杜麗謀

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，商業(yè)秘密已成為企業(yè)的核心發(fā)展因素，企業(yè)的主要生命線。在激烈的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境中，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展以及中小企業(yè)的成功，都離不開(kāi)保護(hù)好商業(yè)秘密。如果公司的商業(yè)秘密被泄露或被盜，則會(huì)對(duì)公司造成嚴(yán)重和無(wú)法估量的損失，導(dǎo)致長(zhǎng)期浪費(fèi)人員投資和資本投資。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展很高的西方發(fā)達(dá)國(guó)家，在長(zhǎng)期建立了貿(mào)易秘密的保護(hù)，然而，當(dāng)時(shí)，我國(guó)仍處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)期間，因此，我國(guó)大多數(shù)公司在早期沒(méi)有注意商業(yè)信息的自我保護(hù)。經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革之后，我國(guó)大多數(shù)企業(yè)逐漸意識(shí)到商業(yè)秘密保護(hù)的重要性，開(kāi)始執(zhí)行一系列關(guān)于保護(hù)商業(yè)秘密的實(shí)際行動(dòng)。

通過(guò)實(shí)施國(guó)家品牌戰(zhàn)略，逐步建立健全適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國(guó)家名牌發(fā)展體制，逐步培植一批在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)具備較強(qiáng) 競(jìng)爭(zhēng)力的國(guó)家名牌產(chǎn)品和名牌企業(yè)，逐步完成由工業(yè)集聚區(qū)向品牌集群的過(guò)渡，讓國(guó)家名牌產(chǎn)品成為我省經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的主要支 撐。企業(yè)商業(yè)秘密是促進(jìn)企業(yè)品牌化發(fā)展的關(guān)鍵因素。要推動(dòng)企業(yè)品牌進(jìn)一步發(fā)展壯大，就必須強(qiáng)化對(duì)商業(yè)秘密的立法保障。

商業(yè)秘密保護(hù)內(nèi)涵

商業(yè)秘密的保護(hù)是指在參與公司活動(dòng)的過(guò)程中，基于就業(yè)合同的規(guī)定以及權(quán)力和責(zé)任的范圍，就業(yè)合同工作在此之前或之后具有很強(qiáng)的保護(hù)合同的終止。法律限制的影響，工人必須遵守就業(yè)合同的相關(guān)要求，不得泄漏公司商業(yè)秘密，并且不得使用商業(yè)秘密作為個(gè)人收益的手段。中國(guó)政府部門始終非常重視保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，并與許多部門一起制定了一個(gè)非常全面的法律制度。而《中華民國(guó)合作法》《我國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企 業(yè)法》《中華民國(guó)律師法》《中國(guó)刑事訴訟法通例》《中華民國(guó)鼓勵(lì)科學(xué)技術(shù)成果法》等一系列法規(guī)，均在不同的方面對(duì)商業(yè)秘 密保護(hù)作出了規(guī)定。

作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要部分，商業(yè)秘密的司法保障也日益受到重視。能夠?yàn)楣咎峁┲卮笮б娴臒o(wú)形資產(chǎn)，通常具備特定的壟斷性，能夠使公司在特定時(shí)間內(nèi)在某一專門領(lǐng)域獲取巨大的收益。這就是為什么商業(yè)秘密對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手極具誘惑力的原因，這 將不可避免地導(dǎo)致灰市和黑市的出現(xiàn)。這意味著來(lái)自各個(gè)競(jìng)爭(zhēng)鏈的公司、個(gè)人和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可能會(huì)使用不適當(dāng)?shù)氖侄?，進(jìn)行灰色市場(chǎng)和黑市交易。未來(lái)，在日益激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，我們可以想象，隨著我國(guó)法律制度的日益完善，我們將面臨越來(lái)越多的、難以防范的商業(yè)秘密盜竊。所以，怎樣合理地運(yùn)用合法武器來(lái)保護(hù)企業(yè)秘密，就成了每個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)成員必須仔細(xì)思考的問(wèn)題。為保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)人的合法權(quán)益，為保障社會(huì)正規(guī)經(jīng)濟(jì)秩序，運(yùn)用法制武器已成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的必要要求。

