霍正豪 （常州大學 史良法學院，江蘇 常州 213000）

0 引 言

現(xiàn)代物流行業(yè)是一種綜合型服務產(chǎn)業(yè)，包括代理采購、運輸、倉儲、裝運搬卸、加工包裝、配送以及信息管理等，其中每個環(huán)節(jié)都可能存在著各種各樣的風險。隨著商業(yè)活動形式的逐漸豐富、我國對知識產(chǎn)權保護力度的加強，不僅銷售侵犯知識產(chǎn)權的商品會得到處罰，而且屢屢出現(xiàn)為侵犯知識產(chǎn)權的物品提供物流服務的物流企業(yè)也受到處罰乃至被知識產(chǎn)權權利人告上法庭的情形，其中涉及更多是商標侵權的糾紛。這一趨向為物流行業(yè)敲響了警鐘，相關物流企業(yè)應當注意到在提供物流服務過程中存在的商標侵權風險并采取相應的防控措施，以保證平穩(wěn)發(fā)展。

以“物流風險管理”為關鍵詞在中國知網(wǎng)進行檢索，共有301篇研究成果。通過可視化分析可知，學者們對物流企業(yè)的風險管理研究基本都是針對某一環(huán)節(jié)面臨的風險而展開的，如項目投資風險、技術風險、安全性風險、盜竊風險、信用風險等。換言之，學者們的研究都是基于物流行業(yè)本身，尚未有結合知識產(chǎn)權學科知識對物流企業(yè)面臨的商標侵權風險進行系統(tǒng)化分析的研究成果。本文結合相關案例，列舉物流企業(yè)可能面臨的商標侵權風險的具體情形，在商標侵權判定標準的研究基礎上，分析風險成因并嘗試提出相應的建議。

1 物流行業(yè)中存在的商標侵權風險

在傳統(tǒng)認知中，物流行業(yè)一般鮮有涉及知識產(chǎn)權侵權風險的問題，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，近年來，物流企業(yè)涉嫌侵犯商標專用權的問題頻繁出現(xiàn)。本文結合具體案例，對物流行業(yè)中可能面臨的商標侵權風險進行分析。

1.1 為商標侵權人提供物流服務

物流企業(yè)為侵犯他人商標專用權的使用人提供物流服務，負責侵權商品的倉儲、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)。這一服務行為屬于物流企業(yè)的正常經(jīng)營行為，但同樣可能構成商標侵權。例如在某一起行政處罰案件中，藍月亮公司向重慶市場監(jiān)督管理局舉報，某物流公司存放有大量冒牌的藍月亮洗衣液，市監(jiān)局執(zhí)法人員在檢查確認后對侵權商品進行了強制扣留。物流公司經(jīng)理辯稱，“不知存放的是屬于冒牌商品，不應承擔侵權責任”。但市監(jiān)局依然對該物流公司出具了行政處罰決定書，并因涉嫌刑事犯罪將該案件移交公安機關審查。

《中華人民共和國商標法》第五十七條規(guī)定：“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件的，屬于侵權注冊商標權”；《中華人民共和國商標法實施條例》第七十五條規(guī)定：“故意為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸?shù)模瑢儆谏虡朔ǖ谖迨邨l規(guī)定的便利條件”，根據(jù)這兩條法律規(guī)定，市監(jiān)局的行政處罰具有合法性，物流公司可能構成民法上的共同侵權，應該承擔連帶賠償責任，甚至構成刑法中的共同犯罪（幫助犯），應承擔刑事責任。但上述案例中物流公司進行的是正常經(jīng)營行為，只需要承擔安全保障義務，例如審查是否屬于易燃、易爆貨物等，我國法律也沒有賦予物流服務提供方檢查貨物是否存在侵犯他人商標專用權可能性的權利和義務。因此，這一行政行為的合理性依然值得商榷。

