■晏子璇

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

一、《民法典》出臺之前“格式條款”的效力規(guī)范沖突

在大規(guī)模生產(chǎn)日益普及的今天，標(biāo)準(zhǔn)化的格式條款在高效化的經(jīng)濟社會發(fā)展過程中發(fā)揮了重要的作用。但是，往往因為格式條款的固定化、單邊性，加之內(nèi)容的復(fù)雜性和隱匿性，在實務(wù)中易對合同相對方的合法權(quán)益造成損害。各國為保障健康的交易秩序采取了不同的應(yīng)對措施對格式條款的應(yīng)用進(jìn)行司法干預(yù)。

在我國《民法典》出臺之前，格式條款效力問題的規(guī)定主要體現(xiàn)在原《合同法》以及相關(guān)司法解釋中。格式條款法律規(guī)定的主要爭議之處在于，原《合同法》第40條及《合同法解釋二》第9條、第10條的規(guī)定在內(nèi)容上存在矛盾和邏輯混亂之處。

基于此，有必要通過法條對比，找到我國法律體系內(nèi)的矛盾點之所在，分析《民法典》對該矛盾點的化解效果、新規(guī)定背后的原理以及相關(guān)啟示。

縱向來看，原《合同法》第40條規(guī)定中，符合該條規(guī)定的法定情形的格式條款無效，《合同法解釋二》第9條則規(guī)定，與《合同法》第40條同樣的情形下，在合同提供方未對免責(zé)、限責(zé)格式條款履行合理的提示說明義務(wù)時，另一方當(dāng)事人有權(quán)撤銷合同。對比來看，撤銷合同的基礎(chǔ)是存在有效的合同，這樣的規(guī)定肯定了該條款的有效性，因此《合同法解釋二》第9條的條款有效且可撤銷與《合同法》第40條的條款無效規(guī)定相矛盾。

《民法典》第460條對該情況進(jìn)行了明確的規(guī)定，提供格式條款的一方?jīng)]有履行提示說明義務(wù)，合同相對方未能對格式條款引起注意或者理解相關(guān)條款的，合同相對方有權(quán)主張該條款不是雙方合意達(dá)成的合同內(nèi)容，該條款不屬于合同的一部分。在這樣的評判體系下，格式條款提供一方的提示或說明義務(wù)系格式條款系訂入控制，唯有其在履行該項義務(wù)的基礎(chǔ)上，合同中的格式條款才存在成為合同一部分的可能，才能具備效力評價的基礎(chǔ)。

此項修改，與《中華人民共和國保險法》第17條關(guān)于“未合理提示說明的條款無效”的內(nèi)在邏輯是一致的。

二、格式條款提供方的提示說明義務(wù)

在評價格式條款法律效果問題之前，對于格式條款相關(guān)問題的研究，繞不開對提示說明義務(wù)的分析?！疤崾尽笔窃谛畔@取的環(huán)節(jié)，通過合同提供方的提醒引起對方對相關(guān)內(nèi)容的注意。關(guān)于“提示”的規(guī)定，德國將其規(guī)定為“明示提示”“招貼”，我國臺灣地區(qū)規(guī)定為“明示”“公告”?！罢f明”是在信息解讀環(huán)節(jié)，通過解釋說明使合同相對方在一般理解能力的基礎(chǔ)上得以明白合同相關(guān)內(nèi)容。我國對于說明義務(wù)的規(guī)定接近德國的透明規(guī)則，但是與我國《民法典》規(guī)定不同的是，德國的透明規(guī)則是效力評價規(guī)則而非訂入控制規(guī)則，而西班牙則將透明規(guī)則作為訂入控制規(guī)則。

提示說明義務(wù)的存在，目的是為了平衡雙方在簽訂涉及格式條款的合同時權(quán)利義務(wù)不對等的情況。相對于合同提供方，簽訂方具有知識、信息了解方面的弱勢，因此提示說明義務(wù)對雙方締約能力進(jìn)行再平衡，基于公平原則衍生出兩個具備不同價值和功能的義務(wù)。