商業(yè)秘密的法律特征

各個(gè)國(guó)家對(duì)商務(wù)保密的含義都有不同的理解。世貿(mào)組織《與國(guó)際貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）將此稱作"非公開(kāi)信息 "。美國(guó)政府的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》中界定了"任何具有足夠價(jià)值和機(jī)密性的信息，可用作商務(wù)活動(dòng)或其他業(yè)務(wù)并提供現(xiàn)實(shí)或可能的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)”。是指可以向權(quán)利人提供經(jīng)濟(jì)收益、具備實(shí)用價(jià)值、受權(quán)利人保密的信息技術(shù)和商業(yè)信息?！?/p>

雖然我國(guó)商務(wù)保密工作的具體含義因各國(guó)法律而異，但對(duì)我國(guó)商務(wù)保密工作本質(zhì)特性的決定卻基本一致。商務(wù)保密工作意識(shí) 、價(jià)值觀與創(chuàng)新精神是我國(guó)商務(wù)保密工作的三個(gè)主要法律特性?！北Ｃ芄ぷ鳌笔侵感畔?nèi)容應(yīng)當(dāng)被視為商務(wù)秘密，需要進(jìn)行保密工作，權(quán)力人對(duì)該信息內(nèi)容采用適當(dāng)?shù)纳虅?wù)保密工作舉措。信息內(nèi)容的”保密工作”是商務(wù)機(jī)密的基礎(chǔ)，采用保密工作舉措是絕密的基礎(chǔ)?！鄙鐣?huì)人生價(jià)值”是指信息內(nèi)容成為商務(wù)機(jī)密，能夠?yàn)闄?quán)力人提供實(shí)際或可能存在的利益，具備相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)性。其中的競(jìng)爭(zhēng)力包含經(jīng)濟(jì)性和競(jìng)爭(zhēng)力?！眲?chuàng)新性”是指成為商業(yè)秘密的信息內(nèi)容已經(jīng)走進(jìn)了公共領(lǐng)域或者不為公民所知悉，并且具備了相關(guān)的創(chuàng)造性或者新穎性，信息應(yīng)該有點(diǎn)難以理解和不清楚。

商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬

商業(yè)秘密的使用權(quán)是指誰(shuí)掌握商業(yè)秘密、誰(shuí)運(yùn)用了它，及其所產(chǎn)生的收入怎么分成的問(wèn)題。盡管中國(guó)現(xiàn)有立法對(duì)此并沒(méi)有明文規(guī)定，但是仍可根據(jù)《刑法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等與科學(xué)技術(shù)成果所有權(quán)密切相關(guān)的法規(guī)，來(lái)確認(rèn)對(duì)商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（1）職務(wù)性質(zhì)商業(yè)秘密，屬于法人。財(cái)務(wù)機(jī)密，是指公司員工在履行職責(zé)過(guò)程中產(chǎn)生的商業(yè)秘密，要求公司傾注巨大的人力、 物力、財(cái)力，包括科學(xué)決策、集中智力和長(zhǎng)遠(yuǎn)經(jīng)驗(yàn)積累。企業(yè)。負(fù)責(zé)公司商業(yè)秘密開(kāi)發(fā)工作的人員盡管付出了巨大的辛勞，但對(duì) 公司的報(bào)酬仍然是合理的。所以，有關(guān)職務(wù)性質(zhì)的商業(yè)秘密應(yīng)該歸屬企業(yè)。

（2）非服務(wù)性商業(yè)秘密屬于個(gè)人。這些商業(yè)秘密是個(gè)人利用自身的工作以外的專業(yè)知識(shí)和物質(zhì)條件產(chǎn)生的，與工作無(wú)關(guān)，因此 商業(yè)秘密必須是個(gè)人的。

（3）指員工在正常工作之外運(yùn)用組織條件或經(jīng)驗(yàn)而開(kāi)發(fā)的商業(yè)秘密，原則上由職工自己擁有。在提供合理回報(bào)的前提下，優(yōu)先 運(yùn)用商業(yè)秘密。單位和勞動(dòng)者之間就商業(yè)秘密權(quán)歸屬問(wèn)題另有協(xié)議的，必須執(zhí)行。

（4）多人合作的商業(yè)秘密，屬于開(kāi)發(fā)者個(gè)人所有。這些財(cái)務(wù)秘密在實(shí)質(zhì)上是共同財(cái)產(chǎn)，但卻比一般的共享財(cái)富更難劃分。因?yàn)?共有只能是共享，并且由于分股無(wú)法共享，故有必要探討收益分配方法。事先有協(xié)議的，根據(jù)協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行使用與收益；沒(méi)有協(xié)議內(nèi)容的，任何一方都擁有商業(yè)秘密的權(quán)利，但利益歸用戶所有。不過(guò)，商業(yè)秘密的處分必須共同所有者的批準(zhǔn)，利潤(rùn)由共同所有者負(fù)擔(dān)。