1.2 為涉嫌商標侵權的商品出口提供物流服務

物流企業(yè)接受境外廠商的委托，為其商品提供加工包裝、倉儲運輸并出口的物流服務。這一行為同樣可能構成商標侵權。該情形常見于跨境物流領域、貼牌加工案件中[1]。據(jù)統(tǒng)計，全國海關2020年全年扣留侵犯商標權的貨物數(shù)量突破千萬件，在跨境電商渠道扣留侵權貨物7 097批次，涉及侵權貨物157.38萬件。例如，在“BURDERRY”商標侵權糾紛一案中，電商企業(yè)尚品百姿公司進口銷售被訴侵權商品，貨物被北京海關查獲扣留，最終法院判決銷售方尚品百姿公司、代理方耀煜公司和報關采購方捷航盛達公司共同侵犯了商標專用權，承擔連帶賠償責任。

這一情形不同于前述情形，區(qū)別如下：前述情形主要發(fā)生在我國境內(nèi)，而該情形中的環(huán)節(jié)不同涉及境內(nèi)和境外兩個區(qū)域，即該情形包含了前述情形，但是更為復雜。前述情形中的商品侵犯了他人商標專用權屬于既定事實，但是在該情形中則是爭議事實。由于商標法具有嚴格的地域性，只能適用于我國法域內(nèi)，委托商品全部出口國外而并未在國內(nèi)市場銷售，所以難以直接認定委托方實際侵犯了商標權人在我國享有的商標專用權。但若認為受委托出口商品具有回流的可能性，即“出口轉進口”，便可以認定為侵犯了商標專用權。因此，這種情形下，只能將委托商品稱為涉嫌商標侵權的商品，委托方是否構成侵權尚屬于爭議問題。

如果委托方構成侵權，則屬于直接侵權，那么提供服務的物流企業(yè)就可能構成間接侵權，此時，物流企業(yè)是否侵犯商標權的認定，就和前述情形一致；如果委托方不構成侵權，那么提供服務的物流企業(yè)僅僅是起到了幫助、輔助的作用，當然也不能認定為侵犯商標權。一言以蔽之，這種情形下物流企業(yè)是否構成侵權，取決于對受委托出口商品的商標侵權的認定結果。

2 物流行業(yè)商標侵權風險的成因

2.1 物流行業(yè)法律體系尚不完善

2.1.1 物流行業(yè)法律體系松散

當前，我國的物流行業(yè)法律體系的框架已經(jīng)較為完整，但是框架內(nèi)部的法律、法規(guī)之間的聯(lián)系薄弱。迄今為止，我國仍無一部專門的物流方向的系統(tǒng)性、全國性的法律、法規(guī)，物流行業(yè)缺乏整體性的直接規(guī)范。由于物流行業(yè)所涉及的環(huán)節(jié)眾多，每個環(huán)節(jié)都有不同的立法部門專門設立的行政法規(guī)和規(guī)章制度，如《中華人民共和國郵政法》《中華人民共和國海商法》以及不同運輸部門的運輸法等。這些法律、法規(guī)分布于不同的部門法中，相對分散，以至于在有些方面的規(guī)定互相重疊乃至出現(xiàn)法律沖突。這種不統(tǒng)一性和不協(xié)調(diào)性致使物流企業(yè)在面對具體問題時只能各顯神通，出現(xiàn)矛盾或爭議時也很難得到解決。

2.1.2 相關物流法律存在空白

一方面，由于法律的滯后性，物流法存在一定規(guī)范的空白領域是正常的。法律是用來約束和規(guī)定社會經(jīng)濟發(fā)展過程中存在的一些問題，會順應發(fā)展趨勢不斷地完善。另一方面，我國在改革開放以后經(jīng)濟發(fā)展快速，物流行業(yè)的發(fā)展速度遠遠超出物流法的更新速度。因此，現(xiàn)行的物流行業(yè)法律、法規(guī)難以對當前物流市場的發(fā)展和運行產(chǎn)生有力的規(guī)范作用。這直接導致了物流企業(yè)在面對新興的行業(yè)問題和法律糾紛時，很容易出現(xiàn)無法可依的情況。本文所研究的商標侵權風險便是如此，物流企業(yè)在物流行業(yè)內(nèi)的法律、法規(guī)尋求不到規(guī)避風險的法律支撐。

