王觀法

“兩標(biāo)并一標(biāo)”“三標(biāo)并一標(biāo)”兩種招標(biāo)模式的由來

由于PPP項目投資金額動輒以億元起，回報率低，回報周期長，從目前的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，PPP項目的年平均收益率是6%-8%，平均運作周期是20年；政府方、社會資本方與金融機構(gòu)等參與方眾多；全生命周期管理難度大，對社會資本方吸引力不強，因此，社會資本方在競標(biāo)PPP項目時，同時獲得項目施工承包權(quán)是必然的選擇。這是“兩標(biāo)并一標(biāo)”、甚至包括同時獲得建設(shè)用地使用權(quán)在內(nèi)的“三標(biāo)并一標(biāo)”，兩種招標(biāo)模式出現(xiàn)的內(nèi)在動因。

從社會資本方的角度，PPP項目先后經(jīng)歷三個階段：投資與融資、建設(shè)與運營、收益與項目結(jié)束。在這三個階段中，政府方控制了兩個重要環(huán)節(jié)：以競爭性方式選定社會資本方和工程實際建設(shè)方。在這兩個環(huán)節(jié)中，如果政府方都分別通過招標(biāo)等方式選定社會資本方和工程建設(shè)方，不可避免會延長項目的建設(shè)周期，造成資源的重復(fù)浪費。

PPP模式于2014年后引入我國。2011年12月國務(wù)院頒布的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》提供了一條“兩標(biāo)并一標(biāo)”“搭便車”的法律途徑。根據(jù)其第九條第一款第三項，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進行工程建設(shè)項目的另行招標(biāo)。該條例雖歷經(jīng)2017年、2018年和2019年三次修改，但上述“不另行招標(biāo)”的相關(guān)規(guī)定卻保留至今。由此，該條例一直被視為PPP模式下“兩標(biāo)并一標(biāo)”招標(biāo)的法律基礎(chǔ)。實踐中，由于招標(biāo)活動必須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的規(guī)定，編制招標(biāo)文件、發(fā)布招標(biāo)公告、接受投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等過程中，政府方必須全過程參與、履行指責(zé)，需要付出大量時間成本，因此，“兩標(biāo)并一標(biāo)”模式也受到了政府方的廣泛歡迎。在“兩標(biāo)并一標(biāo)”的基礎(chǔ)上，由于新建PPP項目往往需要使用新的建設(shè)場地，而在我國現(xiàn)行土地制度下，獲取土地使用權(quán)除一部分公用設(shè)施外，都要通過招拍掛方式取得。將建設(shè)土地使用權(quán)、社會資本方、項目承包商三者合并招標(biāo)，便誕生了俗稱“三標(biāo)并一標(biāo)”的招標(biāo)模式。

當(dāng)前兩種招標(biāo)模式面臨的難題

“兩標(biāo)并一標(biāo)”法律依據(jù)不全備

正如上述，“兩標(biāo)并一標(biāo)”的適用前提之一是項目內(nèi)容必須是特許經(jīng)營項目，但PPP項目的范圍和內(nèi)容要大于特許經(jīng)營項目，因此就產(chǎn)生了大量性質(zhì)不屬于特許經(jīng)營的PPP項目，運用“兩標(biāo)并一標(biāo)”缺乏法律依據(jù)的難題。

特許經(jīng)營項目分兩大類，政府特許經(jīng)營（Concession）和商業(yè)特許經(jīng)營（Franchise）。招投標(biāo)法律意義上的特許經(jīng)營只能是政府特許經(jīng)營，由政府通過公開招標(biāo)方式選定提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者。相較于PPP模式，特許經(jīng)營模式較早被引入了我國，并得到了完善。2004年3月，建設(shè)部第一次在國內(nèi)頒布了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設(shè)部令第126號）。2015年，國家發(fā)展改革委、 財政部、中國人民銀行等六部門聯(lián)合頒布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（六部委令第25號，以下簡稱“六部委25號令”），對特許經(jīng)營模式作了較為詳盡的規(guī)范。其第三條規(guī)定：“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)?！苯Y(jié)合該辦法頒布的背景和內(nèi)容，政府特許經(jīng)營的要義是政府授權(quán)民營資本或外資在原先因“玻璃門”等經(jīng)營受限的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，被準予“登堂入室”。