（5）受托商業(yè)秘密的所有權(quán)由各方協(xié)商決定，合同尚未規(guī)定的，歸受托管理責(zé)任擁有。這些商業(yè)秘密是通過(guò)委托開(kāi)發(fā)合同提供的，委托管理責(zé)任把要求解決的技術(shù)或服務(wù)問(wèn)題提供給受托管理責(zé)任進(jìn)行研究，委托管理責(zé)任承擔(dān)一定的服務(wù)費(fèi)。屬于約定事項(xiàng) ，宜先適用與所有權(quán)約定相關(guān)的條款。沒(méi)有約定權(quán)屬或約定不具體的，商業(yè)秘密歸屬委托管理責(zé)任，托管者有權(quán)利用該商業(yè)秘密。

在當(dāng)今國(guó)際化公平競(jìng)爭(zhēng)格局形成與國(guó)內(nèi)創(chuàng)新發(fā)展潮流的大背景下，另一方面，世界各國(guó)公司均已將人才培養(yǎng)作為核心競(jìng)爭(zhēng)力所在，但在人才培養(yǎng)引入過(guò)程中往往隱含著觸犯商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)實(shí)中許多企事業(yè)單位在關(guān)注人員技能背景的同時(shí)，卻忽視了其所自帶的技能、方法和數(shù)據(jù)等信息是否陷入了商業(yè)秘密的領(lǐng)域，并由此在國(guó)內(nèi)外引發(fā)了許多侵犯商業(yè)秘密的爭(zhēng)議。但是，由于全球經(jīng)濟(jì)、技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，在軍事轉(zhuǎn)民用、科學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)移和國(guó)內(nèi)外經(jīng)貿(mào)、國(guó)際科技交流等方面都融合了國(guó)家安全的問(wèn)題，這加大了商業(yè)秘密保護(hù)工作的難度。所以，公司如果能夠形成牢固的對(duì)商業(yè)秘密與國(guó)家安全的保護(hù)意識(shí)，并能夠合理甄別商業(yè)秘密，不 但可以為公司在國(guó)內(nèi)有關(guān)商業(yè)秘密的糾紛案件中抵御訴訟風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)盡早建立好公司內(nèi)部的管理防御機(jī)制與應(yīng)訴策略，還可以為我國(guó)財(cái)經(jīng)、民生領(lǐng)域的國(guó)家安全增添保證。在當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于專業(yè)性比較強(qiáng)的國(guó)家財(cái)務(wù)機(jī)密的認(rèn)定，主要依賴鑒定中心的意見(jiàn)，但是目前與我國(guó)國(guó)家財(cái)政秘密有關(guān)的鑒定中心卻普遍處在沒(méi)有統(tǒng)一內(nèi)部管理體系，人員各自為戰(zhàn)的狀況。存在著這些現(xiàn)狀的原因如下：一是機(jī)構(gòu)種類繁雜，除法院、檢察機(jī)關(guān)和司法主管部門所認(rèn)定的機(jī)構(gòu)，以及部分社會(huì)組織，整體沒(méi)有統(tǒng)一的內(nèi)部管理體系，包括人員準(zhǔn)入、培訓(xùn)規(guī)定等，因此實(shí)際中存在認(rèn)定專家可能是臨時(shí)受聘者等，認(rèn)定人資格各異、良莠不齊的狀況；二是沒(méi)有統(tǒng)一的業(yè)內(nèi)自律機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度，也沒(méi)有有效領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督管理；三是由于沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)， 可能造成一個(gè)案件由不同機(jī)構(gòu)評(píng)估，同時(shí)提交多個(gè)鑒定結(jié)論，結(jié)果之間標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一或沖突的情形，不但加大了審判的負(fù)累性，還降低了鑒定結(jié)果的可信力和公信度，嚴(yán)重侵犯了司法公正和司法權(quán)威。幾年來(lái)這種混亂狀況一直掣肘著商業(yè)秘密的司法確認(rèn)工作，是業(yè)界內(nèi)有目共睹的痛點(diǎn)，因此急需建立規(guī)范統(tǒng)一、結(jié)論權(quán)威的鑒定中心。

