陳山 伏思宇

2020年6月《中華人民共和國政務(wù)處分法》(以下簡(jiǎn)稱《政務(wù)處分法》)經(jīng)全國人大常委會(huì)通過，這是在“新的起點(diǎn)上深化紀(jì)檢監(jiān)察體制改革，堅(jiān)持和完善黨和國家監(jiān)督體系，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要制度成果”(1)鄒開紅《完善黨和國家監(jiān)督體系 推進(jìn)政務(wù)處分工作規(guī)范化法治化》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察》2020年第13期，第15頁。?！罢?wù)處分”這一概念的引入，始見于2016年中共中央啟動(dòng)的監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作(2)徐繼敏《監(jiān)察委員會(huì)政務(wù)處分行為探究》，《河南社會(huì)科學(xué)》2018年第10期，第68頁。。2017年8月，《山西省政府督查責(zé)任追究辦法(試行)》在第九條最早提及了政務(wù)處分的概念；之后政務(wù)處分被吸納入2018年的《監(jiān)察法》，進(jìn)入國家基本法律層面成為正式的法律概念，并在2020年的《政務(wù)處分法》得以系統(tǒng)化?！墩?wù)處分法》是我國第一部系統(tǒng)、全面的政務(wù)法律規(guī)范，其創(chuàng)設(shè)的政務(wù)處分賦予了監(jiān)察委監(jiān)察公職人員的廣泛職權(quán)，填補(bǔ)了不同類型單位各行其是的制度斷裂，適度區(qū)分了紀(jì)律處分與法律處分的制度混同，對(duì)于構(gòu)筑完整覆蓋公職人員的“三不一體”反腐敗犯罪治理體系具有重要意義(3)張洋《一體推進(jìn)不敢腐、不能腐、不想腐》，《人民日?qǐng)?bào)》2021年1月22日，第4版。。

《政務(wù)處分法》與《刑法》均為我國重要法律，兩者有效銜接、有序運(yùn)行是法秩序協(xié)調(diào)統(tǒng)一的基本要求。毋庸置疑，《政務(wù)處分法》以政務(wù)處分為制裁手段，《刑法》以刑罰為制裁手段，故兩法的銜接問題本質(zhì)上是政務(wù)處分與刑罰適用的銜接問題。具體而言，政務(wù)處分與刑罰適用的銜接包括兩方面的問題：一是在實(shí)體責(zé)任上，公職人員犯罪，適用政務(wù)處分與適用刑罰如何相互影響？二是在責(zé)任追究程序上，公職人員犯罪，政務(wù)處分與刑罰的適用該如何有序銜接？本文旨在從政務(wù)處分與刑罰的規(guī)范屬性出發(fā)，闡明兩者在法秩序之中的意義關(guān)聯(lián)，并循著這一根本性判斷對(duì)上述問題予以體系性回答。

一 政務(wù)處分與刑罰具有不同的規(guī)范屬性

政務(wù)處分是對(duì)公職人員違反政務(wù)規(guī)范的“身份罰”，刑罰則是對(duì)犯罪人的財(cái)產(chǎn)、資格、自由與生命予以剝奪的懲罰，兩者在規(guī)范屬性上有明顯的差異。

《政務(wù)處分法》第一條開宗明義宣示，其目的是“加強(qiáng)對(duì)所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，促進(jìn)公職人員依法履職、秉公用權(quán)、廉潔從政從業(yè)、堅(jiān)持道德操守”。這包含兩個(gè)層次：一是基本層次目的，促進(jìn)公職人員履職盡責(zé)，即使其“依法履職、秉公用權(quán)、廉潔從政從業(yè)”；二是更高層次目的，促進(jìn)公職人員“堅(jiān)持道德操守”。一般而言，道德與法律屬于不同的規(guī)范系統(tǒng)，但是公職人員屬于行使國家權(quán)力的特殊群體，如若不“堅(jiān)持道德操守”就會(huì)損害公職人員的權(quán)威形象，因此，有必要使其“堅(jiān)持道德操守”。根據(jù)《政務(wù)處分法》的規(guī)定，“堅(jiān)持道德操守”可在兩個(gè)方面加以理解。一是對(duì)公職人員遵守社會(huì)道德規(guī)范的要求。例如《政務(wù)處分法》第四十條有明確規(guī)定，公職人員“違背社會(huì)公序良俗，在公共場(chǎng)所有不當(dāng)行為，造成不良影響的……其他嚴(yán)重違反家庭美德、社會(huì)公德的行為”應(yīng)予以政務(wù)處分。這一規(guī)定明確將社會(huì)道德規(guī)范與公職人員的政務(wù)規(guī)范銜接起來，公職人員對(duì)社會(huì)道德規(guī)范的違反就屬于一種政務(wù)違法行為。二是對(duì)公職人員普遍遵守一般性法律法規(guī)的要求(與履職盡責(zé)規(guī)范無關(guān))，例如，禁止公職人員實(shí)施賭博、醉駕等違法行為。這廣泛地體現(xiàn)在《政務(wù)處分法》對(duì)公職人員違反一般性法律法規(guī)的處分規(guī)定中。

政務(wù)處分的規(guī)范本質(zhì)是一種針對(duì)公職人員違反政務(wù)規(guī)范的“身份罰”。具體而言，政務(wù)處分是監(jiān)察委對(duì)違反政務(wù)規(guī)范的公職人員所作出的公職身份或相關(guān)待遇的褫奪與減等。依據(jù)《政務(wù)處分法》的規(guī)定，公職人員違反政務(wù)規(guī)范應(yīng)當(dāng)接受政務(wù)處分的可劃分為兩類：一類是“職務(wù)違法行為”，一類是“其他違法行為”。“職務(wù)違法行為”屬于違反履職盡責(zé)要求的違法行為，“其他違法行為”屬于違反“堅(jiān)持道德操守”要求的違法行為。更為重要的是，政務(wù)處分是一種“身份罰”。所謂“身份罰”是指政務(wù)處分以公職人員身份的褫奪、減等為處罰內(nèi)容，根本上講這是一種“清理隊(duì)伍”、“刀刃向內(nèi)”的處罰。政務(wù)處分的“身份罰”特征確保了其具有清理公職人員隊(duì)伍的功能，確保了公職人員隊(duì)伍內(nèi)部的純潔性?！墩?wù)處分法》第十九條、二十條、二十一條分別針對(duì)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)的公職人員受到處分后不得晉升職務(wù)、職級(jí)、職稱、工資檔次與薪酬待遇等作了具體規(guī)定，對(duì)于被撤職的，還要按照規(guī)定降低職務(wù)、職級(jí)、銜級(jí)和級(jí)別，同時(shí)降低工資、薪酬和待遇等。對(duì)于開除的，該法第二十六條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)解除其與所在機(jī)關(guān)、單位的人事關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系”。