PPP模式的出現(xiàn)時間要晚于特許經(jīng)營。2014年6月，國務(wù)院辦公廳頒布的《關(guān)于加強城市地下管線建設(shè)管理的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2014〕27號）是第一份提及PPP概念的中央政府文件。2014年11月，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》第九條明確提出了要建立健全政府和社會資本合作（PPP）機制。據(jù)此，財政部于同年11月發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號，現(xiàn)已失效）；同年12月，國家發(fā)展改革委發(fā)布了《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）。這一系列規(guī)范性文件確立了PPP模式的官方身份。

對比特許經(jīng)營和PPP模式的規(guī)范性文件，可發(fā)現(xiàn)PPP模式適用范圍更廣，除包括政府特許經(jīng)營項目外，還包括政府購買服務(wù)、與社會資本方的股權(quán)合作等方式。由于特許經(jīng)營項目具有經(jīng)營性，因此也決定了它只適用于具有直接產(chǎn)生現(xiàn)金流的項目，而現(xiàn)實中還有大量的城市管網(wǎng)融資建設(shè)、海綿城市、土壤修復(fù)等項目，項目本身無法直接產(chǎn)生現(xiàn)金流，不具備可持續(xù)經(jīng)營性的特點，只能依靠政府投資資金購買其產(chǎn)品或服務(wù)，因而這類項目不適用特許經(jīng)營模式?，F(xiàn)階段，這類項目雖在財政部PPP項目庫中占一定比例，不過，由于不是特許經(jīng)營項目，不能適用《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條中的“兩標(biāo)并一標(biāo)”。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》屬于國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，對公權(quán)力來說，“法無授權(quán)即禁止”。故雖然“兩標(biāo)并一標(biāo)”有國家發(fā)展改革委、財政部的規(guī)范性文件支持，但其始終存在缺乏法律依據(jù)的“先天缺陷”。

各部委關(guān)于“兩標(biāo)并一標(biāo)”的規(guī)定不一致，導(dǎo)致各參與方無所適從

目前國家層面尚未出臺統(tǒng)一、具體的PPP實施細則。國家發(fā)展改革委主管PPP項目立項審核和相關(guān)規(guī)范的制定；財政部負責(zé)PPP項目入庫、政府方資金的保障和相應(yīng)規(guī)范的制定。在缺乏國家法律和國務(wù)院行政法規(guī)統(tǒng)一指引的情況下，項目各參與方事實上處于“摸著石頭過河”的狀態(tài)。這在“兩標(biāo)并一標(biāo)”的招標(biāo)模式上表現(xiàn)尤其明顯。

正如上述，政府方在符合《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定的條件下，可以通過“兩標(biāo)并一標(biāo)”的方式確定社會資本方。國家發(fā)展改革委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）第十三條規(guī)定：“依法通過公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、競爭性談判等方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)投資能力、管理經(jīng)驗、專業(yè)水平、融資實力以及信用狀況良好的社會資本方作為合作伙伴。其中，擬由社會資本方自行承擔(dān)工程項目勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，通過招標(biāo)方式選擇社會資本方?！痹撘?guī)定未明確政府方是否能一次性地選定PPP項目的社會資本方和項目總承包商。

然而，《財政部關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）的規(guī)定卻將“兩標(biāo)并一標(biāo)”適用對象實質(zhì)上擴展到采用非招標(biāo)的政府采購方式選定社會資本方。在簡政放權(quán)、釋放市場主體潛力的背景下，為加強項目前期立項程序與PPP模式操作流程的優(yōu)化與銜接，進一步減少行政審批環(huán)節(jié)，該通知第九條規(guī)定：“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標(biāo)?！边@突破了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》關(guān)于“兩標(biāo)并一標(biāo)”只限于特許項目的范圍。由于該通知僅為規(guī)范性文件，其效力等級遠低于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，若在實踐中，PPP項目的社會資本方直接采用“兩標(biāo)并一標(biāo)”模式而自行進行項目的承包建設(shè)，PPP合同存在因違法而被人民法院宣判為無效的法律風(fēng)險。