一是企業(yè)人才經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)巨大。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前中國(guó)侵犯商業(yè)秘密案例百分之八十以上均牽涉企業(yè)雇員和前職工，且涉案 人員多集中于企業(yè)高層管理人員職務(wù)和重要技術(shù)職位，且涉案人員學(xué)歷水平一般較高。由此可見(jiàn)，技術(shù)流動(dòng)已成為公司商業(yè)秘密 泄密的主要途徑。比如，在杭州一個(gè)民營(yíng)企業(yè)從操作技術(shù)人員到企業(yè)的技術(shù)主管幾乎全部跳槽至競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手企業(yè)。民企如此，民營(yíng) 企業(yè)也遭遇了類似的困境，以中國(guó)化工行業(yè)某家大型央企為例，該公司近幾年掌握企業(yè)技術(shù)機(jī)密的專業(yè)科研人員及辭職、跳槽人 員就達(dá)到了八十多人（潘勝，2019）。由此可見(jiàn)，公司商業(yè)秘密雖能給權(quán)利人提供切實(shí)的經(jīng)濟(jì)收益，但是當(dāng)知曉公司商業(yè)秘密的人員 自立門戶或在同一公司之間流通時(shí)，這些問(wèn)題就將成為必然的。二是介質(zhì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。公司商業(yè)秘密介質(zhì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)主要涉及物理存儲(chǔ)設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)電子文件傳輸、利用、銷毀垃圾處理、從外界以電子傳播形態(tài)盜取公司商業(yè)秘密、發(fā)表文章以及通過(guò)媒介傳播泄秘信息等。三是合作經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。同公司合作人員在技術(shù)交換、技術(shù)對(duì)外實(shí)施轉(zhuǎn)化利用、商務(wù)洽談、簽訂、解約等流程中面臨商業(yè)秘密暴露經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

合理解釋”盜竊””賄賂””欺詐””電子侵入”等非法獲取方式

《刑事法典》第219條第1款，第1款規(guī)范了“枚舉+最終結(jié)果”模型中非法獲得商業(yè)秘密的行為，主要包括“盜竊，賄賂，欺騙，脅迫，電子侵入或別人的糟糕做法”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬驯恍薷囊詣h除原始條款中的表達(dá)式“賄賂”，并添加“賄賂，欺騙，竊聽(tīng)”等行為。要了解行為模式的上述描述，必須與先前和后續(xù)法規(guī)和相關(guān)的司法解釋結(jié)合進(jìn)行。首先，合理地劃分“盜竊”和“電子侵入”的范圍。根據(jù)《解釋三》第3款的規(guī)定，“使用非法副本，未經(jīng)授權(quán)使用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)或其他竊取商業(yè)秘密的方法”被確認(rèn)為“盜竊”商業(yè)秘密。這種解釋預(yù)測(cè)刑法準(zhǔn)則被修改，包括在這一罪行的違法說(shuō)明中包含“電子侵入”。當(dāng)“電子入侵”已被納入刑法時(shí)，解釋條款中的“盜竊”的含義應(yīng)狹隘地解釋，并且應(yīng)該解釋“使用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)未經(jīng)許可授權(quán)”竊取商業(yè)秘密的行為。作為“電子侵入”，而“非法復(fù)制”仍然屬于合法知識(shí)后的非法盜竊，并被視為盜竊。此外，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和其他法律法規(guī)之前，不澄清“電子侵入”的特定含義，這種犯罪中“電子侵入”的解釋可能是指非法獲取數(shù)據(jù)系統(tǒng)的 “入侵”。計(jì)算機(jī)信息。 《刑法》第285條的數(shù)據(jù)，并突出了他行為的“非法行為”。

完善商業(yè)秘密的司法訴訟程序

如上所述，由于其自身的特殊性，我國(guó)現(xiàn)行的工業(yè)秘密保護(hù)不能適用于其他法律程序，需要有一套自己的程序?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等商業(yè)秘密的程序性保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此，商業(yè)秘密保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急是出臺(tái)商業(yè)秘密保護(hù)特別法，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行專門的規(guī)范和保護(hù)，制度化、制度化。在專門的商業(yè)秘密保護(hù)法中，我們可以借鑒和借鑒我國(guó)的著作權(quán)法、商標(biāo)法等制度設(shè)計(jì)。許可使用的范疇，特別是法律措施和執(zhí)法的范疇，是保護(hù)中不可或缺的一環(huán)。商業(yè)秘密，涉及訴訟前和訴訟期間的商業(yè)秘密保護(hù)。商業(yè)秘密單行法可以使商業(yè)秘密的保護(hù)制度化，單行法的制定可以保持與其他著作權(quán)和專利保護(hù)的一致性和完整性。目前，我國(guó)正在制定單獨(dú)的專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，希望能改變目前商業(yè)秘密保護(hù)的短板。