因此，立足于合同簽訂雙方的權(quán)利義務(wù)分配以及格式條款對風(fēng)險進(jìn)行預(yù)分配的特點，格式條款提供方?jīng)]有盡到法律規(guī)定的合理的提示說明義務(wù)時，該條款的法律效果如何必須要審慎研究確定，以維護(hù)安全、長期、可持續(xù)的貿(mào)易秩序。

三、法律效果的選擇:格式條款無效與可撤銷的權(quán)衡比較

（一）格式條款效力規(guī)定的困境

格式條款在預(yù)先分配風(fēng)險的環(huán)節(jié)起著重要作用，將格式條款效力否定的條件若不多加細(xì)化和限制，容易造成不穩(wěn)定性，不利于市場主體合理明確地預(yù)估風(fēng)險并做出應(yīng)對方案。此外，在該規(guī)定中，對于人身傷害的限定，未考慮到過失、故意等不同的情形。在一些本身具有較高危險性的行業(yè)中，一般過失造成人身傷害的情形若被過分苛責(zé)，并不利于該行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展與行業(yè)長期發(fā)展。在醫(yī)療、駕駛等行業(yè)中，若合同制定方不能對一般過失造成人身傷害的情形免責(zé)，一些正常業(yè)務(wù)的開展會變得阻力重重、效力低下，這樣的結(jié)果并不一定能達(dá)到更好地保護(hù)消費者合法權(quán)益的目標(biāo)。因此，盡管對于格式條款中效力問題規(guī)定的出發(fā)點是為了保護(hù)合同相對人的權(quán)利，但是在具體的情形下也存在不適應(yīng)現(xiàn)實情況的問題。

（二）效力認(rèn)定規(guī)則與顯失公平制度的關(guān)系

對格式條款的司法規(guī)制包括形式性規(guī)制和內(nèi)容規(guī)制。形式性規(guī)制主要為訂入規(guī)則的運用，內(nèi)容規(guī)制主要涉及效力問題。在格式條款的內(nèi)容控制部分，其效力認(rèn)定的規(guī)則與顯失公平存在一定的重疊部分，有必要在學(xué)理上予以區(qū)分。

二者從構(gòu)成要件來看，顯失公平和格式條款無效規(guī)則有交叉的部分。對于限制或者免除對方主要權(quán)利或者涉及人身權(quán)利的免責(zé)條款，其規(guī)制源于公序良俗原則，本身也符合顯失公平的構(gòu)成要件。

顯失公平制度中，當(dāng)事人的主觀的構(gòu)成要件主要包括兩個方面:一是合同一方當(dāng)事人處于急迫、缺乏經(jīng)驗、判斷力等情況或者處在意志薄弱的狀態(tài)，二是合同另一方利用對方該狀態(tài)謀取不當(dāng)?shù)睦媲抑饔^上是故意的。而顯失公平制度未能直接在格式條款效力規(guī)則中運用的原因之一在于其主觀方面的認(rèn)定十分困難，因此并不能在格式條款的情形中有效實現(xiàn)其制度價值。

在格式條款的效力認(rèn)定規(guī)則中，采取了舉證責(zé)任倒置的模式，由格式條款提供方舉證證明該條款符合公平原則。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，合同簽署方無需證明合同提供方的主觀意圖，不論格式條款提供方主觀上是故意還是過失，只要免責(zé)、限責(zé)條款符合法律規(guī)定的無效要件，則該條款歸于無效。

因此，盡管二者看似相近，顯失公平規(guī)則卻不能解決格式條款的專屬問題，因此在《民法典》出臺之前，原《合同法》中對于格式條款無效的規(guī)定是基于一定合理考量和現(xiàn)實需求的。