“兩標(biāo)并一標(biāo)”只適用于特許經(jīng)營項目制約了PPP模式的推廣應(yīng)用

《財政部關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10號）第四條規(guī)定：“鼓勵民資和外資參與。加大對民營企業(yè)、外資企業(yè)參與PPP項目的支持力度，向民營企業(yè)推介政府信用良好、項目收益穩(wěn)定的優(yōu)質(zhì)項目，并在同等條件下對民營企業(yè)參與項目給予優(yōu)先支持。中央財政公共服務(wù)領(lǐng)域相關(guān)專項轉(zhuǎn)移支付資金優(yōu)先支持符合條件的民營企業(yè)參與的PPP項目。”《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》附件《PPP項目合同指南（試行）》（財金〔2014〕156號）第一節(jié)“PPP有關(guān)項目主要參與方”規(guī)定：“項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。 ”

上述兩文件說明，PPP項目公司政府方可以出資，也可以不出資；在政府方出資的情況下，其出資比例不應(yīng)高于50%；政策鼓勵政府方少出資或不出資。在政府方不出資或出資很少的情形下，社會資本方作為項目公司最終盈虧的承擔(dān)者，會盡最大努力把控項目的運作。在完全為私人資本的情形下，因為項目本身不是特許經(jīng)營項目，不能適用“兩標(biāo)并一標(biāo)”；或只是缺乏自行建設(shè)、生產(chǎn)等能力，而不能適用“兩標(biāo)并一標(biāo)”，必須要通過公開招標(biāo)，加大了社會成本。

“三標(biāo)并一標(biāo)”面臨的難題

“三標(biāo)并一標(biāo)”是指將建設(shè)用地使用權(quán)、社會資本方和項目承包商三類不同的招標(biāo)程序“捆綁”在PPP項目選定社會資本方的招標(biāo)程序中，最大程度地調(diào)動社會資本方參與PPP項目的積極性，節(jié)省了項目成本和時間。

這種模式在《財政部、教育部、科技部等關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設(shè)的通知》（財金〔2016〕91號）第五條第三項得到了支持。國家發(fā)展改革委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）第十三條也明確，“各地要積極創(chuàng)造條件，采用多種方式保障PPP項目建設(shè)用地。如果項目建設(shè)用地涉及土地招拍掛，鼓勵相關(guān)工作與社會資本方招標(biāo)、評標(biāo)等工作同時開展?！?/p>

原國土資源部《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引》（國土資廳發(fā)〔2016〕38號）也有以上類似規(guī)定，但已被自然資源部辦公廳《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引（2019年版）》棄用。鑒于2019年版指引的法律位階較低，且其事實上也沒有明確禁止“三標(biāo)并一標(biāo)”模式，地方政府仍可在PPP項目中將地方土地主管部門并入實施機構(gòu)或在當(dāng)?shù)卣闹笇?dǎo)與授權(quán)下，由土地主管部門協(xié)同配合實施機構(gòu)完成項目的準備和采購管理工作，以有序推進土地使用權(quán)招標(biāo)出讓工作。如根據(jù)PPP項目的特征，土地使用權(quán)適用劃撥方式供應(yīng)，也可將劃撥程序與“兩標(biāo)并一標(biāo)”同時進行，成為“三標(biāo)并一標(biāo)”。