與政務(wù)處分不同，理論上對(duì)刑罰目的與本質(zhì)的研究已經(jīng)非常充分，已有比較穩(wěn)定的結(jié)論。一般認(rèn)為，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)作報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑“并合主義”的理解(4)張明楷《新刑法與并合主義》，《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第1期，第103頁。?！安⒑现髁x”是指刑罰目的具有報(bào)應(yīng)犯罪與預(yù)防犯罪的雙重性。報(bào)應(yīng)刑論“反映了一種普通的道德直覺，這種自覺將刑罰作為不遵守規(guī)則所要付出的代價(jià)與違法犯罪聯(lián)系起來”(5)威廉姆·威爾遜《刑法理論的核心問題》，謝望原、羅燦、王波譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第57頁。，刑罰存在之目的就是報(bào)應(yīng)犯罪的惡害，以刑罰之惡報(bào)應(yīng)犯罪之惡。預(yù)防刑論注重發(fā)揮刑罰的一般威懾功能以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，預(yù)防未然犯罪人實(shí)施犯罪行為，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮刑罰的特殊威懾、教育、改造、剝奪功能以實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防，預(yù)防已然犯罪人再次犯罪(6)陳興良《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第149頁。。刑罰的本質(zhì)與刑罰目的并不同，其是一種針對(duì)犯罪人的剝奪性痛苦、惡害。刑罰本質(zhì)與目的之間的關(guān)系是“是什么”與“為什么”的關(guān)系，刑罰本質(zhì)之中蘊(yùn)含著的剝奪、痛苦、惡害具有實(shí)現(xiàn)刑罰目的的功能屬性，故而在我國《刑法》之中規(guī)定了較為完備的刑罰體系以充分實(shí)現(xiàn)刑罰報(bào)應(yīng)與預(yù)防的目的。在我國既有的刑罰體系中主要有剝奪財(cái)產(chǎn)、資格、自由與生命的刑罰，包括罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及死刑等。“刑罰體系由輕重不一的刑種組成，使得刑罰體系有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)。確立這種刑罰體系，目標(biāo)是通過貫穿懲罰與教育相結(jié)合的方針，收到預(yù)防犯罪的實(shí)效……各個(gè)刑罰都包含懲罰與教育改造的機(jī)制”(7)張明楷《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第523頁。。

這樣看來，在規(guī)范目的與本質(zhì)層面，政務(wù)處分與刑罰具有不同的規(guī)范屬性。政務(wù)處分旨在促進(jìn)公職人員履職盡責(zé)，堅(jiān)持道德操守，純潔公職人員內(nèi)部隊(duì)伍，維護(hù)公職人員形象，刑罰則在于面向社會(huì)一般人報(bào)應(yīng)與預(yù)防犯罪；政務(wù)處分是一種針對(duì)公職人員的身份褫奪與減等，刑罰則是針對(duì)犯罪人的財(cái)產(chǎn)、資格、自由與生命的剝奪(8)應(yīng)當(dāng)注意的是，刑罰中的“資格刑”與政務(wù)處分之“身份罰”雖然有表面上的相似之處，但仍根本不同?！百Y格刑”是針對(duì)普通公民將來身份獲取，是一種獲取身份的機(jī)會(huì)與權(quán)利的剝奪；而“身份罰”是針對(duì)公職人員現(xiàn)有身份及其待遇的褫奪與減等。。簡(jiǎn)單地看，它們彼此處在不同領(lǐng)域相對(duì)獨(dú)立地發(fā)揮維護(hù)社會(huì)秩序的功能。但是，從法秩序統(tǒng)一的視角看，政務(wù)處分與刑罰的適用仍然存在著“交集”。

二 公職人員犯罪是法秩序統(tǒng)一的“鏈接點(diǎn)”

法秩序是法律運(yùn)行、調(diào)整形成的規(guī)范化社會(huì)秩序總體，其包含民事、刑事、行政等若干相對(duì)獨(dú)立運(yùn)行的法律部門。就此而言，政務(wù)處分屬于監(jiān)察國家公職人員的監(jiān)察法律部門，刑罰屬于懲治犯罪的刑事法律部門，彼此規(guī)范屬性具有重大的不同。然而，“法秩序統(tǒng)一性原理要求在處理某一件事情時(shí)，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾”(9)周光權(quán)《法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)踐展開》，《法治社會(huì)》2021年第4期，第1頁。。不同法律部門對(duì)同一問題給出彼此矛盾的結(jié)論，將造成法秩序的混亂。例如，在民法與行政法上合法的行為，在刑法上就不能作為犯罪認(rèn)定，否則，將造成法律規(guī)范功能的喪失。歸根結(jié)底，法秩序統(tǒng)一性緣自法律概念的體系性結(jié)構(gòu)。“法秩序的統(tǒng)一性要求是在不包含矛盾狀態(tài)的設(shè)想下提出的，是構(gòu)成體系思考基礎(chǔ)的重要觀念”(10)京藤哲久《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2020年第1期，第150頁。。在全部法律概念體系之中，彼此之間相互關(guān)聯(lián)、銜接，不存在沖突的現(xiàn)象，否則作為規(guī)范要求的內(nèi)容將具有不確定性，讓人無所適從?！胺ㄖ刃虻慕y(tǒng)一(Einheit der Rechtsordnung)……其不僅是立法者，也是法律適用者所努力追求實(shí)現(xiàn)的理想之一”(11)賴因哈德·齊默爾曼《德國法學(xué)方法論》，畢經(jīng)緯譯，《比較法研究》2021年第2期，第180頁。。法秩序的統(tǒng)一主要包括目的與手段兩個(gè)方面的統(tǒng)一。所謂目的統(tǒng)一，是指不同法律部門均有自身的規(guī)范目的，目的統(tǒng)一站在更高社會(huì)價(jià)值立場(chǎng)上整合不同法律部門的規(guī)范目的，使各自目的不發(fā)生沖突，共同服務(wù)于更高的社會(huì)價(jià)值理想。所謂手段統(tǒng)一，是指不同法律部門的主要調(diào)控措施所針對(duì)的調(diào)控對(duì)象與方法具有統(tǒng)一性，能夠服務(wù)于各自所在的法律部門的規(guī)范目的以及共同服務(wù)于法秩序統(tǒng)一的更高社會(huì)價(jià)值理想。這樣，整個(gè)法律體系均在法秩序統(tǒng)一的理念下形成系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的整體，最終達(dá)到理想化的社會(huì)治理狀態(tài)。政務(wù)處分與刑罰本屬于不同法律部門的調(diào)控措施(制裁)，但當(dāng)公職人員犯罪既面臨著違反政務(wù)職責(zé)或者道德自律的要求，又面臨著違反刑法上禁止或者命令的要求時(shí)，如何合理適用政務(wù)處分與刑罰，確保二者之間不發(fā)生矛盾沖突是法秩序統(tǒng)一原理的基本要求。所以，如何處理公職人員犯罪，妥當(dāng)適用政務(wù)處分與刑罰，乃是法秩序統(tǒng)一的“鏈接點(diǎn)”。