（三）過去司法實務(wù)中偏向采用條款可撤銷的原因

原《合同法》第4條規(guī)定格式條款得適用有關(guān)合同無效的規(guī)定，然而司法實踐中體現(xiàn)出更多的需求是，能否依據(jù)顯失公平而撤銷或變更合同。這樣的需求是源自實務(wù)中當(dāng)事人對大多數(shù)爭議的解決都更偏向于變更合同條款而并非宣告合同無效。在格式條款只是一定程度加重了一方責(zé)任的情況下，宣告無效不能真正解決問題從而達(dá)到雙方當(dāng)事人的目的，而撤銷或者變更合同，比如在消費合同中延長發(fā)貨期限或者增加賠償數(shù)額等等則顯得更加高效和妥當(dāng)，有利于維護(hù)市場秩序并權(quán)衡保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。

可撤銷的規(guī)定相對于無效的規(guī)定，存在進(jìn)步之處，亦存在自身不足。合同部分撤銷的規(guī)定在各國的法律規(guī)定或者我國其他法律規(guī)定中沒有先例。從公平原則出發(fā)，在格式條款被撤銷之前是有效的，只有在合同相對人向法院提起訴訟時才有可能擺脫該條款的束縛。實務(wù)中，大多數(shù)的消費合同標(biāo)的都比較小，當(dāng)事人因標(biāo)的小不值得向法院提起訴訟而放棄維權(quán)，這為不平等分配權(quán)利義務(wù)的合同創(chuàng)造了泛濫的條件。從法理出發(fā)來看，合同相對人沒有注意到或者理解到位相關(guān)條款，雙方并未就此條款達(dá)成協(xié)議，該條款不屬于合同內(nèi)容，何來撤銷之說？

四、如何認(rèn)識《民法典》中引用的訂入規(guī)則

（一）訂入規(guī)則與效力規(guī)則彼此獨立

在我國《民法典》的評價體系中，格式條款滿足訂入規(guī)則進(jìn)而成為合同的一部分，在此基礎(chǔ)上才能對其效力進(jìn)行討論。也即，先由訂入規(guī)則規(guī)定其符合條件成為合同的內(nèi)容之后，再進(jìn)行條款有效或者無效分析和評價。法律允許免責(zé)、限責(zé)的格式條款的存在，而對于格式條款中的免責(zé)、限責(zé)條款本身，其實是預(yù)先分配風(fēng)險的一種手段。在日益頻繁復(fù)雜的商事活動中，有著高效率、可預(yù)期、確定性的優(yōu)點，在不違背法律基本原則的情況下，格式條款在合同中的訂立可以由市場調(diào)節(jié)使用?！兜聡穹ǖ洹返诙聦Ω袷綏l款的訂入規(guī)則、效力規(guī)則、解釋規(guī)則分別進(jìn)行了集中性規(guī)定，這樣的規(guī)定方式既體現(xiàn)出格式條款在當(dāng)今社會經(jīng)濟發(fā)展中的時代價值，又能化解訂入規(guī)則與效力規(guī)則的混亂局面。

訂入規(guī)則與效力規(guī)則是對格式條款法律效果評價的兩個獨立的環(huán)節(jié)。法律對合同雙方責(zé)任分配的干預(yù)是審慎而有限的，僅在責(zé)任分配規(guī)則明顯違背公平原則從而與法律規(guī)定不符、與社會公序相背時方才發(fā)揮作用。

（二）訂入規(guī)則的基本邏輯原理

格式條款能否訂入合同的問題，實質(zhì)上屬于民事行為是否成立的問題，在一般的要約承諾程序的基礎(chǔ)上，之所以格式條款具有特殊性，是因為其合同內(nèi)容信息較于其他合同內(nèi)容更不易被識別出來，因此要通過訂入控制對其進(jìn)行一定的規(guī)制。合同中的核心給付內(nèi)容是雙方共同合意達(dá)成的結(jié)果，不適用訂入規(guī)則，即訂入規(guī)則的適用限于格式條款部分。

對格式條款的司法規(guī)制由形式性規(guī)制和內(nèi)容規(guī)制構(gòu)成。內(nèi)容規(guī)制是形式性規(guī)制的下一個階段，是對條款內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查，納入效力評價體系進(jìn)行分析。