2.2 物流企業(yè)風險管理存在不足

2.2.1 物流企業(yè)的知識產(chǎn)權保護意識有待提升

近年來，隨著國家對知識產(chǎn)權保護力度的加強，各大小企業(yè)對知識產(chǎn)權的重視程度也在不斷提升。但物流企業(yè)對知識產(chǎn)權的重視僅僅停留在使用層面，例如，大型物流企業(yè)注重自我研發(fā)專利以更新設備，提升運輸效率，提高核心競爭力；而對于中小型物流企業(yè)，則更傾向于利用企業(yè)的專利、商標進行質(zhì)押融資，為企業(yè)的發(fā)展提供資金支撐。鮮有物流企業(yè)能夠意識到，知識產(chǎn)權保護不僅是保護企業(yè)自我的知識產(chǎn)權，還要保護他人的知識產(chǎn)權；否則一旦被認定為侵犯他人知識產(chǎn)權，可能會面臨巨額賠償對企業(yè)的發(fā)展極其不利。此外，對物流企業(yè)而言，專利的商業(yè)價值遠遠大于商標，物流企業(yè)對商標的重視程度不足也是情理之中。因此，物流企業(yè)亟需提高商標保護意識。

2.2.2 物流企業(yè)的風險管理模式需要優(yōu)化

我國部分物流企業(yè)為了快速、平穩(wěn)發(fā)展，并不愿意將資金過多地投入物流管理，尤其是在風險管控方面更是難以傾注精力。對于這些企業(yè)而言，只追求能夠盡可能地減少物流服務過程中常見的自然風險、貨物損失風險等所帶來的損失，例如選擇采用投保相應的保險的方式。此外，大部分物流企業(yè)的運行缺少整體性、前瞻性的法律引導和規(guī)范，只有當牽涉法律糾紛問題時，才會選擇向第三方如律師事務所尋求法律幫助。這些企業(yè)法律人才匱乏，缺少法律風險規(guī)避意識。也就是說，物流企業(yè)的風險防控存在問題，管理模式需要調(diào)整。

2.3 《中華人民共和國商標法》的引導作用未合理發(fā)揮

法規(guī)對人的行為具有引導作用。如前所述，物流企業(yè)面臨商標侵權風險問題的時候，難以尋求物流行業(yè)相關法律的支撐，《中華人民共和國商標法》在某些方面同樣沒有發(fā)揮其應有的引導作用。根源在于商標法中的商標侵權判定標準不一。《中華人民共和國商標法》第五十七條以逐條列舉的方式規(guī)定了商標侵權的六種具體情形和兜底條款，這一立法模式的優(yōu)點在于侵權行為明確，符合法律條文規(guī)定的情形就可以直接認定為商標侵權；但缺點也在于此，雖然有兜底條款，但是在解決實際問題時很容易出現(xiàn)難以直接適用這一條款的情況，還需要對第五十七條進行法律解釋。

當前學界關于商標侵權判定的主流理論是混淆理論，但是這一理論在流通環(huán)節(jié)中的侵權判定并不完全適用。例如，在認定涉外貼牌加工案件中的商標侵權時，也即本文所研究的物流企業(yè)為涉嫌商標侵權商品提供物流服務情形中的爭議問題：商品出口至國外是否會導致國內(nèi)市場混淆，從而構成侵權？基于此，有學者提出對混淆理論進行擴大解釋，還有學者提出淡化理論、商標顯著性受到損害以及商標結構功能等觀點，但這些理論或多或少都存在一定的缺陷，難以解決所有問題。司法實務中對商標侵權判定的標準也不統(tǒng)一，甚至不同判決結果出現(xiàn)互相矛盾之處。因此，需要制定一個統(tǒng)一的、完善的商標侵權認定標準，以更好地發(fā)揮《中華人民共和國商標法》對物流企業(yè)的引導作用。