一方面，從政務(wù)處分看刑罰，刑罰的適用一定程度上也能起到純潔公職人員隊(duì)伍的客觀效果。對(duì)犯罪的公職人員處以刑罰，向社會(huì)宣示嚴(yán)懲公職人員犯罪的態(tài)度，對(duì)公職人員事實(shí)上起到警示、教育的作用。當(dāng)然，不能認(rèn)為刑罰也有純潔公職人員隊(duì)伍的客觀效果，就放棄政務(wù)處分的適用。政務(wù)處分與公職人員的職務(wù)、職級(jí)、薪酬待遇有直接的關(guān)系，對(duì)于公職人員隊(duì)伍本身的形象維護(hù)是更為直接的。因此，公職人員犯罪，政務(wù)處分是必須予以適用的，否則無法有效維護(hù)公職人員隊(duì)伍形象。另一方面，從刑罰看政務(wù)處分，政務(wù)處分的適用也能起到一定的報(bào)應(yīng)犯罪、預(yù)防犯罪的客觀效果。公職人員犯罪的場(chǎng)合，對(duì)公職人員適用政務(wù)處分，客觀上進(jìn)一步強(qiáng)化了刑罰的報(bào)應(yīng)與預(yù)防犯罪的功能。從報(bào)應(yīng)講，對(duì)犯罪的公職人員適用政務(wù)處分，對(duì)其公職人員身份進(jìn)行褫奪、減等，體現(xiàn)了一種報(bào)應(yīng)，補(bǔ)充了刑罰適用的效果。從預(yù)防講，對(duì)犯罪的公職人員適用“開除”的政務(wù)處分，是對(duì)其利用公職人員身份繼續(xù)從事職務(wù)犯罪的一種條件剝奪，具有特別預(yù)防的作用。因此，政務(wù)處分適用于犯罪的公職人員，事實(shí)上是一種刑罰附隨后果。所謂刑罰附隨后果，是指在整個(gè)法律體系之中，雖然不為刑法所規(guī)定，但法律允許其因?yàn)榉缸锶吮欢ㄗ锘蛘咛幮潭m用的不利處分(12)付強(qiáng)、符洪雪《優(yōu)化我國犯罪附隨后果制度的幾點(diǎn)建議》，《人民檢察》2015年第20期，第76頁。。這種刑罰附屬后果構(gòu)成了對(duì)公職人員處以刑罰的一種效果強(qiáng)化，具有極為重要的價(jià)值。

因此，公職人員犯罪的情形，政務(wù)處分與刑罰發(fā)生了規(guī)范意義關(guān)聯(lián)，彼此構(gòu)成自身規(guī)范系統(tǒng)的一個(gè)輔助部分，充分地說明了法秩序的一體性。為更好地證成法秩序的一體性，需要在公職人員犯罪的情況下形成政務(wù)處分與刑罰適用的有序銜接。對(duì)此，可將公職人員犯罪劃分為兩類。

第一種類型是公職人員職務(wù)犯罪。主要包括《刑法》分則第八章的貪污賄賂罪、第九章的瀆職罪以及散見于其他章節(jié)需要以公職人員職務(wù)身份為構(gòu)成要件的身份犯罪(13)對(duì)于“職務(wù)犯罪”這一概念主要見于《監(jiān)察法》，即國家公職人員利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪。在《刑法》規(guī)范中并沒有“職務(wù)犯罪”的稱謂。而在傳統(tǒng)刑法理論上，一般認(rèn)為所謂職務(wù)犯罪是指國家工作人員利用職務(wù)的便利實(shí)施的犯罪。對(duì)于《監(jiān)察法》上的“職務(wù)犯罪”與《刑法》上的“職務(wù)犯罪”關(guān)系就存在著一個(gè)概念對(duì)接的問題。本文認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)反腐敗犯罪治理的一體化，有必要在立法上、解釋上保持它們的一致性?！侗O(jiān)察法》上的“公職人員”這一概念事實(shí)上與《刑法》上的“國家工作人員”概念是基本相當(dāng)?shù)?。因此，本文為行文的方便，?jiǎn)化處理兩者的關(guān)系，將其作為同等的概念予以把握。當(dāng)然，根據(jù)中紀(jì)委、國家監(jiān)察委網(wǎng)站釋疑來看，因?yàn)椤盎鶎尤罕娦宰灾谓M織內(nèi)集體事務(wù)的管理，雖然不能稱之為從事公務(wù)，但依法屬于監(jiān)察法中履行公職的范圍”，因此兩個(gè)概念略有差別。參見：王多《國家工作人員與公職人員的關(guān)系》，中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站，2021年1月27日更新，2021年2月22日訪問，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/202101/t20210127_234865.html。。此類公職人員職務(wù)犯罪與《政務(wù)處分法》對(duì)公職人員履職盡責(zé)的規(guī)范要求違反有直接的關(guān)系。公職人員職務(wù)犯罪具有違反《政務(wù)處分法》與《刑法》的雙重違法性。例如，某國有企業(yè)的董事長(zhǎng)甲貪污巨額公款，觸犯了《刑法》分則第三百八十二條“貪污罪”之規(guī)定，也同時(shí)也觸犯了《政務(wù)處分法》第三十三條之規(guī)定：“有下列行為之一的，予以警告、記過或者記大過；情節(jié)較重的，予以降級(jí)或者撤職；情節(jié)嚴(yán)重的，予以開除：(一)貪污賄賂的……”從規(guī)范意義關(guān)聯(lián)的角度看，公職人員實(shí)施職務(wù)犯罪的雙重違法性結(jié)構(gòu)屬于內(nèi)外一體、進(jìn)階關(guān)系。一方面，公職人員職務(wù)犯罪違法具有內(nèi)外一體性。政務(wù)違法與刑事違法內(nèi)外有別，但彼此具有一體性。政務(wù)規(guī)范旨在純潔公職人員隊(duì)伍，維護(hù)公職人員社會(huì)形象，其制裁手段屬于“身份罰”，政務(wù)違法屬于內(nèi)部違法；而刑法規(guī)范是一種面向社會(huì)的普遍性規(guī)范，雖系屬身份犯，但其對(duì)應(yīng)的刑罰是針對(duì)社會(huì)一般人普遍適用的制裁措施，刑事違法屬于外部違法。同時(shí)，與職務(wù)犯罪相關(guān)的政務(wù)規(guī)范與刑法規(guī)范內(nèi)容完全一致，即“不得貪污”、“不得受賄”、“不得瀆職”等，兩者沒有規(guī)范內(nèi)容上的不同。另一方面，公職人員職務(wù)犯罪違法具有進(jìn)階性。政務(wù)規(guī)范與刑法規(guī)范均要求公職人員履職盡責(zé)，公職人員竟然違背這一規(guī)范性要求，甚至嚴(yán)重到刑罰足以介入的程度，自然造成了兩重違法的客觀后果，如果公職人員違背履職盡責(zé)規(guī)范嚴(yán)重程度尚達(dá)不到刑罰介入程度，則僅僅屬于單純的政務(wù)違法。因此，從公職人員職務(wù)犯罪違法程度看，單純的政務(wù)違法與職務(wù)犯罪的刑事違法之間具有違法進(jìn)階的關(guān)系。

