)品質(zhì)量的基礎(chǔ)上。

從本質(zhì)上看，數(shù)據(jù)被數(shù)字平臺積累的秘密與傳統(tǒng)資本積累類似，主要是通過勞動力和勞動條件的分離生產(chǎn)出剝削的條件，并使之永久化。它不斷迫使工人為了生活而出賣自己的勞動力，同時不斷使資本家能夠?yàn)榱税l(fā)財致富而購買勞動力。數(shù)字平臺則是無償占有了以消費(fèi)者形式出現(xiàn)的數(shù)據(jù)勞動者創(chuàng)造的剩余價值：一是通過延長勞動時間來獲得絕對剩余價值，比如“996 工作制”“上癮機(jī)制”“注意力經(jīng)濟(jì)”“零工經(jīng)濟(jì)”等，以“上癮機(jī)制”為例，主要通過“使用→ 認(rèn)知→ 情感→ 行為(使用)”(22)Chuang Wang, Matthew K.O.Lee, Zhongsheng Hua，“A Theory of Social Media Dependence: Evidence from Microblog Users”，Decision Support Systems, 2015,(69): 40-49.滿足人的好奇心、存在感、安全感而形成社交媒體依賴，從而消耗用戶的時間和注意力；二是通過改善生產(chǎn)技藝來獲得相對剩余價值，如降低入網(wǎng)門檻、簡化操作程序等，將盡可能多的人群轉(zhuǎn)化為數(shù)字平臺用戶。(23)王雪：《破解資本權(quán)力之謎》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2020年，第95-96頁。

(三)“聯(lián)系-結(jié)構(gòu)”視角下的“數(shù)據(jù)-流量”母子平臺衍生機(jī)制

要理解超級平臺之間的流量競爭，關(guān)鍵在于解構(gòu)其背后的權(quán)力關(guān)系，為此本文引入了國際政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中的聯(lián)系性權(quán)力和結(jié)構(gòu)性權(quán)力概念。國際政治經(jīng)濟(jì)學(xué)著名學(xué)者蘇珊·斯特蘭奇(Susan Strange)基于權(quán)力的作用方式，提出了聯(lián)系性權(quán)力和結(jié)構(gòu)性權(quán)力。(24)聯(lián)系性權(quán)力是指一個行為體借以使另一個行為體去做他本來不愿做的事的權(quán)力；而結(jié)構(gòu)性權(quán)力是指形成和決定全球各種政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的權(quán)力，是國家創(chuàng)立國際體系各種維度的基本規(guī)則、規(guī)范和運(yùn)行模式的權(quán)力，是決定辦事方法的權(quán)力，它構(gòu)造了國際之間、國家與人民之間或國家與企業(yè)之間關(guān)系的框架。參見[英]蘇珊·斯特蘭奇：《國家與市場》，上海人民出版社，2006年，第26-30頁。

結(jié)構(gòu)性平臺與聯(lián)系性平臺。有學(xué)者把平臺模式下的市場結(jié)構(gòu)理解為兩個層次，即“平臺競爭”和“商家競爭”。所謂“平臺競爭”是指各平臺在爭取雙邊市場的接入主體(商家和消費(fèi)者)方面展開的競爭，即廣泛利用收費(fèi)、補(bǔ)貼、提高平臺服務(wù)和匹配效率等各種手段，充分發(fā)揮雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)外部性，大力吸引商家和消費(fèi)者；所謂“商家競爭”是指不同平臺上出售類似商品的商家就商品市場而展開的競爭。(25)孫震、劉建平、劉濤雄：《跨平臺競爭與平臺市場分割——基于中國線上市場價格離散的證據(jù)》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2021年第6期。參考美國《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》第五章中對美國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的十類市場分類：在線搜索市場、在線商務(wù)市場、移動應(yīng)用商店市場、移動操作系統(tǒng)市場、電子地圖市場、云計算市場、語音助手市場、網(wǎng)絡(luò)瀏覽器市場和數(shù)字廣告市場，基于對中國現(xiàn)實(shí)的觀察，我們將數(shù)據(jù)和流量壟斷在三層次基礎(chǔ)上(26)“一是基礎(chǔ)硬件平臺(集團(tuán))。譬如提供基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)、寬帶、云計算服務(wù)的各類硬件投入為主的互聯(lián)網(wǎng)硬件平臺(集團(tuán))。二是以操作系統(tǒng)、搜素引擎、門戶網(wǎng)站、社交媒體為代表的注意力平臺，這一類平臺是當(dāng)前對流量入口爭奪的主要選手。三是交易中介平臺，比如電子商務(wù)、餐飲外賣、影視音樂等平臺。它們實(shí)質(zhì)上是兩個群體之間的中介，通過降低交易成本和減少重復(fù)成本來創(chuàng)造效率?！眳⒁姉顤|、徐信予：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)理論與治理》，中國社會科學(xué)出版社，2021年，第186頁。進(jìn)一步提煉成兩類。

第一，結(jié)構(gòu)性平臺，其中便包括了操作系統(tǒng)平臺、硬件平臺與注意力平臺。結(jié)構(gòu)性平臺因?yàn)檎莆樟肆髁咳肟?，往往形成以自身為核心的生態(tài)體系，利用網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)在最大程度上拓展市場份額。這是其主導(dǎo)邏輯，往往采用零價格模式提供各類基礎(chǔ)服務(wù)，其中最典型的就是作為注意力平臺的微信、支付寶。結(jié)構(gòu)性平臺中存在以海量的硬件投入形成其競爭優(yōu)勢，這一類往往具有高固定成本的特點(diǎn)，譬如提供基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)、寬帶、云計算服務(wù)的各類硬件投入為主的互聯(lián)網(wǎng)硬件層結(jié)構(gòu)性平臺。以操作系統(tǒng)以及操作系統(tǒng)自帶的應(yīng)用商店為代表的操作系統(tǒng)平臺，典型的就是以蘋果iOS系統(tǒng)、安卓系統(tǒng)在移動終端設(shè)備，以及Windows系統(tǒng)在PC端的壟斷。這些壟斷行為往往與硬件高度捆綁，俗稱“全家桶”，其與應(yīng)用平臺不同在于其不具備可替代性，因此也歸于結(jié)構(gòu)性平臺。