違背形式性規(guī)制的后果是條款內(nèi)容不成立，通過形式審查不代表該條款有效，而應(yīng)結(jié)合內(nèi)容審查方可對條款效力做出判斷。其邏輯進(jìn)路是先進(jìn)行形式審查，在該條款成為合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上再對其內(nèi)容的實質(zhì)審查，雙重審查方可對條款效力進(jìn)行判斷。有學(xué)者提出，在訂入規(guī)則中，要剝離效力性因素從而避免形式審查與實質(zhì)審查兩個階段的混淆，區(qū)分成立與效力兩個問題。

為了解決之前法律規(guī)定內(nèi)在的邏輯混亂問題，《民法典》將履行提示說明義務(wù)作為格式條款的訂入控制。其原理是，格式條款本事一方將事先擬定好的規(guī)則提供給另一方，若利用合同另一方當(dāng)事人的捷徑心理或者疏忽大意而隱秘地跨過合同中的重要信息簽字，形式上雙方雖然滿足達(dá)成意思一致表示的條件，實質(zhì)上卻是不公平、不真實，特定情況下，若簽字方未能注意并完全理解相關(guān)條款，可以理解為雙方就該問題根本未達(dá)成和致，該內(nèi)容不屬于合同內(nèi)容。相對于格式條款可撤銷的規(guī)定，訂入規(guī)則免去該條款先生效后撤銷的繁瑣環(huán)節(jié)，一定程度上為當(dāng)事人減少了訟累，節(jié)省司法成本的同時也提高了交易效率。

五、訂入規(guī)則面臨的爭議以及其完善思路

（一）訂入規(guī)則涉及的兩點主要爭議

1.訂入規(guī)則的正當(dāng)性

在正當(dāng)性的層面，訂入規(guī)則仍面臨著論證上的挑戰(zhàn)。法律對合同的介入實質(zhì)上是介入了當(dāng)事人間的意思表示，是以公權(quán)力打破私人秩序的一種行為。訂入規(guī)則的引入可以直接導(dǎo)致當(dāng)事人間不合理的安排不存在，這對當(dāng)事人意思自治的自由性造成較大的影響，也對交易安全和市場秩序的穩(wěn)定性提出挑戰(zhàn)，最典型的就是市場的定價機制受到影響。

筆者認(rèn)為，在合同自由與合同實質(zhì)正義的權(quán)衡中，盡管公權(quán)力的介入突破了傳統(tǒng)意思自治的固有模式，但是其作用的對象格式條款本身亦是極易造成利益天平傾斜的“意思自治”，公權(quán)力的事先監(jiān)管可以在一定范圍內(nèi)實現(xiàn)對經(jīng)營者的方向指引，從而確保合同簽署的雙方權(quán)利和義務(wù)相對平衡協(xié)調(diào)。

2.訂入規(guī)則的救濟

與合同無效面臨相似的困境，在合同訂入規(guī)則中，當(dāng)格式條款因違反訂入規(guī)則未納入合同時，如果并不符合弱勢相對方的利益與意圖，則法律應(yīng)提供相應(yīng)的救濟途徑?！睹穹ǖ洹返挠喨胍?guī)則中，格式條款提供方若沒有盡到合理的提示說明義務(wù)，合同雙方視為沒有完成要約與承諾的完整過程，這也意味著會將要約的有效期過分延長，與之相伴的風(fēng)險期也隨之延長，增加了不可控因素，這樣對格式條款提供方的利益犧牲是否太大，該問題有待商榷。

我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定中，消費者因條款的字體、印刷等問題未能對格式條款內(nèi)容進(jìn)行辨識的情況下，仍可以主張該條款構(gòu)成合同內(nèi)容。這樣的規(guī)定彌補了要約瑕疵，考量更為全面合理。筆者認(rèn)為，可以借鑒該種方式，以適當(dāng)?shù)木葷胧┭a足該規(guī)定的不足，適當(dāng)控制承諾的期間，并且在格式條款相對方主張相關(guān)條款成為合同內(nèi)容的情況下予以支持，留給相對人一定的意思自治彈性空間。