第二種類型是公職人員非職務(wù)犯罪。所謂公職人員非職務(wù)犯罪是指公職人員實(shí)施的《刑法》分則不要求公職人員身份為要件的非身份犯罪。這種類型雖不涉及違反履職盡責(zé)規(guī)范的要求，但仍然具有雙重違法性。例如，國家公職人員乙在春節(jié)聚會(huì)時(shí)大量飲酒，醉酒駕車，構(gòu)成“危險(xiǎn)駕駛罪”。其一方面違反了《道路交通法》第九十一條禁止飲酒駕駛、醉酒駕駛之規(guī)定，同時(shí)也違反了《刑法》第一百三十一條之一的“危險(xiǎn)駕駛罪”之禁止性規(guī)定。特別值得注意的是，對(duì)于公職人員非職務(wù)犯罪而言，客觀上還有另外一個(gè)違法性存在，即對(duì)《政務(wù)處分法》的違反。因?yàn)?，公職人員也違反了《政務(wù)處分法》有關(guān)堅(jiān)持道德操守的規(guī)范要求。在乙醉酒駕車的案例中，很顯然，依據(jù)《政務(wù)處分法》第四十一條之規(guī)定，“公職人員有其他違法行為，影響公職人員形象，損害國家和人民利益的，可以根據(jù)情節(jié)輕重給予相應(yīng)政務(wù)處分”，這屬于政務(wù)違法。從刑法謙抑性的角度看，任何犯罪至少具有違法的二重性，因?yàn)樾谭ㄖ挥性谄渌刹荒軌蛴行б?guī)制犯罪行為的時(shí)候，才能夠介入發(fā)揮規(guī)范功能，因此犯罪既有前置法的違法性，又有刑法的違法性。關(guān)鍵的是，對(duì)于非職務(wù)犯罪為什么會(huì)形成特殊的違法二重性，與同屬于公職人員犯罪的職務(wù)犯罪產(chǎn)生明顯的差別呢？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)閷?duì)于職務(wù)犯罪，公職人員直接違反履職盡責(zé)的政務(wù)規(guī)范要求以及刑法規(guī)范要求，政務(wù)違法與刑事違法具有一體化的關(guān)系；而在非職務(wù)犯罪的場(chǎng)合，公職人員違反政務(wù)規(guī)范要求源于其他違法行為，作為其他違法行為的非職務(wù)犯罪客觀上存在著前置法的違法性與刑事違法性，這樣，外部的違法性與公職人員內(nèi)部的政務(wù)違法性形成特殊的二重違法性結(jié)構(gòu)。公職人員實(shí)施非職務(wù)犯罪，因?yàn)橄冗`反了行政規(guī)范與刑法規(guī)范，觸發(fā)了違反嚴(yán)守道德操守的政務(wù)規(guī)范，從而將政務(wù)規(guī)范的法律效果聯(lián)結(jié)到刑罰上，通過政務(wù)處分強(qiáng)化了刑罰效果。

三 職務(wù)犯罪的一體性懲治與刑罰附隨后果

對(duì)于公職人員職務(wù)犯罪而言，政務(wù)處分與刑罰整體上構(gòu)成了一個(gè)相對(duì)完整的漸進(jìn)懲治體系。政務(wù)處分對(duì)應(yīng)一般違法程度的違反履職盡責(zé)要求的行為，刑罰對(duì)應(yīng)足以動(dòng)用刑罰程度的違反履職盡責(zé)要求的行為，刑罰屬于政務(wù)處分必要的延伸部分，從公職人員身份減等、褫奪擴(kuò)展到一般公民意義上的財(cái)產(chǎn)、資格、自由乃至生命剝奪，從公職人員的內(nèi)部懲戒擴(kuò)展到社會(huì)性的刑罰懲罰。對(duì)于非職務(wù)犯罪而言，政務(wù)處分則構(gòu)成了刑罰的輔助性措施，即刑罰附隨后果，以補(bǔ)充刑罰的報(bào)應(yīng)與預(yù)防。公職人員非職務(wù)犯罪首先面臨著刑罰的懲罰，公職人員沒有超越法律的特權(quán)，公職人員同樣面臨著普通人一樣的刑罰；不僅如此，公職人員非職務(wù)犯罪還違反了堅(jiān)持道德自律的政務(wù)規(guī)范要求，政務(wù)處分從而作為一種刑罰附隨后果發(fā)揮著額外的報(bào)應(yīng)與預(yù)防作用(14)一個(gè)非常值得關(guān)注的現(xiàn)象是，“醉駕”入刑十年，遭到了極大的質(zhì)疑。這種質(zhì)疑很大程度上來自于公職人員群體?！白眈{”這種輕罪的刑罰對(duì)于一般社會(huì)群體并非特別嚴(yán)厲，但如果因“醉駕”判刑而發(fā)動(dòng)針對(duì)公職人員的政務(wù)處分，則意味著可能“端掉飯碗”，這成為公職人員“不可承受之重”。參見：薛鵬《對(duì)黨員干部酒駕為何處分這么嚴(yán)》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2018年7月30日，第1版。。