第二，聯(lián)系性平臺，也被稱為流通組織的各類交易中介平臺，如電子商務(wù)、餐飲外賣、影視音樂等平臺。最為典型的就是電子商務(wù)領(lǐng)域的淘寶、拼多多、京東，其核心功能并不產(chǎn)生數(shù)字產(chǎn)品，僅僅是提供信息數(shù)據(jù)的一個流通組織。從另一個角度看，聯(lián)系性平臺是多個群體之間的中介，通過降低交易成本和減少重復(fù)成本來創(chuàng)造效率。(27)Evans and Schmalensee,“Markets With Two-Sided Platforms” , Competition Policy International,2007, 3(1):667-693.為了取得成功，它們讓市場的雙方都廣泛參與(28)Rochet, Jean-Charles and Jean T., “Platform Competition in Two-sided Markets”, Journal of the European Economic Association,2003, 1(4):990-1029.，協(xié)調(diào)了不同客戶群的需求，滿足了用戶與商戶之間的相互需要，比如約會軟件(29)Evans & David S., “The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Markets”, Yale Journal on Regulation,2003,20(325):281-325.，進(jìn)而形成雙邊市場。相比于操作系統(tǒng)平臺、硬件平臺與注意力平臺，其典型特點(diǎn)是經(jīng)營模式多樣化，這一市場內(nèi)呈現(xiàn)多個競爭者，往往形成寡頭競爭格局。值得注意的是，淘寶等平臺對內(nèi)部商品排序規(guī)則的制定權(quán)力，似乎更像結(jié)構(gòu)性權(quán)力一些，但電子商務(wù)市場的高度競爭性使得這種權(quán)力不具備高度穩(wěn)定性，淘寶也可以被類似功能的京東、拼多多等替代，事實(shí)上淘寶近年以來的市場份額也在不斷下降，原因在于其不具備操作系統(tǒng)或是硬件的長期穩(wěn)定性，故將其納入聯(lián)系性平臺。

在“聯(lián)系-結(jié)構(gòu)”二分的視角下，我們可以看到中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中從數(shù)據(jù)到流量的母子平臺衍生機(jī)制，這一過程也可以被理解為聯(lián)系性平臺轉(zhuǎn)變?yōu)榻Y(jié)構(gòu)性平臺的過程。數(shù)據(jù)與流量都在當(dāng)前構(gòu)成了一定壟斷，但二者由于其目的、運(yùn)行機(jī)制不同，其本質(zhì)存在根本性差別。當(dāng)下往往將兩者混同，數(shù)據(jù)存量越大，越是可以提供豐富完善的服務(wù)，但數(shù)據(jù)存量并非對所有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)都有意義，特別是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)本身作為一種注意力經(jīng)濟(jì)，其關(guān)注點(diǎn)隨著用戶的注意力不斷轉(zhuǎn)移，這就使得數(shù)據(jù)價值衰減速度極快。流量則強(qiáng)調(diào)作為數(shù)據(jù)出入口的壟斷，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的流量壟斷可以類比于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的水源壟斷，抑或是工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的原材料壟斷，其短缺將造成對該要素的惡性競爭。以阿里巴巴與騰訊為例，騰訊最早以QQ起家，并通過向微信導(dǎo)流用戶催生了微信這一社交平臺，但其獲取即時通信市場的關(guān)鍵在于2017年1月9日微信小程序正式上線，微信小程序是一種不需要下載安裝即可使用的應(yīng)用，用戶掃一掃或搜一下即可打開應(yīng)用，這使得應(yīng)用的開發(fā)與推廣成本急速下降，造成了微信這一即時通訊App具有了比肩操作系統(tǒng)的重要地位；與之類似，阿里巴巴最早運(yùn)營淘寶這一雙邊市場平臺，其規(guī)?？焖倥蛎洠鋵ζ脚_內(nèi)商戶設(shè)置了種種交易規(guī)則，重塑了整個電子商務(wù)的運(yùn)行規(guī)范，這一行為可以被認(rèn)為是聯(lián)系性權(quán)力在電子商務(wù)市場的體現(xiàn)，而為了配合淘寶的支付行為，支付寶也隨著淘寶的出現(xiàn)快速占領(lǐng)市場，并成為可以兼容各家銀行的支付機(jī)構(gòu)，比肩銀聯(lián)，其母業(yè)務(wù)在拼多多、京東等電子商務(wù)平臺的不斷沖擊下愈發(fā)式微，而作為電子商務(wù)輔助的支付寶則不僅從淘寶這一母平臺或者是母業(yè)務(wù)中得以獨(dú)立，更發(fā)展成為支付領(lǐng)域的關(guān)鍵瓶頸——結(jié)構(gòu)性平臺。母子平臺衍生機(jī)制的背后是數(shù)據(jù)所代表的單線程的價值邏輯被平臺所代表的開放式價值邏輯所取代，這反映在組織體系中就是“管道”被“平臺”所取代。

表1 “聯(lián)系—結(jié)構(gòu)”視角下平臺分類、權(quán)力來源與舉例說明

(四)流量控制的“中心-外圍”體系是資本無序擴(kuò)張的最新表現(xiàn)

如曼紐爾·卡斯特所言：“網(wǎng)絡(luò)形態(tài)也是權(quán)力關(guān)系劇烈重組的來源，連接網(wǎng)絡(luò)的開關(guān)機(jī)制是權(quán)力的特權(quán)工具，掌握開關(guān)機(jī)制者成為權(quán)力掌握者?！?30)[美]卡斯特：《網(wǎng)絡(luò)社會的崛起》，夏鑄九等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2001年，第571頁。從數(shù)字市場的宏觀看，超級平臺對其地位帶來的市場力量濫用形成了一種“中心-外圍”體系(31)楊東、徐信予：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)理論與治理》，中國社會科學(xué)出版社，2021年，第189-191頁。，中心是指控制了流量入口的數(shù)字平臺，這些入口形成了一個個互聯(lián)網(wǎng)節(jié)點(diǎn)，其意義不僅體現(xiàn)在技術(shù)上，節(jié)點(diǎn)的治理規(guī)則更是可以體現(xiàn)全球信息政策的發(fā)展動向。(32)[美]勞拉·德拉迪斯：《互聯(lián)網(wǎng)治理全球博弈》，覃慶玲、陳慧慧等譯，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第17-18頁。譬如掌握即時通信的微信、Facebook，壟斷搜索入口的Google、Baidu，網(wǎng)購入口的淘寶、亞馬遜。而外圍則是指各類缺乏獨(dú)立的應(yīng)用APP不得不依附于中心平臺的應(yīng)用，譬如大多數(shù)微信小程序的出現(xiàn)，使得微信呈現(xiàn)出操作系統(tǒng)化的趨勢。介于這二者之間存在一些處于次中心的數(shù)字平臺，譬如擁有獨(dú)立APP與用戶且也在微信上開通了小程序的滴滴出行、微博、當(dāng)當(dāng)?shù)取?/p>