3 商標侵權判定的標準

民事上的侵權行為一般包括侵害行為、侵害結果和因果關系三個構成要件。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條列舉的具體情形，可以將商標侵權理解為：他人擅自使用注冊商標，就構成對商標權人的侵權。因此，本文認為判斷是否侵權的關鍵是使用商標的行為是否屬于商標法意義上的使用，即商標性使用。

3.1 識別來源可能性

識別來源可能性是商標性使用的實質(zhì)要件?！吨腥A人民共和國商標法》中規(guī)定商標性使用是“用于識別商品來源”的行為。根據(jù)文理解釋，“用于”強調(diào)的是使用行為的目的，即這一要件包含識別來源可能性和識別來源結果。因此，只要使用商標的行為存在識別來源可能性，不要求實際產(chǎn)生了識別來源的結果，便認定為構成商標性使用。而物流企業(yè)提供物流服務的商品，無論是境內(nèi)銷售還是出口都具有識別來源可能性，符合這一實質(zhì)要件。

3.2 用于商業(yè)活動

用于商業(yè)活動是商標性使用的形式要件。商標識別功能的實現(xiàn)依賴于市場經(jīng)濟活動的開展。商標法中要求商標用于商業(yè)活動，實質(zhì)是為商標權人或?qū)嶋H經(jīng)營者提供一種場景或平臺，使得消費者可以接觸并了解商品或服務的來源，從而實現(xiàn)商標的識別功能。因此，只要使用商標的行為在流通環(huán)節(jié)中可以為消費者所知曉，便屬于將商標用于商業(yè)活動，而不要求商業(yè)活動的行為或內(nèi)容是否具有營利性[2]。因此，物流企業(yè)提供物流服務，當然符合這一形式要件。

3.3 具有真實使用意圖

具有真實使用意圖是商標性使用的主觀要件。《中華人民共和國商標法》中未對商標性使用的主觀要件做明確規(guī)定，但第四十八條對商標性使用的描述為：“用于商業(yè)活動”和“用于識別來源”。而“用于”一詞意指商標使用人使用行為的目的。邏輯反推可得，符合形式和實質(zhì)要件的同時，也要求使用者具備使用意圖，立法者實則將主觀要件“藏于”形式和實質(zhì)要件的內(nèi)涵之中。同時，為了防止商標權人虛假使用和象征性使用，要求使用者必須具有真實的使用意圖。物流企業(yè)提供物流服務，已經(jīng)實際使用了商標，符合這一主觀要件。

3.4 小 結

綜上分析，物流企業(yè)為涉嫌商標侵權的商品提供物流服務的行為，符合商標性使用的構成要件。換言之，物流企業(yè)在正常的經(jīng)營活動中同樣存在一定的商標侵權風險。

4 物流行業(yè)風險管理優(yōu)化及法律完善的建議

4.1 完善物流行業(yè)的法律體系

推動物流行業(yè)的全國性法律制定，以提高物流行業(yè)法律體系的統(tǒng)一性。通過全國人大立法程序，結合我國當前物流行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和規(guī)律，形成結構嚴謹有序、內(nèi)容前瞻性強的物流法，能夠更好地適應我國物流行業(yè)快速發(fā)展的趨勢。同時作為上位法，可以對地方性法規(guī)和部門規(guī)章的制定起到良好的規(guī)范作用。

由政府主導，對現(xiàn)行的法律法規(guī)進行梳理審查。一方面，篩查發(fā)現(xiàn)不同法律法規(guī)之間是否存在矛盾和沖突、是否存在違反上位法的條款、是否存在明顯滯后的規(guī)定，以提高物流法律的可操性和適用性；另一方面，結合物流行業(yè)的實際情況，填補相關領域的法律空白。例如，可以出臺物流企業(yè)風險防控方面的法規(guī)或部門規(guī)章，明確風險責任劃分，引導企業(yè)進行合理的風險管理。