其一，公職人員職務(wù)犯罪，具有政務(wù)違法與刑事違法的雙重違法性，因此原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)政務(wù)處分與刑罰的雙重懲罰。對(duì)于政務(wù)違法，適用政務(wù)處分，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公職人員內(nèi)部的規(guī)范約束。但當(dāng)職務(wù)犯罪發(fā)生時(shí)，僅僅是政務(wù)處分不足以體現(xiàn)比例原則，必須考慮職務(wù)犯罪對(duì)社會(huì)的危害嚴(yán)重性，對(duì)其僅適用政務(wù)處分不足以實(shí)現(xiàn)整肅公職人員隊(duì)伍的目的，因此需要聯(lián)結(jié)刑罰，發(fā)揮刑罰的報(bào)應(yīng)與預(yù)防功能，進(jìn)而將刑罰的嚴(yán)重剝奪性納入對(duì)公職人員不端行為的懲戒范疇。否則，無法體現(xiàn)公職人員群體承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。從政務(wù)處分到刑罰之間，并不存在著違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的疑慮。不能依據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的要求，在政務(wù)處分與刑罰適用之間確立一種類似于《行政處罰法》所確認(rèn)的行政處罰與刑罰適用的替代關(guān)系。例如，《行政處罰法》第三十五條規(guī)定，行政違法與刑事犯罪之間，行政拘留對(duì)自由刑的折抵、罰款對(duì)罰金刑的折抵，這些都體現(xiàn)了規(guī)范評(píng)價(jià)上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。政務(wù)違法責(zé)任總體而言是一種公職人員的內(nèi)部責(zé)任，但是刑事責(zé)任的負(fù)擔(dān)方式是一種社會(huì)化的責(zé)任方式，其對(duì)公民權(quán)利剝奪具有普遍性，并非停留于公職人員內(nèi)部的身份減等與褫奪。例如，作為資格刑的剝奪政治權(quán)利，其也是針對(duì)普通公民而適用的刑罰，并沒有像政務(wù)處分那樣限于特定的公職人員。當(dāng)然，職務(wù)犯罪通過“國家工作人員”這一身份構(gòu)成要件，將刑罰效果鎖閉在特定身份人群中，則是另一回事(15)職務(wù)犯罪的身份要素對(duì)刑罰效果的鎖閉作用是有限的，僅僅對(duì)于無身份者的“正犯”有效，對(duì)于無身份者的“共犯”則無效。例如，社會(huì)閑雜人員X幫助國家工作人員Y竊取其保管的國有資產(chǎn)，X雖然不能構(gòu)成貪污罪的“正犯”，卻能構(gòu)成貪污罪的“共犯”(幫助犯)，因而也能對(duì)X處以貪污罪的刑罰。而對(duì)于政務(wù)處分則不同，非國家公職人員無論如何都不可能因?yàn)閹椭⒔趟魢夜毴藛T實(shí)施貪污的政務(wù)違法行為而受到政務(wù)處分。。因此，從政務(wù)違法到刑事違法之間雖然屬于一體化的違法責(zé)任，但他們的責(zé)任負(fù)擔(dān)方式卻屬于補(bǔ)充關(guān)系。這種補(bǔ)充關(guān)系的存在決定了政務(wù)處分與刑罰之間不能彼此替代適用，不存在違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的可能性。此外，政務(wù)處分主要是一種公職人員身份的減等、褫奪，其與刑罰對(duì)財(cái)產(chǎn)、資格、自由、生命的剝奪相去甚遠(yuǎn)，彼此之間并無競(jìng)合存在的可能性，因此政務(wù)處分的適用并不能替代刑罰的適用，反之亦然(16)有疑問的或許是，資格刑的存在能否考慮有所重合的問題。我國的資格刑主要是剝奪政治權(quán)利，剝奪政治權(quán)利的犯罪人毫無疑問不能擔(dān)任國家公職人員。但是，剝奪政治權(quán)利與政務(wù)處分還是有明顯區(qū)別。政務(wù)處分是對(duì)現(xiàn)實(shí)身份的減等或褫奪，而剝奪政治權(quán)利是對(duì)取得身份的前提條件(資格)進(jìn)行剝奪。進(jìn)而言之，被判處剝奪政治權(quán)利的公職人員，并非自然地喪失公職人員身份，必須對(duì)其適用“開除”的政務(wù)處分。。

其二，公職人員非職務(wù)犯罪，雖然也存在著政務(wù)違法，但屬于廣義的政務(wù)違法。公職人員非職務(wù)犯罪承擔(dān)政務(wù)處分責(zé)任的，是一種刑罰附隨后果?！墩?wù)處分法》第十四條規(guī)定“公職人員犯罪，有下列情形之一的，予以開除”。下列情形包括了三種類型：故意犯罪被判處主刑以上刑罰，以及判處緩刑的；過失犯罪，判處三年以上有期徒刑的；因犯罪被單處或者并處剝奪政治權(quán)利的。這三種“予以開除”的類型中，前兩種既有犯罪類型的限制又有刑罰種類的限制，后一種則是針對(duì)單處或者并處剝奪政治權(quán)利的情形。這在事實(shí)上涵蓋了絕大多數(shù)公職人員犯罪的類型，確立了公職人員犯罪應(yīng)當(dāng)附隨“開除”處分的基本原則?！墩?wù)處分法》同條規(guī)定了只有兩種情況例外：一是可以例外，對(duì)于判處三年以下有期徒刑的較輕的過失犯罪，案件情況特殊，經(jīng)上級(jí)批準(zhǔn)，可以撤職，即“特殊輕過失可例外”；二是應(yīng)當(dāng)例外，對(duì)于犯罪較輕，僅被單處罰金，或者犯罪輕微，被作出不起訴決定或者免予刑罰處罰的，沒有造成不良影響的，予以撤職。

如上所述，《政務(wù)處分法》對(duì)于公職人員適用“開除”或者“撤職”政務(wù)處分，一般需要根據(jù)公職人員主觀罪過究竟是故意還是過失來具體確定。在現(xiàn)有體制下，這種規(guī)定方式會(huì)引起較大的銜接性問題。