資本控制下流量競爭市場的“中心-外圍”體系帶來外圍平臺對注意力平臺的“依附”。如果說產(chǎn)業(yè)資本權(quán)力是原始市場權(quán)力(勞動價值)的放大器，那么金融資本權(quán)力就是“權(quán)力資本”的放大器。因?yàn)樗ㄟ^各種杠桿效應(yīng)將產(chǎn)業(yè)資本中的權(quán)力進(jìn)一步放大，資本主義生產(chǎn)方式的權(quán)力結(jié)構(gòu)就是這種層級權(quán)力結(jié)構(gòu)。(33)魯品越：《鮮活的資本論：從〈資本論〉到中國道路》，上海人民出版社，2016年，第224頁。注意力平臺成為中心平臺，而提供各類服務(wù)或產(chǎn)品的平臺往往成為外圍平臺。這使得創(chuàng)新平臺接入現(xiàn)有流量壟斷平臺成為一種理性選擇：第一，省去并購潛在競爭者的財務(wù)成本擴(kuò)張與組織成本上升；第二，使得其他數(shù)字平臺實(shí)際上失去了通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)構(gòu)建屬于自身的用戶的潛在可能性，也使得這些數(shù)字平臺放棄挑戰(zhàn)現(xiàn)有流量入口壟斷者地位的野心；第三，通過更多創(chuàng)新平臺納入其范疇，又強(qiáng)化了其流量壟斷地位。投資者會傾向于避免投資與現(xiàn)有巨頭相左或者存在競爭的公司，這也使得占據(jù)主導(dǎo)地位的平臺幾乎不會面對競爭壓力(34)樊鵬、李妍：《馴服技術(shù)巨頭：反壟斷行動的國家邏輯》，《文化縱橫》2021年第1期。，中心平臺更是可以通過扼殺式并購形成了“創(chuàng)新射殺區(qū)”。

資本將數(shù)字平臺看作是無生產(chǎn)功能的投機(jī)場所或者說是一個增值媒介，是一種參與資本循環(huán)的新形式，數(shù)字平臺由于自身對資本的過度依賴和資本間的競爭，進(jìn)而出現(xiàn)流量資本化。(35)劉震、蔡之驥：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的金融化》，《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)評論》2020年第4期。因此，流量控制的“中心-外圍”體系是資本無序擴(kuò)張的最新表現(xiàn)。

三、PDA分析框架下資本無序擴(kuò)張的運(yùn)行機(jī)理

數(shù)據(jù)與算法作為競爭要素地位的提升，以及隱私與創(chuàng)新方面的非價格競爭維度及相關(guān)損害理論的拓展，平臺經(jīng)濟(jì)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代反壟斷分析框架關(guān)注的重點(diǎn)。(36)韓偉：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代中國反壟斷法的修訂與完善》，《競爭政策研究》2018年第4期。平臺的多元數(shù)據(jù)與算法的交叉可以產(chǎn)生跨市場的市場地位(37)楊東、臧俊恒：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的競爭規(guī)制困境與突破》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第6期。，理解疊加壟斷需要從“數(shù)據(jù)、算法、平臺”構(gòu)成的PDA分析框架下去把握流量壟斷在競爭中的特點(diǎn)。

(一)對角兼并形成鉗形攻勢塑造結(jié)構(gòu)性競爭優(yōu)勢

圖1 縱向合并、平臺對角兼并到數(shù)字生態(tài)鉗形攻勢(38) 劉伯承：《論合圍鉗形攻勢》，《軍事歷史》1983年第7期。

數(shù)字市場的競爭優(yōu)勢往往可以從一個市場傳導(dǎo)到另一個市場，這就是“杠桿效應(yīng)”在新的數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下帶來流量的跨市場力量傳導(dǎo)(39)楊東、王睿：《論流量傳導(dǎo)行為對數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺市場力量的影響》，《財經(jīng)法學(xué)》2021年第4期。，也被稱為“平臺包抄”(platform envelopment)(40)陳永偉：《平臺反壟斷問題再思考:“企業(yè)-市場二重性”視角的分析》，《競爭政策研究》2018年第5期。envelop-ment是一個軍事用語，其意思是“包抄”，即利用奇襲、迂回等手段，深入敵軍后方，以達(dá)到切割、包圍敵軍的目的。在國內(nèi)的一些介紹平臺理論的書中，將這個詞翻譯為“平臺覆蓋”，或者“平臺包絡(luò)”。或“雙輪壟斷”。(41)李勇堅、夏杰長：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下超級平臺雙輪壟斷的潛在風(fēng)險與防范策略》，《改革》2020年第8期。

這種平臺包抄一般是通過反復(fù)進(jìn)行上下游企業(yè)的“對角兼并”到“鉗形攻勢”，最后完全進(jìn)入相關(guān)市場并獲得優(yōu)勢地位?！皩羌娌ⅰ笔且环N有別于縱向兼并的特殊兼并模式，雖然形式上類似于縱向兼并，但對角兼并中廠商A與平臺C往往不是縱向關(guān)系，平臺異質(zhì)性程度增強(qiáng)會加強(qiáng)對角兼并對關(guān)鍵性投入品價格上升的作用，交叉網(wǎng)絡(luò)外部性則會進(jìn)一步加劇對角兼并對競爭性平臺利潤的侵蝕，最終形成市場圈定效應(yīng)。超級平臺與傳統(tǒng)企業(yè)不同的是：其競爭方式往往是在動態(tài)競爭的背景下，通過不斷地投資和并購，處于結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢地位的大型平臺將長時間內(nèi)都不會受到有效挑戰(zhàn)。具體而言，數(shù)字平臺的跨市場優(yōu)勢地位傳導(dǎo)往往是以對角兼并競爭對手上下游企業(yè)，進(jìn)而以鉗形攻勢形成對競爭對手的市場優(yōu)勢地位，進(jìn)而將競爭對手?jǐn)D出相關(guān)市場，或者是迫使相關(guān)平臺對其形成依附地位。雙邊市場中的對角兼并表現(xiàn)為某一平臺(兼并方)與其競爭性平臺的上游供應(yīng)商(被兼并方)進(jìn)行的合并，對角兼并與縱向兼并的差異體現(xiàn)在兼并雙方不存在直接產(chǎn)品交易關(guān)系。(42)曲創(chuàng)、劉洪波：《交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、平臺異質(zhì)性與對角兼并的圈定效應(yīng)》，《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)研究》2018年第2期。