2018年4月，北京2022年冬奧會和冬殘奧會延慶賽區(qū)政府和社會資本合作（PPP）項目提供了一個很好的“三標(biāo)并一標(biāo)”范例。在向社會發(fā)布的有關(guān)公告中，明確了該項目國有建設(shè)用地土地使用權(quán)招標(biāo)不單獨組織，隨PPP項目招標(biāo)一并實施。該項目實施機構(gòu)為北京市延慶區(qū)人民政府，國有土地使用權(quán)出讓方為北京市規(guī)劃和國土資源管理委員會，政府出資人代表為北京控股集團有限公司。此次中標(biāo)的社會資本方和北京北控置業(yè)集團有限公司將與市規(guī)劃國土委簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，按照投標(biāo)報價及招標(biāo)文件約定，依規(guī)交納土地出讓價款。該項目中，北京市規(guī)劃和國土資源管理委員會與項目實施機構(gòu)北京市延慶區(qū)人民政府并未組成聯(lián)合實施機構(gòu)，而是在政府統(tǒng)一協(xié)調(diào)授權(quán)下，實施機構(gòu)成功適用了“三標(biāo)并一標(biāo)”模式。

與難題相伴而來的風(fēng)險

項目未入庫的風(fēng)險

PPP模式的引入，其初衷是作為公共服務(wù)供給機制的重大創(chuàng)新，政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，訂立平等合同，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)報酬。該模式有利于加快轉(zhuǎn)變政府職能，實現(xiàn)政企分開、政事分開；有利于打破行業(yè)準入限制，激發(fā)經(jīng)濟活力和創(chuàng)造力；有利于減輕當(dāng)期財政支出壓力，平滑年度間財政支出波動，防范和化解政府性債務(wù)風(fēng)險。為了實現(xiàn)上述初衷，國家相關(guān)部門從一開始就要求PPP模式的規(guī)范運作。財政部幾乎在PPP模式引入的第一時間就建立了政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺，平臺下設(shè)PPP項目庫、機構(gòu)庫和資料庫。地方各級財政部門負責(zé)按照PPP項目操作流程，做好本地區(qū)PPP項目各階段信息填報、資料上傳與管理工作。未納入綜合信息平臺PPP項目庫的項目，不得列入各地政府的PPP項目目錄，原則上不得通過當(dāng)?shù)卣呢斦A(yù)算安排支出責(zé)任。其他部委也一再明確，按照國家政策規(guī)范運作的PPP項目的政府支出，不構(gòu)成政府隱性債務(wù)?？梢姡琍PP項目的規(guī)范運作和項目庫的入庫關(guān)系重大：對政府方而言，如項目未能入庫，其PPP方面的支出將會被歸入政府隱性債務(wù)；相較于政府方而言，社會方承擔(dān)的后果更為嚴重，因為近些年財政部一直強調(diào)每一年度全部PPP項目需要從預(yù)算中安排的支出責(zé)任，占一般公共預(yù)算支出比例應(yīng)不超過10%的監(jiān)管紅線。PPP項目不合規(guī)而未入庫，很可能導(dǎo)致政府方的出資、支出或購買PPP項目公司的服務(wù)沒有財政預(yù)算資金的支持。

2019年3月頒發(fā)的《財政部關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10號）在PPP近年來實施的基礎(chǔ)上，對PPP項目的全流程合規(guī)進行了系統(tǒng)性規(guī)范。根據(jù)該意見，要成為PPP的合規(guī)項目，必須滿足五項必要條件，達到三項審慎要求。在必要條件方面，PPP項目必須按規(guī)定納入全國PPP綜合信息平臺項目庫，及時充分披露項目信息，主動接受社會監(jiān)督。在審慎要求方面，PPP項目必須采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性磋商、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方。如項目必須招標(biāo)而未招標(biāo)、不符合“兩標(biāo)并一標(biāo)”等情況，按意見第二條，面臨的后果是項目未入庫的，不予入庫；已入庫的，應(yīng)在限期內(nèi)進行整改，無法整改或逾期整改不到位的，已入庫項目予以清退，涉及增加地方政府隱性債務(wù)的，依法依規(guī)提請有關(guān)部門予以問責(zé)和妥善處置。