在我國，部分犯罪在罪狀中缺乏故意或者過失的表述，在學(xué)理上又存在著較大爭(zhēng)議。在我國刑法中，少數(shù)犯罪的主觀罪過在《刑法》條文中有明確規(guī)定，例如，《刑法》第二百三十二條的“故意殺人罪”，《刑法》第二百三十四條的“過失致人死亡罪”。絕大多數(shù)條文對(duì)主觀罪過并不著墨，對(duì)故意犯罪、過失犯罪的判斷交予理論解釋。但對(duì)于很大一部分犯罪的主觀罪過存在著明顯的爭(zhēng)議，如何確立主觀罪過類型即是難題，這對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)準(zhǔn)確地適用政務(wù)處分影響甚巨。例如，當(dāng)公職人員犯“危險(xiǎn)駕駛罪”，對(duì)其究竟應(yīng)當(dāng)適用“開除”還是“撤職”就存在著明顯的疑難。“2019年6月23日，山東省濟(jì)南市城管局巡視員王某飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，經(jīng)交警部門抽血鑒定，其血液內(nèi)酒精含量為300.4±12.7mg/100ml，為醉酒駕駛。2020年6月5日，濟(jì)南市天橋區(qū)人民法院以危險(xiǎn)駕駛罪判處王某拘役2個(gè)月，并處罰金6000元”。公職人員王某最終被濟(jì)南市監(jiān)察委給予“開除”處分。對(duì)于此案，有論者指出：“危險(xiǎn)駕駛罪”盡管屬于較輕的犯罪，但由于其屬于故意犯罪，按照《政務(wù)處分法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)之只能予以“開除”(17)《公職人員犯罪應(yīng)當(dāng)給予什么政務(wù)處分》，《深圳特區(qū)報(bào)》2020年10月30日，A05版。。毫無疑問，將“危險(xiǎn)駕駛罪”評(píng)價(jià)為故意犯罪的話，根據(jù)《政務(wù)處分法》的規(guī)定，這無可厚非。問題是，有關(guān)“危險(xiǎn)駕駛罪”的主觀罪過存在著相當(dāng)大的爭(zhēng)議，主流觀點(diǎn)認(rèn)為“危險(xiǎn)駕駛罪”只能是故意犯罪(18)張明楷《刑法學(xué)》(第五版)，第726-728頁。，而有的觀點(diǎn)則認(rèn)為“危險(xiǎn)駕駛罪”是過失犯罪(19)馮軍《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學(xué)》2011年第5期，第138頁。。這使是否適用“開除”處分依賴于搖擺不定的學(xué)說立場(chǎng)，不甚科學(xué)。部分犯罪存在著既有故意又有過失的情況，主要是部分結(jié)果加重犯通常被認(rèn)為存在著復(fù)合罪過(故意+過失)，該如何認(rèn)定犯罪的主觀罪過進(jìn)而正確地適用政務(wù)處分存有疑問。例如，一般認(rèn)為醉酒型“危險(xiǎn)駕駛罪”與醉酒型“交通肇事罪”之間存在著基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系(20)刑法上的結(jié)果加重犯典型的如有“故意傷害致人死亡”、“強(qiáng)奸致人死亡”等。這些結(jié)果加重犯的法定刑一般較重，公職人員觸犯這類結(jié)果加重犯罪原則上沒有構(gòu)成較輕犯罪的空間。，設(shè)若依據(jù)通說承認(rèn)醉酒型“危險(xiǎn)駕駛罪”是故意犯罪，那么醉酒型“交通肇事罪”就是故意犯罪基礎(chǔ)上增加了一個(gè)嚴(yán)重結(jié)果的過失犯，此時(shí)究竟是故意犯罪，還是過失犯罪就甚為模糊。如果簡(jiǎn)單地將醉酒型“交通肇事罪”視為過失犯罪(21)李潔《析交通肇事罪的罪過形式》，《人民檢察》1998年第11期，第20頁。，會(huì)推導(dǎo)出明顯不合理的結(jié)論。將上述案例略作改造：王某飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，因酒后操作不當(dāng)導(dǎo)致機(jī)動(dòng)車撞上一輛騎車的婦女，致其重傷。后經(jīng)交警部門抽血鑒定，其血液內(nèi)酒精含量為300.4±12.7mg/100ml，為醉酒駕駛。依照《刑法》規(guī)定，王某的行為構(gòu)成“交通肇事罪”，設(shè)若法院依法判處其有期徒刑一年(緩刑兩年)。這種情況下該如何適用政務(wù)處分就是問題。根據(jù)《政務(wù)處分法》的規(guī)定，如果依據(jù)刑法通說，交通肇事罪屬于過失犯罪，王某的情況完全可能屬于《政務(wù)處分法》第十四條規(guī)定“特殊輕過失可例外”的情形，可以適用“撤職”處分。那么，這種做法顯然與上一個(gè)案例將醉酒型“危險(xiǎn)駕駛罪”視為故意犯罪進(jìn)行處理存在著明顯的沖突，因?yàn)樵谶@個(gè)案例中王某的行為較上一個(gè)案例中的危險(xiǎn)駕駛行為更加嚴(yán)重，上一個(gè)案例中王某的行為相對(duì)輕微，卻必須適用“開除”處分。這存在著明顯的不均衡。那么，對(duì)于這種復(fù)合罪過的犯罪，究竟應(yīng)該采用基本犯的罪過作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)該以對(duì)加重結(jié)果的罪過作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，存在疑難。本文認(rèn)為，《政務(wù)處分法》將犯罪的主觀罪過作為刑罰附隨后果之政務(wù)處分適用的基礎(chǔ)，有其合理性，即主觀罪過在一定程度上體現(xiàn)了犯罪人的主觀惡性，相應(yīng)地能夠體現(xiàn)出犯罪公職人員違反道德自律性要求的程度。但由于我國相當(dāng)多的犯罪主觀罪過并未明示，理論上又存在著一定爭(zhēng)議，將導(dǎo)致法律適用上的顯著困難。因此，在我國現(xiàn)有刑法立法的前提下，需要由裁判者在裁判文書上具體載明犯罪人的主觀罪過形態(tài)，以作為政務(wù)處分適用的法律依據(jù)。

四 程序銜接模式：“從政到刑”與“先刑后政”

基于法秩序統(tǒng)一性原理，不僅要求政務(wù)處分與刑罰的實(shí)體銜接，也需要兩者之間的程序銜接。政務(wù)處分與刑罰適用的程序銜接是指政務(wù)處分適用與刑罰適用在適用機(jī)關(guān)、時(shí)間節(jié)點(diǎn)、流程機(jī)制等方面協(xié)調(diào)一致，確保政務(wù)處分與刑罰所聯(lián)結(jié)的一體化規(guī)范意義得以有效表達(dá)。因公職人員犯罪而致政務(wù)處分與刑罰適用有兩種基本程序銜接模式：“從政到刑”與“先刑后政”。