資本無序擴(kuò)張的鉗形攻勢在生態(tài)競爭領(lǐng)域可以以H音樂經(jīng)紀(jì)公司進(jìn)入音樂市場，實(shí)施濫用共同市場支配地位行為、維持事實(shí)獨(dú)家和共同選擇平臺T的市場格局?jǐn)_亂競爭秩序?yàn)槔?。首先，H濫用其在華音樂信息網(wǎng)絡(luò)傳播授權(quán)市場的共同市場支配地位，分別以直接拒絕談判、拖延授權(quán)談判周期、高報價變相拒絕等方式維持與T的獨(dú)家合作，以此強(qiáng)行延續(xù)具有歧視性的音樂授權(quán)政策，維持在華多年來的高額預(yù)付金利潤；其次，H音樂經(jīng)紀(jì)公司的共同獨(dú)家授權(quán)平臺T直接在華境內(nèi)控制了大量直播平臺，直接形成了對平臺W的攻勢。這種競爭則構(gòu)成了“鉗形攻勢”，不僅使得相關(guān)生態(tài)的音樂平臺潛在進(jìn)入者受限于版權(quán)開放程度、價格以及下游直播平臺控制，只能處于觀望狀態(tài)，平臺W等既有競爭者不斷蒙受用戶數(shù)量減少的損害。這些加劇了相關(guān)市場的排除、限制競爭影響。

(二)人為制造的數(shù)據(jù)壟斷驅(qū)使平臺向管道退化

盡管包括新自由主義在內(nèi)的各種資本主義的抽象理論始終呼吁理想中的自由競爭(過程)，但對于資本家而言，壟斷所內(nèi)含的可預(yù)見性與安全性使得其對壟斷這一結(jié)果的追求從未改變。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展雖然在具體的行為表現(xiàn)上與傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)有所區(qū)別，但是資本家為追求壟斷或者寡頭獨(dú)占的強(qiáng)烈沖動并沒有改變，且競爭越激烈越是會加劇相關(guān)市場的壟斷。

平臺通過設(shè)定規(guī)則、運(yùn)用技術(shù)手段、塑造流量通道的方式進(jìn)行數(shù)據(jù)壟斷。對于互聯(lián)網(wǎng)而言，拒絕交易的競爭損害的根本邏輯在于支配地位的鞏固或傳導(dǎo)(43)寧度：《拒絕交易的反壟斷法規(guī)制——兼評〈關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南〉拒絕交易條款》，《法治研究》2021年第4期。，在數(shù)字市場中這種傳導(dǎo)以流量方式體現(xiàn)出來。相比于“數(shù)據(jù)壟斷”，“流量壟斷”則缺乏成熟的概念界定，數(shù)據(jù)更加強(qiáng)調(diào)作為一種客體存在形態(tài)，流量則強(qiáng)調(diào)一種狀態(tài)。數(shù)據(jù)壟斷機(jī)制則呈現(xiàn)出隱蔽性、局部性、靜態(tài)性特點(diǎn)。流量壟斷更加傾向于對動態(tài)壟斷狀態(tài)的維持，也因此呈現(xiàn)出公開性、全局性、動態(tài)性特點(diǎn)。流量(traffic)在日常生活、計算機(jī)科學(xué)和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭中的含義各不相同。商業(yè)競爭中的流量主要指網(wǎng)頁點(diǎn)擊量和用戶數(shù)量(44)劉佳欣：《反不正當(dāng)競爭法視角下的流量劫持——以流量劫持典型案例為分析樣本》，《法律適用》2019年第18期。，服務(wù)的受眾廣泛，進(jìn)入這個領(lǐng)域能迅速聚集大批用戶，產(chǎn)生正反饋：用戶量越大，就會有越多人關(guān)注，就會帶來“免費(fèi)”服務(wù)之外的巨大商機(jī)，特別是投放廣告的價值。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為雙邊市場的中間平臺，以提供免費(fèi)視頻、音樂、影視、游戲等內(nèi)容的方式，提高用戶的注意力、黏度和使用時間，并將其轉(zhuǎn)化為廣告收入進(jìn)行盈利，因此，流量產(chǎn)生價值。如果個體用戶可以在平臺上投入的時間是一個定值，當(dāng)一個平臺獲得一分鐘的注意力，那么其他平臺就喪失了一分鐘的訪問可能。注意力尋求者面臨著這樣的危險：新的注意力尋求者對現(xiàn)有用戶的注意力會起到分散的效果，而現(xiàn)有或新生的注意力尋求者一旦有突破性創(chuàng)新，也會起到分散現(xiàn)有用戶注意力的作用。

正如薩米爾·阿明所言，在“中心”,資本主義生產(chǎn)方式以國內(nèi)市場為基礎(chǔ)，從而趨向于排他性，在“外圍”，資本主義的發(fā)展格局將“中心”與“外圍”的特殊專業(yè)化建立在國外市場的基礎(chǔ)上，使其不可能由外部推動走向市場體系的中心。(45)[埃及]薩米爾·阿明：《世界規(guī)模的積累——欠發(fā)達(dá)理論批判》，楊明柱、楊光譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016年，第4-5頁。第一，流量壟斷使得外圍平臺服務(wù)的用戶數(shù)量龐大卻無法占據(jù)流量市場的中心位置，存在永遠(yuǎn)失去了成為中心平臺的潛在可能性；第二，被導(dǎo)流的外圍平臺的用戶成為了注意力平臺的組成部分；第三，外圍平臺產(chǎn)生的內(nèi)容數(shù)據(jù)也被中心平臺所存儲，形成了其數(shù)據(jù)資產(chǎn)；第四，通過導(dǎo)流這一行為，中心平臺獲得高額股權(quán)或者對價。譬如作為出行軟件的滴滴注冊人數(shù)超過五個億，其開發(fā)微信小程序這一行為擴(kuò)大了其市場占有份額，本質(zhì)上就是一種依附行為，使得滴滴平臺從一個潛在的中心平臺降格為外圍平臺，并成為事實(shí)上微信的功能延伸，而這種依附地位帶來的結(jié)果是微信可以在商業(yè)上獲取滴滴的內(nèi)容流量、用戶入口，坐收現(xiàn)金“流量稅”，甚至獲取上市的分紅。這種依附地位與剝削手段，使得數(shù)字市場的馬太效應(yīng)不斷增強(qiáng)，中小匹配型平臺失去了通過積累雙邊用戶進(jìn)化為注意力平臺的機(jī)會窗口，數(shù)字市場越來越呈現(xiàn)出“一家獨(dú)大”與“寡頭競爭”并存格局，這又反過來加強(qiáng)了超級平臺的“中心-外圍”體系，形成了正向循環(huán)。在這一體系下，流量通道壟斷是超級平臺對相關(guān)市場企業(yè)進(jìn)行控制、剝削的一種手段，曾經(jīng)通過依附中心平臺實(shí)現(xiàn)爆發(fā)式增長的數(shù)字平臺自我矮化為提供流量通道的入口。