違反《民法典》等民事法律規(guī)定的后果

相較于上述行政責(zé)任和后果，不合規(guī)的“兩標(biāo)并一標(biāo)”“三標(biāo)并一標(biāo)”面臨的民事法律責(zé)任更嚴重。因不合法、不合規(guī)，施工工程總承包或相關(guān)施工合同在被訴至人民法院后，必然會被人民法院裁判為違法無效。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了依法必招項目的范圍。PPP項目多為基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)項目，規(guī)模大，絕大多數(shù)屬于依法必招項目。2021年實施的《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第八十一規(guī)定：“依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)投標(biāo)活動違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，對中標(biāo)結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)或者評標(biāo)?！币虼?，如果不合法、不合規(guī)濫用“兩標(biāo)并一標(biāo)”“三標(biāo)并一標(biāo)”，很可能導(dǎo)致PPP系列合同中的項目建筑施工合同被判無效，進而不可避免地導(dǎo)致整個PPP項目的瓦解。

山東省濟寧市中級人民法院二審審結(jié)的鄒城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與金威物產(chǎn)集團有限公司、億利首建生態(tài)科技有限公司PPP合同糾紛案[（2021）魯08民終2670號]很好地說明了這點。2017年9月1日，鄒城市住建局通過鄒城市公共資源交易網(wǎng)等媒體發(fā)布《鄒城市大沙河景觀及配套路網(wǎng)建設(shè)工程PPP項目競爭性磋商公告》，載明：鄒城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（采購人）經(jīng)鄒城市人民政府授權(quán)為鄒城市大沙河景觀及配套路網(wǎng)建設(shè)工程PPP項目的實施機構(gòu)。邀請社會資本方按競爭性磋商采購文件規(guī)定的內(nèi)容，參加鄒城市大沙河景觀及配套路網(wǎng)建設(shè)工程PPP項目的競爭性磋商。合作模式為PPP項目下的BOT（建設(shè)-運營-移交）方式運作。2017年10月16日，鄒城住建局向金威物產(chǎn)集團有限公司、億利首建生態(tài)科技有限公司（聯(lián)合體）發(fā)出成交通知書。隨后，鄒城市住建局與聯(lián)合體簽訂《鄒城市大沙河景觀及配套路網(wǎng)建設(shè)工程政府與社會資本合作（PPP）項目協(xié)議》。2017年11月30日，山東省財政廳下發(fā)魯財金（2017）77號文，轉(zhuǎn)發(fā)《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》，主要內(nèi)容為：一、嚴格規(guī)范PPP綜合信息平臺項目庫管理。為規(guī)范PPP項目運作，防止PPP異化為新的舉債融資方式，財政部對全國PPP綜合信息平臺項目庫管理提出了新要求，對政府付費項目，嚴禁通過“工程可用性付費”+少量“運營績效付費”的方式。二、切實規(guī)范PPP項目采購管理。進一步規(guī)范社會資本方遴選。納入財政部項目管理庫的項目，應(yīng)符合《政府采購法》及其實施條例的規(guī)定。本案中，由于鄒城住建局參照PPP模式通過競爭性磋商的方式，而非招標(biāo)方式確定聯(lián)合體作為大沙河PPP項目建設(shè)的中標(biāo)單位并與其簽訂大沙河PPP項目協(xié)議，卻不再采用招標(biāo)方式確定項目施工者負責(zé)項目建設(shè)、運營維護等，屬典型的不當(dāng)“兩標(biāo)并一標(biāo)”，與山東省財政廳及財政部上述規(guī)定相違背，致使該項目無法進入山東省PPP項目庫，雙方簽訂的PPP協(xié)議無法實際履行。由此產(chǎn)生了一系列責(zé)任分擔(dān)和履約保證金爭議，聯(lián)合體遂訴至法院。該案經(jīng)鄒城市人民法院和濟寧市中級人民法院兩審審理，法院均認為通過競爭性磋商的方式確定聯(lián)合體作為大沙河PPP項目的社會資本方和工程項目的建設(shè)方，不符合《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定的“兩標(biāo)并一標(biāo)”適用條件，因而，PPP項目合同無法實際履行。