(一)公職人員職務(wù)犯罪的“從政到刑”模式

所謂“從政到刑”是指為實(shí)現(xiàn)“三不一體”反腐敗治理體系的目的追求，將政務(wù)違法與職務(wù)犯罪一體調(diào)查，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)政務(wù)處分與刑罰處罰分流處理、遞進(jìn)適用。這種模式承認(rèn)“一體調(diào)查”是對(duì)職務(wù)犯罪雙重違法性的確認(rèn)，將政務(wù)處分與刑罰處罰“分流處理、遞進(jìn)適用”，確保了純潔隊(duì)伍與社會(huì)化刑罰懲治的有機(jī)結(jié)合。首先，關(guān)于“一體調(diào)查”。《監(jiān)察法》第三十九條規(guī)定，經(jīng)過初核，“對(duì)監(jiān)察對(duì)象涉嫌職務(wù)違法犯罪，需要追究法律責(zé)任的，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理立案手續(xù)”?？梢?，監(jiān)察調(diào)查具有政務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查的雙重屬性(22)因?yàn)?，監(jiān)察委與紀(jì)委合署辦公，事實(shí)上針對(duì)職務(wù)犯罪的監(jiān)察調(diào)查具有一般政務(wù)違法調(diào)查、職務(wù)犯罪調(diào)查、違紀(jì)調(diào)查的三重性質(zhì)。只不過，本文從法律運(yùn)行的角度僅僅強(qiáng)調(diào)前兩者的“二位一體”。參見：曹鎏《論職務(wù)違法調(diào)查的理論邏輯、規(guī)制路徑及證據(jù)規(guī)則》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第5期，第184頁。。其次，關(guān)于“分流處理、遞進(jìn)適用”。因?yàn)檎?wù)處分權(quán)屬于監(jiān)察權(quán)的范疇，刑罰處罰權(quán)屬于刑罰權(quán)的范疇，對(duì)于職務(wù)犯罪必然采取“分流處理”的辦法，對(duì)于查實(shí)的政務(wù)違法由監(jiān)察機(jī)關(guān)適用政務(wù)處分，對(duì)于查實(shí)的職務(wù)犯罪則由監(jiān)察機(jī)關(guān)移送人民檢察院、人民法院分別行使求刑權(quán)、量刑權(quán)?！墩?wù)處分法》第四十四條規(guī)定：“調(diào)查終結(jié)后，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列不同情況，分別作出處理：(一)確有應(yīng)受政務(wù)處分的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重，按照政務(wù)處分決定權(quán)限，履行規(guī)定的審批手續(xù)后，作出政務(wù)處分決定……(四)被調(diào)查人涉嫌……犯罪行為的，依法移送主管機(jī)關(guān)處理。”這確認(rèn)了職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查的雙重性質(zhì)及“分流處理”的進(jìn)路。對(duì)于確認(rèn)政務(wù)違法的，經(jīng)過審批作出政務(wù)處分決定，對(duì)被調(diào)查人涉嫌職務(wù)犯罪的“移送主管機(jī)關(guān)處理”。即，當(dāng)確認(rèn)涉嫌職務(wù)犯罪的就應(yīng)當(dāng)將其進(jìn)一步移送到人民檢察院進(jìn)行審查起訴，符合起訴條件的，則移送到人民法院依法判處刑罰?！侗O(jiān)察法》第四十五條規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，制作起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送人民檢察院依法審查、提起公訴。”《刑事訴訟法》第一百七十條對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)移送審查起訴作了進(jìn)一步規(guī)定，確保了政務(wù)處分程序與刑事訴訟程序在監(jiān)察機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)的正常銜接。不僅如此，監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查形成的證據(jù)也能夠進(jìn)一步作為刑事訴訟的證據(jù)。這一點(diǎn)在《監(jiān)察法》第三十三條得以明確承認(rèn)：“監(jiān)察機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！本C上所述，我國的《監(jiān)察法》、《政務(wù)處分法》、《刑事訴訟法》基本上已經(jīng)構(gòu)筑起了一套完整有序的公職人員職務(wù)犯罪政務(wù)處分與刑罰適用的程序銜接機(jī)制，能夠確保政務(wù)處分與刑罰的有效聯(lián)結(jié)，共同作為公職人員職務(wù)犯罪的規(guī)范應(yīng)對(duì)措施，刑罰作為政務(wù)處分一種有效補(bǔ)充，對(duì)嚴(yán)重違反履職盡責(zé)的政務(wù)規(guī)范、實(shí)施了職務(wù)犯罪的公職人員，不僅先給予身份的褫奪(“開除”)(23)對(duì)職務(wù)犯罪公職人員適用刑罰，需要優(yōu)先對(duì)其適用褫奪身份的政務(wù)處分(“開除”)，否則會(huì)導(dǎo)致在職的公職人員受到社會(huì)化的刑罰的處理，這不利于維護(hù)公職人員隊(duì)伍純潔的形象。因此，“開除”是公職人員涉嫌職務(wù)犯罪移送審查起訴追究刑事責(zé)任的前置條件。，純潔公職人員隊(duì)伍，進(jìn)一步也給予刑罰處罰，更好地威懾潛在的職務(wù)犯罪分子，確保形成良好的政治生態(tài)。

(二)非職務(wù)犯罪的“先刑后政”模式

所謂“先刑后政”是指對(duì)于公職人員實(shí)施非職務(wù)犯罪的，原則上先由刑事司法機(jī)關(guān)對(duì)其啟動(dòng)刑事訴訟程序，對(duì)非職務(wù)犯罪適用刑罰處罰，然后再由監(jiān)察機(jī)關(guān)依據(jù)政務(wù)處分程序?qū)ζ溥m用政務(wù)處分。這種模式是針對(duì)公職人員實(shí)施的非職務(wù)犯罪的情形，確保了政務(wù)處分作為公職人員非職務(wù)犯罪的一種刑罰附隨后果，以補(bǔ)強(qiáng)刑罰的報(bào)應(yīng)與預(yù)防作用?！跋刃毯笳蹦Ｊ降姆梢罁?jù)隱含在《政務(wù)處分法》第十四條的規(guī)定之中，因?yàn)樵摋l規(guī)定了對(duì)于公職人員犯罪應(yīng)當(dāng)先決定刑罰適用情況，再?zèng)Q定是否“開除”或者“撤職”。

公職人員非職務(wù)犯罪的刑事追訴活動(dòng)結(jié)束之后，該如何具體地與政務(wù)處分適用銜接呢？

第一種情況，非職務(wù)犯罪在審查起訴環(huán)節(jié)因?yàn)椤胺缸镙p微”，被“酌定不起訴”的。對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)雖然以“微罪不訴”作為理由，但在法律上并沒有確認(rèn)非職務(wù)犯罪違法的存在，因此，對(duì)其適用政務(wù)處分需要經(jīng)過政務(wù)違法的立案、調(diào)查程序，然后才能適用“撤職”處分。如果在政務(wù)違法調(diào)查過程中認(rèn)為造成了不良影響的，可以適用“開除”處分。一般的做法是，由作出不起訴決定的人民檢察院制作檢察建議書移送主管公職人員的監(jiān)察機(jī)關(guān)，監(jiān)察機(jī)關(guān)在接到不起訴決定后立案調(diào)查，依法作出政務(wù)處分決定。另外，監(jiān)察機(jī)關(guān)在基于職權(quán)的情況下主動(dòng)了解到公職人員非職務(wù)犯罪受到不起訴決定的，也可以主動(dòng)立案調(diào)查，作出處理。

第二種情況，非職務(wù)犯罪在審判環(huán)節(jié)因?yàn)椤胺缸镙p微”，被“定罪免刑”的。此種情況，公職人員的行為雖已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但是依據(jù)《刑法》規(guī)定可以作有罪免罰的裁判。這不同于“微罪不訴”，雖然并不判處刑罰，但確有犯罪。既然這種犯罪是經(jīng)過刑事裁判所確認(rèn)的，那么，政務(wù)違法的調(diào)查不必再實(shí)際進(jìn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)在立案后可以直接根據(jù)有罪宣告確定“撤職”或者“開除”處分即可。非職務(wù)犯罪在審判環(huán)節(jié)被“定罪處刑”的，程序操作類似于第二種情況。