流量壟斷使得生態(tài)體系內(nèi)的數(shù)據(jù)首先服務(wù)于本生態(tài)體系，作為中心的流量入口也趨向于排他的封閉以制造數(shù)據(jù)壟斷，這也使得數(shù)字平臺不斷向管道退化，更與資本擴(kuò)張高度融合，從而形成了中心對外圍的隱性剝削。

(三)算法等創(chuàng)新被數(shù)據(jù)規(guī)則所阻礙

驅(qū)動平臺協(xié)調(diào)資源配置的核心工具便是算法，提高內(nèi)容與用戶的匹配度是各類平臺在逐漸固化的數(shù)字市場中取得競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。算法通過用戶的瀏覽軌跡、點(diǎn)贊和轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容等數(shù)據(jù)判定用戶的“個人偏好”，再根據(jù)用戶的需求與偏好推送相應(yīng)的信息是抖音在騰訊與阿里形成的割據(jù)格局中脫穎而出的核心競爭力。抖音系統(tǒng)推薦功能增加了短視頻傳播內(nèi)容與受眾的交互性，提升了傳播內(nèi)容與用戶之間的匹配度，最終實(shí)現(xiàn)了傳播效率的提高。算法的這種優(yōu)勢也體現(xiàn)在包括社區(qū)團(tuán)購與外賣等線下領(lǐng)域中，以美團(tuán)公開的算法優(yōu)化標(biāo)準(zhǔn)來看，其算法優(yōu)化標(biāo)準(zhǔn)圍繞三點(diǎn)：其一，有利于配送規(guī)模的增長；其二，有利于完善盈虧結(jié)構(gòu)；其三，有利于優(yōu)化體驗(yàn)效率。(46)蔡潤芳：《技術(shù)之上的“價值之手”:對算法“物質(zhì)性”的媒介政治經(jīng)濟(jì)學(xué)追問——以美團(tuán)外賣平臺“超腦”系統(tǒng)為例》，《新聞界》2021第11期。

算法的強(qiáng)大功能意味著可以在更大程度上進(jìn)行交易撮合。隨著各類應(yīng)用的出現(xiàn)，個人的注意力已經(jīng)無法窮盡所有的選擇，而算法可以極大地反映用戶真實(shí)的需求，從而在近乎于無限的選擇中為用戶提供最佳選擇。這也構(gòu)成了撮合性平臺乃至其構(gòu)成的“中心-外圍”體系的核心競爭力——匹配的能力，這種能力意味著獲客成本降低，可以短時間內(nèi)通過占領(lǐng)相關(guān)市場進(jìn)而實(shí)現(xiàn)盈利。而拒絕融入不僅意味著用戶的流失，還意味著失去資本的青睞，作為算法運(yùn)行基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)也無法從“中心-外圍”體系中獲取。

更為嚴(yán)峻的是，后發(fā)競爭者通過直接鏈接用戶獲取用戶數(shù)據(jù)的通道被超級平臺所壟斷，這種壟斷又以法律上“三重授權(quán)原則”等數(shù)據(jù)利用規(guī)則被固定下來。(47)“三重授權(quán)原則”是指一個經(jīng)營者通過另一個經(jīng)營者開放的數(shù)據(jù)接口(OpenAPI)獲取其儲存的用戶信息時應(yīng)堅持“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”的原則。新浪訴脈脈案與騰訊訴抖音行為保全案都體現(xiàn)了這一原則。這使得個人同意下的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移幾乎不可能(48)北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2016)京 73 民終 588 號；天津市濱海新區(qū)人民法院民事裁定書(2019)津 0116 民初 2091號。，數(shù)據(jù)的跨平臺轉(zhuǎn)移成為數(shù)字平臺擴(kuò)張的工具。

在數(shù)據(jù)共享缺乏成熟機(jī)制的情況下，當(dāng)前的數(shù)據(jù)抓取行為成為算法創(chuàng)新的前提，但在實(shí)踐中數(shù)據(jù)抓取行為可以被總結(jié)為三類，并都可以在《反不正當(dāng)競爭法》框架下被“互聯(lián)網(wǎng)專條——商業(yè)秘密條款——一般條款”所完全規(guī)制。這樣造成了被高度依賴數(shù)據(jù)的算法革新成為了超級平臺的游戲。第一，公開抓取型，抓取方抓取其他平臺的公開數(shù)據(jù)，如微博用戶的內(nèi)容、領(lǐng)英用戶的公開職業(yè)信息、大眾點(diǎn)評用戶撰寫的評論，典型案例有新浪訴飯友案、HiQ訴領(lǐng)英案、大眾點(diǎn)評訴百度案；第二，過限抓取型，抓取方和平臺有合作協(xié)議，平臺向抓取方提供數(shù)據(jù)共享接口，但抓取方抓取了超出協(xié)議約定范圍的數(shù)據(jù)，或?qū)⒆ト〉降臄?shù)據(jù)用于協(xié)議超出約定的用途，典型的就有新浪訴脈脈案、騰訊訴抖音行為保全案；第三，侵入系統(tǒng)型，抓取方侵入平臺的計算機(jī)系統(tǒng)，抓取平臺非公開的數(shù)據(jù)，如谷米訴車來了案、新浪微博訴蟻坊公司案?！斗床徽?dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條適用于被抓取者遭受嚴(yán)重侵害的情形，商業(yè)秘密條款適用于不公開數(shù)據(jù)和部分公開、半公開數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)專條和商業(yè)秘密條款涵蓋范圍以外的數(shù)據(jù)抓取行為都被納入第二條一般條款的規(guī)制范圍。

用民法或者是反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制則難以回應(yīng)數(shù)據(jù)生產(chǎn)的社會意義。數(shù)據(jù)收集行為主要是為了得到關(guān)于數(shù)據(jù)主體與他人關(guān)系的群體層面了解，而不是針對了解數(shù)據(jù)主體個人。然后，這些了解的信息可以應(yīng)用于所有具有這些群體特征的個人(不僅僅是數(shù)據(jù)主體)，將集體行為的預(yù)測矮化為個人的法律權(quán)利，其在結(jié)構(gòu)上無法代表數(shù)據(jù)生產(chǎn)在群體層面的利益和效果，這反過來又使不公正的社會關(guān)系因?yàn)閿?shù)據(jù)而成為現(xiàn)實(shí)。(49)Salome Viljoen,“A Relational Theory of Data Governance”，Yale Law Journal,2021,(131):573-654.