風(fēng)險的對策

PPP模式下，由于社會資本方的參與，投資收益與傳統(tǒng)建設(shè)工程項目有顯著區(qū)別，且重新劃分了業(yè)主方、施工方、運營方等的風(fēng)險承擔(dān)。因此，在進行PPP項目管理架構(gòu)設(shè)計時，必須時刻關(guān)注風(fēng)險分擔(dān)問題。當(dāng)前，PPP模式在我國推行六年有余，國家層面仍未制定相關(guān)上位法，國家發(fā)展改革委、財政部等部委以及地方政府出臺的規(guī)范性文件又存在諸多不一致，導(dǎo)致PPP項目全生命周期的運作存在隱患。在“兩標(biāo)并一標(biāo)”“三標(biāo)并一標(biāo)”情況下，各參與各方應(yīng)重點關(guān)注以下三個合規(guī)要點：

關(guān)注兩種模式的適用范圍與條件、社會資本方的選定方式和社會資本方的施工資質(zhì)與能力

由于兩種模式只適用于PPP項目中的特許經(jīng)營項目，應(yīng)嚴格按照六部委25號令，將兩種模式限定為采取以下方式的特許經(jīng)營項目：（1）在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴建、運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（2）在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（3）特許經(jīng)營者投資新建或改擴建基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內(nèi)運營；（4）國家規(guī)定的其他方式。此外，還應(yīng)根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定特許經(jīng)營期限，最長不超過30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的特許經(jīng)營項目，可由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。

“兩標(biāo)并一標(biāo)”模式下，社會資本方的選定方式必須嚴格采用招標(biāo)方式

根據(jù)《政府采購法》第二十六條的規(guī)定，政府采購采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式等六種方式；公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。

該法第二十七條還規(guī)定：“采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，其具體數(shù)額標(biāo)準，屬于中央預(yù)算的政府采購項目，由國務(wù)院規(guī)定；屬于地方預(yù)算的政府采購項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準?！?/p>

因此，如因采購數(shù)額標(biāo)準達到應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的標(biāo)準而未招標(biāo)，其導(dǎo)致的法律后果必然是相關(guān)PPP合同被人民法院宣判為無效。

社會資本方必須具備總承包商或承包商資質(zhì)

《建筑法》第十三條、住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等法律、規(guī)章規(guī)定建筑企業(yè)資質(zhì)分為三個序列：施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)。其中又有資質(zhì)類別和專業(yè)水平等級。因此，采用“兩標(biāo)并一標(biāo)”“三標(biāo)并一標(biāo)”兩種招標(biāo)模式時，社會資本方必須嚴格遵守相關(guān)資質(zhì)標(biāo)準。

在“三標(biāo)并一標(biāo)”模式中，各參與方還應(yīng)關(guān)注土地使用權(quán)招拍掛中常規(guī)問題，如地塊的位置、四至、用途、年限等方面，匹配PPP項目實施方案要求。在項目公司資本金不充裕時，應(yīng)不用或慎用“三標(biāo)并一標(biāo)”模式。

《國務(wù)院關(guān)于加強固定資產(chǎn)投資項目資本金管理的通知》（國發(fā)〔2019〕26號）規(guī)定，港口、沿海及內(nèi)河航運項目，項目最低資本金比例由25%調(diào)整為20%；機場項目最低資本金比例維持25%不變，其他基礎(chǔ)設(shè)施項目維持20%不變。其中，公路（含政府收費公路）、鐵路、城建、物流、生態(tài)環(huán)保、社會民生等領(lǐng)域的補短板基礎(chǔ)設(shè)施項目，在投資回報機制明確、收益可靠、風(fēng)險可控的前提下，可以適當(dāng)降低項目最低資本金比例，但下調(diào)不得超過5個百分點?；诖?，可對“三標(biāo)并一標(biāo)”作靈活調(diào)整，即土地使用權(quán)不同時招標(biāo)，而是后續(xù)通過受讓或劃撥方式取得，則不會導(dǎo)致項目公司的資本金被土地使用權(quán)出讓金擠占、其資本金低于上述國務(wù)院最低資本金比例，進而影響項目進入PPP項目庫。

（作者單位：金誠同達律師事務(wù)所）

（責(zé)編：高楊）