建構(gòu)立法與司法之間的功能秩序

科技的進(jìn)步往往比我們預(yù)想中更快，面對(duì)犯罪手段日新月異的發(fā)展態(tài)勢(shì)，立法的開(kāi)放性與司法的能動(dòng)性并軌運(yùn)行，有利于構(gòu)建立法與司法之間的功能秩序，即在不損害刑法權(quán)威的前提下最大化地回應(yīng)數(shù)字技術(shù)發(fā)展給刑法適用帶來(lái)的挑戰(zhàn)。突破刑法規(guī)定的 含義解釋與適用刑法，與罪刑法定原則相抵牾，具有破壞刑事法治的風(fēng)險(xiǎn)，不符合刑法的正義性。面對(duì)社會(huì)生活中發(fā)生的比刑法規(guī)定中已有罪名更為嚴(yán)重的法益侵害行為，刑法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，不能對(duì)其定罪處罰，則是另外一種刑法的不正義。從立法和司法雙方的最佳功能秩序上來(lái)說(shuō)，保證了刑事立法一定程度的開(kāi)放性，賦予了司法官在運(yùn)用刑事案件中的一定能力，并鼓勵(lì)了司法工作人員 在運(yùn)用刑事案件中時(shí)主動(dòng)闡釋、合理闡述，以保證司法裁判所實(shí)現(xiàn)了立法效益和社會(huì)效應(yīng)的統(tǒng)一，有利于建構(gòu)刑法及時(shí)回應(yīng)社會(huì) 變遷的靈動(dòng)反應(yīng)機(jī)制。就此而言，即使立法者需要增設(shè)新罪名，以回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)的新挑戰(zhàn)，也需要克服刑法立法過(guò)于機(jī)械 、僵硬的弊端，保持一定的開(kāi)放性，以為司法人員進(jìn)行能動(dòng)解釋提供規(guī)范前提。司法機(jī)關(guān)密切結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)生的不同領(lǐng)域、不同環(huán)節(jié)，根據(jù)具體情勢(shì)的變化適時(shí)對(duì)"復(fù)制發(fā)行"、"以營(yíng)利為目的"、侵犯著作權(quán)犯罪對(duì)象、信息傳播認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等立足于個(gè)罪的保護(hù)法益，重視擴(kuò)大解釋在立法與司法之間功能秩序建構(gòu)中的積極意義，把數(shù)字作品、人工智能作品等納入具有著作權(quán)的作品之列。

由于我國(guó)沒(méi)有專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，商業(yè)秘密的保護(hù)必須分散在其他法律法規(guī)中，無(wú)法建立系統(tǒng)化、系統(tǒng)化的維護(hù)機(jī)制。它必須由特殊的商業(yè)秘密保護(hù)法來(lái)處理。我國(guó)應(yīng)盡快制定單獨(dú)的商業(yè)秘密保護(hù)法，發(fā)達(dá)國(guó)家和歐美等先進(jìn)地區(qū)的商業(yè)秘密保護(hù)立法經(jīng)驗(yàn)值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。制定專門的商業(yè)秘密保護(hù)法是必然的歷史趨勢(shì)。中國(guó)應(yīng)在借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，單獨(dú)制定和實(shí)施更適合我國(guó)國(guó)情的商業(yè)秘密保護(hù)法。

（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]金雅珮.商業(yè)秘密保護(hù)中競(jìng)業(yè)限制之經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款的設(shè)計(jì)及適用[D].華東政法大學(xué)，2019.

[2]和曉科.侵害商業(yè)秘密所致實(shí)際損失的計(jì)算[D].華東政法大學(xué)，2019.

[3]王紅梅.實(shí)務(wù)中商業(yè)秘密與專利權(quán)保護(hù)的選擇與銜接[J].法制與經(jīng)濟(jì)， 2019（12）：21-22.