四、破除資本、數(shù)據(jù)、流量疊加壟斷的規(guī)制路徑

由碎片化、缺乏包容度的“運(yùn)動式”監(jiān)管轉(zhuǎn)向提前明確底線、讓市場充分競爭的“回應(yīng)式”監(jiān)管。運(yùn)動式的整頓行為不是常態(tài)化的監(jiān)管，對于一個野蠻生長多年的行業(yè)，采用強(qiáng)有力的整頓以降低風(fēng)險、凈化產(chǎn)業(yè)，有其必要性，但這種必要性是建立在非常之時基礎(chǔ)上的，在一段時間的整頓之后應(yīng)該逐漸退出，給行業(yè)留出適度的發(fā)展空間。

(一)界定數(shù)字市場的結(jié)構(gòu)性平臺并應(yīng)用開放平臺原則

沙希德·巴塔和米奇·斯托爾的研究表明，在數(shù)字平臺反壟斷領(lǐng)域引進(jìn)“核心設(shè)施原則”，就可能激發(fā)創(chuàng)新。(50)Shahid B. & Mitch S., “Antitrust Enforcement Needs to Evolve for the 21st Century”,Feb.27, 2019, https://www.eff.org/deeplinks/2019/02/antitrust-enforcement-needs-evolve-21st-century.當(dāng)壟斷設(shè)施被眾多競爭對手共享、產(chǎn)能過剩、申請者以與現(xiàn)有者相同的條件尋求準(zhǔn)入時，該原則最有可能發(fā)揮作用。(51)Sidak, J. Gregory ,Lipsky & Abbott B, “Essential Facilities”, Stanford Law Review, 1999,(51):1211-1214.當(dāng)控制關(guān)鍵技術(shù)信息的主導(dǎo)公司拒絕向互補(bǔ)市場上的競爭者提供獲取該信息的許可時，這剝奪了消費(fèi)者從“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”中獲得的利益(52)Marina Lao, “Networks, Access, and‘Essential Facilities’: From Terminal Railroad to Microsoft”, SMU Law Review,2009,62(2):557-595.，《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條、第20條等以“具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者”提及了必需設(shè)施理論，即當(dāng)經(jīng)營者擁有某種其競爭者無法另行建造、開發(fā)的設(shè)施，且這項(xiàng)設(shè)施為開展市場競爭所必需，則該經(jīng)營者就有義務(wù)允許其競爭者以合理的條件使用該設(shè)施。

為此，歐盟在《數(shù)字服務(wù)法》中提出了“守門人制度”(gatekeeper)?！笆亻T人”屬于在數(shù)字市場中達(dá)到一定規(guī)模或具有一定影響的企業(yè)，因規(guī)模或市場份額較大而負(fù)有特定競爭義務(wù)，這是哈佛學(xué)派“結(jié)構(gòu)主義”的核心主張。將大型數(shù)字平臺界定為“守門人”，這類企業(yè)通常經(jīng)營一項(xiàng)核心平臺服務(wù)(網(wǎng)上中介服務(wù)、在線搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、視頻分享平臺、號碼獨(dú)立的人際溝通服務(wù)、操作系統(tǒng)、云計算、廣告服務(wù)等)，這些服務(wù)是平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸終端消費(fèi)者的通道。大型數(shù)字平臺將網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)嵌入到自己的平臺生態(tài)系統(tǒng)中，從而在數(shù)據(jù)市場占據(jù)或預(yù)期占據(jù)根深蒂固的持久地位。

通過用戶數(shù)量、規(guī)模來劃定守門人或基礎(chǔ)設(shè)施的根本是尋找數(shù)字經(jīng)濟(jì)中具有結(jié)構(gòu)性權(quán)力的“神經(jīng)中樞”數(shù)字平臺。超級平臺以流量壟斷實(shí)行數(shù)據(jù)封鎖之實(shí)，而構(gòu)建于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的反壟斷法對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的壟斷問題遭遇新的挑戰(zhàn)，因此新布蘭代斯運(yùn)動(Hipster Antitrust)呼吁徹底摒棄將消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)作為反托拉斯法的基石，而采用一種模糊的“公共利益”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，要求法院和機(jī)構(gòu)考慮各種社會和政治目標(biāo)。此外還主張將反托拉斯法的重點(diǎn)主要放在市場結(jié)構(gòu)和企業(yè)規(guī)模等簡單化的、在某些情況下長期被否定的市場表現(xiàn)的替代物上，而不是放在評估實(shí)際的反競爭效果上。(53)Dorsey, Rybnicek & Wright, “Hipster Antitrust Meets Public Choice Economics: The Consumer Welfare Standard, Rule of Law, and Rent-Seeking”, Apr. 18, 2018,https://www.competitionpolicyinternational.com/hipster-antitrust-meets-public-choice-economics-the-consumer-welfare-standard-rule-of-law-and-rent-seeking/.本文在“聯(lián)系-結(jié)構(gòu)”二分視角下將現(xiàn)有的平臺分為聯(lián)系性平臺與結(jié)構(gòu)性平臺，區(qū)分這兩類平臺的關(guān)鍵在于準(zhǔn)入門檻，比如作為典型雙邊市場的電子商務(wù)平臺的準(zhǔn)入門檻相對較低。在電子商務(wù)市場上，不僅存在淘寶，還有與之對應(yīng)的京東、拼多多等對手；而作為通訊市場的信號塔、海底電纜、微信等投入巨大且重復(fù)建設(shè)必然帶來浪費(fèi)。從兩者的差別可以總結(jié)出，聯(lián)系性平臺的門檻低于結(jié)構(gòu)性平臺，這也使得結(jié)構(gòu)性平臺一旦形成將會對整個數(shù)字市場的局部產(chǎn)生根本性影響。

對于結(jié)構(gòu)性平臺則需要應(yīng)用開放平臺原則。必需設(shè)施從根本上說是為了尋找具有結(jié)構(gòu)性地位的平臺，互聯(lián)網(wǎng)整體競爭環(huán)境也形成了“中心-外圍”的依附體系。數(shù)字市場非但不能自我修正，反而有助于創(chuàng)造和維持獨(dú)特持久的市場力量(54)Newman & John, “Antitrust in Digital Markets”, Vanderbilt Law Review,2019,72(5):1497-1561.，數(shù)字經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的突出特征是存在兩個監(jiān)管主體，形成私人監(jiān)管和公共監(jiān)管并存的雙重監(jiān)管體系，有學(xué)者就提出了政府監(jiān)管平臺企業(yè)，平臺企業(yè)監(jiān)管市場的雙重監(jiān)管體系(55)馮驊、王勇：《平臺經(jīng)濟(jì)下雙重監(jiān)管體系的分類監(jiān)管研究》，《現(xiàn)代管理科學(xué)》2018年第12期。，平臺扮演的公共產(chǎn)品提供者角色必然要求平臺本身具備公共地位，對于具有基礎(chǔ)設(shè)施屬性的流量入口類應(yīng)設(shè)置具體規(guī)則。那么對于這一類平臺而言，開放才是社會福利最大化的基礎(chǔ)，因此本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化開放義務(wù)：以開放為原則，以不開放為例外。(56)楊東、黃尹旭：《元午臺：數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷法新論》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2022年第2期。