4.2 明確商標侵權判定的標準

通過司法解釋的方式明確商標侵權的判定標準。對商標侵權判定問題，《中華人民共和國商標法》不宜規(guī)定得過于具體，應當存在“立法留白”，否則難以適應新興的發(fā)展狀況和問題，頻繁的改動則會有損法律本身的公信力和執(zhí)行力。而學界和司法實務中對此也存在較大爭議，難以統(tǒng)一。因此，需要最高院出臺專門的司法解釋，針對頻發(fā)的商標侵權糾紛尤其是在跨境物流方面，明確裁判思路和判定標準。充分發(fā)揮《中華人民共和國商標法》對此類問題的解釋引導作用，使物流企業(yè)能夠清楚地判斷企業(yè)行為是否構成侵權，明確知曉什么情形下可能構成商標侵權，以規(guī)避可能出現(xiàn)的法律風險。

4.3 建立科學的監(jiān)管制度

建立內(nèi)外監(jiān)管制度，加強對物流企業(yè)的監(jiān)督[3]。我國現(xiàn)有的物流行業(yè)法律法規(guī)僅僅是對物流企業(yè)提出了規(guī)范和標準要求，并沒有起到監(jiān)督作用，這也不可避免地導致了物流法的執(zhí)行力度不夠。為此，可以通過內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督結合的方式加以解決：其一，設立獨立的物流監(jiān)管部門，對物流企業(yè)的運行進行管理和監(jiān)督，及時制止、規(guī)范和處理存在的違法問題；其二，倡導建立第三方監(jiān)管機構，例如物流行業(yè)協(xié)會或地方物流組織機構等，輔助發(fā)揮監(jiān)督作用。

4.4 提高物流企業(yè)的知識產(chǎn)權保護意識

加強對物流企業(yè)的知識產(chǎn)權法制宣傳，提高知識產(chǎn)權保護意識。由于物流行業(yè)的特殊性，大部分企業(yè)運行中一般難以涉及知識產(chǎn)權。物流企業(yè)既不了解知識產(chǎn)權的相關法律規(guī)定，也不重視知識產(chǎn)權，特別是在商標和著作權領域的知識產(chǎn)權。因此，需要加強對知識產(chǎn)權相關法律知識的宣傳，提高物流企業(yè)自身對知識產(chǎn)權的重視程度。為了企業(yè)的發(fā)展，物流企業(yè)會更為主動、更為有效地進行知識產(chǎn)權侵權風險的防控。

4.5 優(yōu)化物流企業(yè)的風險管理模式

鼓勵物流企業(yè)設立風險管控機構，由該機構統(tǒng)一監(jiān)管企業(yè)運行，進行風險識別、風險防控等工作。企業(yè)風險管控機構應當結合企業(yè)的實際情況，建立風險預警系統(tǒng)、風險防控措施等一系列風險管理機制[4]。

此外，風險管控機構屬于決策的角色，需要高素質(zhì)的管理人員。尤其是法律方向的專業(yè)人才，能夠幫助企業(yè)有效規(guī)避法律風險，盡可能防患未然，而不是亡羊補牢。例如，在防范商標侵權風險時，督促企業(yè)提高安全防范意識：確認提供物流服務的商品注冊商標情況，是否存在無效、未經(jīng)許可等情況；在物流合同中明確風險責任劃分，約定委托方應當承擔可能的商標侵權責任；妥善保留合理審查記錄，以應對可能的糾紛或訴訟。

5 結 語

法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。法律理論需要從實踐中抽象，實踐也會為未來理論的完善做儲備。物流法和商標法難以解決當前存在的商標侵權糾紛問題，最終會隨著社會發(fā)展和法律完善得以妥善處理。對于物流企業(yè)來說更為重要的是要及時轉變風險管理的思維和措施，以便更好地規(guī)避未來可能出現(xiàn)的風險。