（二）關(guān)于“異常條款”的討論

“異常條款”的規(guī)定最早源于德國《一般交易條款法》第3條，是指因合同客觀情形判斷過分異常致使相對人無法預(yù)見時，該條款不構(gòu)成合同內(nèi)容。在德國法的規(guī)定中，“異常條款”作為訂入規(guī)則的消極要件，目的是緩和“簽字即生效”的規(guī)則。該規(guī)則將判斷標(biāo)準(zhǔn)放在格式條款的外觀表現(xiàn)上，考慮合同相對方以一般人的理解能力和可期待性來判斷該條款是否“異常”。參考《國際商事合同通則》對于“異常條款”的評價標(biāo)準(zhǔn)，其主要是依據(jù)內(nèi)容、語言、表現(xiàn)形式的因素。

對于大多數(shù)的格式條款，其設(shè)立之初的目的在于，避免因合同內(nèi)容過于瑣碎繁雜而造成交易效率低下，從而將一些規(guī)則格式化打包提供給合同相對方。這是市場經(jīng)濟、自由貿(mào)易發(fā)展的必然產(chǎn)物，然而基于此而產(chǎn)生的弊端則在于，合同相對方只能在復(fù)雜冗長的合同條件中選擇拒絕或者接受，也即概括同意即受到約束。在私法自治結(jié)合效率的考量發(fā)展到格式條款這一階段時，合同雙方是否還遵循著公平原則和合同自由原則，也成為學(xué)界爭議的焦點之一。建議將“異常條款”的規(guī)定納入我國法律體系的學(xué)者主要是基于對格式條款進(jìn)行救濟的考慮，將合同外觀過于異常以至于合同相對方不需要考慮和理解的，自始至終不屬于合同內(nèi)容。反對者則認(rèn)為，“異常條款”的規(guī)定與說明提示義務(wù)的規(guī)則難免存在制度重復(fù)和體系混亂，也會對“簽字即生效”規(guī)則的權(quán)威性提出挑戰(zhàn)。

關(guān)于異常條款制度的法律性質(zhì)，國內(nèi)外亦存在爭議。德國民法對于異常條款的規(guī)定限制在是否納入合約的問題，但是《國際商事合同通則》的規(guī)定將其表達(dá)為，除非一方當(dāng)事人明確表示接受，否則該條款無效?？梢钥闯鲈撉樾蜗拢爱惓l款”是一條效力規(guī)定。

筆者看來，在不同的司法實務(wù)中，“異常條款”并沒有被必然歸入形式性控制或者內(nèi)容控制的某一類別中，不主張引用“異常條款”規(guī)則，原因主要在于該規(guī)則本身的模糊性與制度獨立性的缺失。

格式條款的訂入控制規(guī)則是《民法典》的亮點之一，其化解了長久以來合同法法律體系中對于格式條款制定方未盡到提示說明義務(wù)的法律后果的邏輯沖突問題。格式條款提供方未盡到合理的提示說明義務(wù)的法律后果問題上，經(jīng)過實務(wù)界長期的探索和反復(fù)的實踐驗證，無效與可撤銷的方式均不適應(yīng)事物的需求以及學(xué)理上的邏輯推理?！睹穹ǖ洹芬肓擞喨肟刂埔?guī)則，將其作為形式性規(guī)制，決定著該條款是否成為合同的內(nèi)容。與之相對而言的是實質(zhì)性規(guī)制，對條款內(nèi)容進(jìn)行審查和控制，決定該條款有效無效。訂入規(guī)則的運用一定程度上適應(yīng)了實務(wù)需求，但是學(xué)術(shù)界對于訂入規(guī)則的正當(dāng)性、訂入規(guī)則的救濟以及是否要引入“異常條款”的討論依然在繼續(xù)。對于訂入規(guī)則的完善與發(fā)展需要立足國情并積極學(xué)習(xí)域外先進(jìn)經(jīng)驗，完善相關(guān)理論體系，順?biāo)鞎r代發(fā)展需求與法律實務(wù)需要。