(二)創(chuàng)新假定壟斷者測試的 SSNIP 與SSNDQ方法

在數(shù)字平臺競爭中數(shù)據(jù)的遷移性、隱私權(quán)等問題，現(xiàn)有學(xué)者提出了基于消費(fèi)者革新需要引人SSNDQ(Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality)和SSNIC(Small but Significant Non-transitoiy Increase in Cost)等分析方法，(57)陳兵：《因應(yīng)超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，《法學(xué)》2020年第2期。但這種方式更多地從消費(fèi)者體驗(yàn)和實(shí)現(xiàn)成本方面直面超級平臺的市場地位及影響力和控制力，在反壟斷執(zhí)法上依然存在一定的門檻，為此需要從現(xiàn)有SSNIP 與SSNDQ方法革新上尋找突破。

運(yùn)用SSNIP定義相關(guān)市場假定壟斷者測試，是指假設(shè)存在一個壟斷企業(yè)，此企業(yè)是所要檢驗(yàn)?zāi)繕?biāo)產(chǎn)品的唯一生產(chǎn)或銷售商，經(jīng)過一次或者數(shù)次非臨時性提價，查看消費(fèi)者有何反應(yīng)，假如消費(fèi)者不購買替代產(chǎn)品，則認(rèn)為這一產(chǎn)品市場構(gòu)成相關(guān)市場。SSNIP在界定實(shí)體相關(guān)市場時具有較大的合理性，但在界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場時存在明顯的局限性，這需要創(chuàng)新假定壟斷者測試的 SSNIP 方法以拓展其適用范圍。這體現(xiàn)在不適用于差異化商品、免費(fèi)商品和服務(wù)、非價格為主要競爭力的商品以及具有雙邊市場特征的商品上。(58)丁春燕：《論我國反壟斷法適用中關(guān)于“相關(guān)市場”確定方法的完善——兼論SSNIP方法界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場的局限性》，《政治與法律》2015年第3期。與之類似的還有SSNDQ，即“數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降”所引起的消費(fèi)者對于技術(shù)產(chǎn)品的態(tài)度：是否大量轉(zhuǎn)向另一種替代產(chǎn)品。SSNDQ和SSNIP的原理是類似的，只是前者關(guān)注的是質(zhì)量變化，后者關(guān)注的是價格變化。

對于聯(lián)系性平臺而言，可以拓展SSNIP的使用方式，通過提高平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者收費(fèi)5%～10%，參照SSNIP方式，對消費(fèi)者反映進(jìn)行觀測。在零價格市場條件下，消費(fèi)者往往享受零價格服務(wù)，其對價由雙邊市場另一邊的平臺內(nèi)經(jīng)營者增加。傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)中，價格由消費(fèi)者直接支付，當(dāng)前在部分?jǐn)?shù)字服務(wù)中消費(fèi)者享受免費(fèi)服務(wù)，其服務(wù)由平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)，那么通過改變平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的服務(wù)費(fèi)用，看是否會造成平臺市場內(nèi)平臺內(nèi)經(jīng)營者大幅出走后果。第一步，選取聯(lián)系性市場，通常情況下包括反壟斷審查密切關(guān)注的平臺(如淘寶、拼多多、京東)，提供聯(lián)系性市場的平臺經(jīng)營者被假定為壟斷者；第二步，假定平臺壟斷者在該市場中小幅(通常為5%～10%)、非暫時性(暫為一個季度)地提升對平臺內(nèi)經(jīng)營者的中介服務(wù)收費(fèi)；第三步，平臺經(jīng)營者服務(wù)價格上升后，該平臺內(nèi)的經(jīng)營者轉(zhuǎn)向其他替代平臺，或全行業(yè)出現(xiàn)價格明顯上漲，則該平臺就構(gòu)成相關(guān)市場；反之則不構(gòu)成相關(guān)市場。

對于結(jié)構(gòu)性平臺而言，則需要拓展SSNDQ的適用條件，特別是對作為結(jié)構(gòu)性平臺所構(gòu)筑的生態(tài)體系中各類平臺，短暫地降低其服務(wù)。譬如，對比封禁滴滴小程序在微信的入口、或者是微信中京東的卡片鏈接增加跳轉(zhuǎn)次數(shù)直至與淘寶鏈接齊平，進(jìn)而觀察滴滴或者是京東的點(diǎn)擊率與銷量，如果作為依附于結(jié)構(gòu)性平臺的平臺用戶數(shù)量或者是使用量大幅下降，則說明結(jié)構(gòu)性平臺構(gòu)成了對相關(guān)市場的壟斷；反之則不構(gòu)成對相關(guān)市場壟斷。

(三)以兩個創(chuàng)新打破資本堵塞的算法演化通道

所謂數(shù)據(jù)抓取，是指企業(yè)運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)自動抓取互聯(lián)網(wǎng)上的數(shù)據(jù)，有選擇性地下載并存儲互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)資源的行為。對于互聯(lián)網(wǎng)而言，各類聯(lián)系性平臺本質(zhì)上都是搜索引擎的變體，通過對于互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)布的信息搜集，以實(shí)現(xiàn)對于用戶的信息的篩選與獲取。這種對于互聯(lián)網(wǎng)信息的網(wǎng)絡(luò)爬蟲雖并非搜索引擎類爬蟲，但二者的技術(shù)原理相同：只要符合HTTP協(xié)議和HTML數(shù)據(jù)規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)爬蟲都可以通過訪問相關(guān)平臺網(wǎng)頁而訪問平臺服務(wù)器。