(三)是否存在著特殊情況

根據(jù)《政務(wù)處分法》第十四條規(guī)定，在邏輯上并沒有完全將公職人員職務(wù)犯罪排除在外，似乎存在著對(duì)公職人員職務(wù)犯罪也可以采用“先刑后政”的例外情況?！肮毴藛T犯罪，有下列情形之一的，予以開除……公職人員因犯罪被單處罰金，或者犯罪情節(jié)輕微，人民檢察院依法作出不起訴決定或者人民法院依法免予刑事處罰的，予以撤職”。從法律解釋上看，依照這一規(guī)定，表面上看公職人員“犯罪”并未限定于職務(wù)犯罪與非職務(wù)犯罪。換言之，第十四條所謂“公職人員犯罪”在語義邏輯上可以包括兩種情況：一是公職人員職務(wù)犯罪的，二是公職人員非職務(wù)犯罪的。因此，這一規(guī)定完全可以視為全部公職人員犯罪的“統(tǒng)一規(guī)則”，從而導(dǎo)致公職人員職務(wù)犯罪的處理也可以參酌這一規(guī)則蘊(yùn)含的“先刑后政”模式？例如，公職人員M涉嫌貪污，經(jīng)監(jiān)察調(diào)查確認(rèn)了其行為構(gòu)成貪污犯罪的事實(shí)，如果按照“從政到刑”模式，適用《政務(wù)處分法》第三十三條之規(guī)定：“有下列行為之一的，予以警告、記過或者記大過；情節(jié)較重的，予以降級(jí)或者撤職；情節(jié)嚴(yán)重的，予以開除：(一)貪污賄賂的……”既然已經(jīng)涉嫌構(gòu)成犯罪，屬于職務(wù)違法的最高形式，依據(jù)此條，完全應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于“情節(jié)嚴(yán)重的，予以開除”。這一判斷也符合純潔公職人員隊(duì)伍的要求。但是，如果適用前述第十四條之規(guī)定，似乎還有不予以“開除”的空間？例如，慮及前述公職人員M可能被人民檢察院作出不起訴決定的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)公職人員涉嫌職務(wù)犯罪，監(jiān)察機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)調(diào)查確認(rèn)存在職務(wù)犯罪事實(shí)的，并不能適用《政務(wù)處分法》第十四條。原因在于，公職人員職務(wù)犯罪系對(duì)履職盡責(zé)要求的直接違反，系《監(jiān)察法》重點(diǎn)懲治的對(duì)象，從構(gòu)建“三不一體”反腐敗犯罪治理體系的角度看，不能由“從政到刑”反轉(zhuǎn)為“先刑后政”，對(duì)于涉嫌職務(wù)犯罪的公職人員均應(yīng)先適用“開除”后移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。但對(duì)于另一種情況，則需要區(qū)別對(duì)待。公職人員因?yàn)榉锹殑?wù)違法行為，受到監(jiān)察調(diào)查的，根據(jù)調(diào)查情況該非職務(wù)違法行為足以構(gòu)成犯罪的，需要移送偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈?，則不宜對(duì)其直接適用政務(wù)處分，否則容易造成輕重失衡。例如，公職人員N被舉報(bào)長(zhǎng)期沉溺于網(wǎng)上賭博，召集社會(huì)人士聚眾賭博。監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查后，認(rèn)為該行為符合《政務(wù)處分法》第四十條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定“參與賭博的”情形，即應(yīng)當(dāng)“予以警告、記過或者記大過；情節(jié)較重的，予以降級(jí)或者撤職；情節(jié)嚴(yán)重的，予以開除”。同時(shí)，監(jiān)察機(jī)關(guān)還認(rèn)為N的行為涉嫌《刑法》第三百零三條“聚眾賭博”的情形，應(yīng)當(dāng)“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。如果按照“從政到刑”模式，完全可能因?yàn)檫@屬于“情節(jié)嚴(yán)重的”，給予公職人員N“開除”處分。但是，如果采用“先刑后政”模式，則不能排除其“犯罪較輕”，最終可能由人民檢察院作出不起訴決定或者由人民法院作出免予刑事處罰的裁判，這樣原則上就只能對(duì)其采用“撤職”的處分。因此，這里必須明確“從政到刑”與“先刑后政”的優(yōu)先性問題。這可能有兩種解釋路徑。一是“從政到刑”具有優(yōu)先性，政務(wù)處分系監(jiān)察機(jī)關(guān)依據(jù)監(jiān)察職權(quán)對(duì)國家公職人員履職盡責(zé)、道德自律的監(jiān)察監(jiān)督，監(jiān)察職權(quán)在整個(gè)國家反腐敗制度體系中具有優(yōu)先性。監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)公職人員的政務(wù)處分帶有監(jiān)察職權(quán)運(yùn)行的性質(zhì)，自然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于人民檢察院、人民法院所作出的不起訴決定或者免予刑罰處罰的判決效果。二是“先刑后政”具有優(yōu)先性，政務(wù)處分固然是監(jiān)察機(jī)關(guān)行使監(jiān)察職權(quán)，但是“先刑后政”也是《政務(wù)處分法》所明確規(guī)定的模式，該模式將公職人員非職務(wù)犯罪是否適用“撤職”、“開除”兩種最重的政務(wù)處分事實(shí)上聯(lián)動(dòng)于刑事司法機(jī)關(guān)的處遇，將整個(gè)刑事司法系統(tǒng)納入了監(jiān)察體制之中作通盤考慮，這種模式更加體現(xiàn)了國家機(jī)關(guān)工作的協(xié)調(diào)一致性。因此，基于構(gòu)建“三不一體”反腐敗犯罪治理體系的要求，對(duì)此情況應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“先刑后政”的優(yōu)先性。否則，會(huì)造成適用法律的不公正(24)因此，監(jiān)察機(jī)關(guān)面對(duì)這種情況，正確的做法是將案件材料移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋刃袉?dòng)刑事訴訟程序，待刑事訴訟程序運(yùn)行到終局，再重新啟動(dòng)政務(wù)處分程序，依據(jù)《政務(wù)處分法》相關(guān)規(guī)定對(duì)涉案公職人員作出相應(yīng)的政務(wù)處分決定。否則，可能會(huì)造成適用法律的不公正。例如，上述案件的N如果按照“先刑后政”的處理方式，完全可能因?yàn)榍楣?jié)輕微被人民法院定罪免罰，最終依據(jù)《政務(wù)處分法》第十四條之規(guī)定作出“撤職”的政務(wù)處分。但是，如果先行進(jìn)行政務(wù)處分的話，一般都會(huì)被“開除”。因?yàn)?，達(dá)到犯罪條件的賭博行為，無論如何都可以算是“情節(jié)嚴(yán)重的”。。