以湖南蟻坊軟件股份有限公司(以下簡稱“蟻坊公司”)與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(以下簡稱“新浪微博”)不正當(dāng)競爭糾紛上訴案為例。本案中蟻坊公司與新浪微博的爭議焦點(diǎn)就在于蟻坊公司其抓取、存儲、分析微博平臺中被服務(wù)器存儲和發(fā)出且用戶無法獲取、識別和理解的后端數(shù)據(jù)是否具有正當(dāng)性。最終本案蟻坊公司敗訴，但2021年湖南蟻坊軟件股份有限公司隨即針對新浪微博拒絕許可數(shù)據(jù)行為構(gòu)成壟斷而提起訴訟，提出微博作為相關(guān)市場的支配者，拒絕數(shù)據(jù)交易的行為構(gòu)成了《反壟斷法》第17條具有市場支配地位的經(jīng)營者絕對禁止的拒絕交易行為。這一案件也被稱為“數(shù)據(jù)壟斷第一案 ”，雙方的爭議就在于新浪微博所控制的數(shù)據(jù)是否應(yīng)當(dāng)對上下游企業(yè)進(jìn)行交易。

以兩個創(chuàng)新判斷數(shù)據(jù)抓取行為的正當(dāng)性：衡量被抓取者對數(shù)據(jù)的創(chuàng)新性加工程度與抓取者對抓取數(shù)據(jù)使用的創(chuàng)新程度判斷數(shù)據(jù)抓取行為的正當(dāng)性。2021年初全國人大常委會對社會公布《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》(以下簡稱《修正草案》)廣泛征求意見，其中最值得關(guān)注的就是在總則立法目的增加了“鼓勵創(chuàng)新”這一表述，這也是多年學(xué)界持續(xù)呼吁在《反壟斷法》修改中對創(chuàng)新這一立法目的的有力的回應(yīng)。(59)參見楊東:《論反壟斷法的重構(gòu):應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)》,《中國法學(xué)》2020年第3期。筆者團(tuán)隊2018年1月發(fā)布《數(shù)據(jù)壟斷法律問題研究報告》(2018年1月)、《互聯(lián)網(wǎng)平臺新型壟斷行為的法律規(guī)制研究報告》(2019年5月)、《數(shù)據(jù)競爭的國際執(zhí)法案例與啟示研究報告》，呼吁《反壟斷法》立法目的增加鼓勵創(chuàng)新的條款，以應(yīng)對數(shù)字平臺的數(shù)據(jù)和流量壟斷問題。因此，可以以兩個創(chuàng)新判斷數(shù)據(jù)抓取行為的正當(dāng)性：一是被抓取者對數(shù)據(jù)的創(chuàng)新性加工程度如何。創(chuàng)新性加工程度越高則被抓取者對數(shù)據(jù)享有的權(quán)益就應(yīng)受到越強(qiáng)的保護(hù)。如“淘寶訴美景案”中，法院就指出：由于“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品是淘寶對其用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行深度加工的產(chǎn)物，故淘寶對其享有獨(dú)立的財產(chǎn)性權(quán)益，美景直接盜用的行為顯然違法(60)浙江省杭州市中級人民法院民事判決書，(2018)浙01民終7312號。；“360 訴百度濫用 Robots 協(xié)議案”中，百度作為搜索引擎只負(fù)責(zé)搜索信息，故法院認(rèn)為百度不應(yīng)當(dāng)濫用 Robots協(xié)議而禁止 360 搜索引擎的抓取行為。(61)北京市高級人民法院民事判決書，(2017)京民終487號。二是抓取者對抓取數(shù)據(jù)使用的創(chuàng)新程度越高，則其對數(shù)據(jù)的分析、開發(fā)能力更強(qiáng)，對社會的貢獻(xiàn)更大。因此，抓取者使用數(shù)據(jù)的創(chuàng)新性和其不正當(dāng)性呈負(fù)相關(guān)性。

“三重授權(quán)”和“《反不正當(dāng)競爭法》框架下”互聯(lián)網(wǎng)專條-商業(yè)秘密條款-一般條款”在法律上形成的數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)制已經(jīng)在事實(shí)上阻礙了算法創(chuàng)新所需要的數(shù)據(jù)流動，因而必須在《反壟斷法》的修改中通過“鼓勵創(chuàng)新”對現(xiàn)有的數(shù)據(jù)壟斷問題加以化解。以當(dāng)前對于新浪微博運(yùn)營微博平臺為例，其公開展示的前端數(shù)據(jù)一方面屬于用戶的創(chuàng)造，微博缺乏創(chuàng)新加工；另一方面蟻坊公司的鷹擊系統(tǒng)則利用抓取行為創(chuàng)新了微博前端數(shù)據(jù)的用法。本案符合《反壟斷法》修改的方向，從鼓勵各類中小型企業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，可以在保障用戶隱私不被侵犯的前提下賦予其合法性。

結(jié) 論

數(shù)字市場的資本無序擴(kuò)張存在一個內(nèi)生的邏輯關(guān)系：壟斷數(shù)據(jù)是因，流量壟斷是果，而背后主導(dǎo)壟斷的是資本的無序擴(kuò)張。這需要從時間與空間兩個方面認(rèn)識其危害性：我們需要警惕資本在追求增值的過程中不斷加速，拋棄、扼殺算法創(chuàng)新與商業(yè)模式革新，推動資本脫實(shí)向虛，塑造數(shù)字經(jīng)濟(jì)泡沫；市場中生產(chǎn)者與消費(fèi)者的直接溝通會削弱流通組織的地位與功能，因此流通組織天然傾向與把生產(chǎn)與消費(fèi)在空間與時間上進(jìn)行隔離，不惜通過平臺生態(tài)自我封閉、割裂統(tǒng)一大市場，甚至在空間上促使我國生產(chǎn)鏈外移，使得平臺經(jīng)濟(jì)滑向買辦經(jīng)濟(jì)。

王業(yè)不偏安，中華民族偉大復(fù)興絕不可能幻想寄托于海外大國的仁慈與道德之上?！拔覀円吹?，同世界數(shù)字經(jīng)濟(jì)大國、強(qiáng)國相比，我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)大而不強(qiáng)、快而不優(yōu)。還要看到，我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)在快速發(fā)展中也出現(xiàn)了一些不健康、不規(guī)范的苗頭和趨勢，這些問題不僅影響數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，而且違反法律法規(guī)、對國家經(jīng)濟(jì)金融安全構(gòu)成威脅，必須堅決糾正和治理?！?62)習(xí)近平：《不斷做強(qiáng)做優(yōu)做大我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)》，《求是》2022年第2期。流通組織的發(fā)展是深度開發(fā)國內(nèi)市場的驅(qū)動力，但也必須認(rèn)識到攜數(shù)據(jù)與流量入口的資本脫實(shí)向虛，塑造互聯(lián)網(wǎng)泡沫的沖動，維護(hù)數(shù)字市場在內(nèi)的統(tǒng)一大市場，警惕平臺經(jīng)濟(jì)滑向買辦經(jīng)濟(jì)，防范資本無序擴(kuò)張和反壟斷永遠(yuǎn)在路上！