高艷東

2020年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)梳理了近年來正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵問題，同時(shí)帶來了一些體系性困惑。具體而言，一是實(shí)質(zhì)上肯定了對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪可以實(shí)施事后防衛(wèi)，但回避了對(duì)其他犯罪能否實(shí)施事后防衛(wèi)?！兑庖姟分赋觯骸霸谪?cái)產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財(cái)物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財(cái)物的，可以視為不法侵害仍在進(jìn)行?！钡趯?shí)踐中更需要解決的是侵犯人身權(quán)等犯罪的事后防衛(wèi)問題，如對(duì)進(jìn)入幼兒園殺害孩子的兇手，在離開過程中，家長可否對(duì)其行使防衛(wèi)權(quán)(而非扭送權(quán))？同樣，《意見》第五條指出：“對(duì)于正在進(jìn)行的拉拽方向盤、毆打司機(jī)等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為，可以實(shí)行防衛(wèi)。”在實(shí)踐中更需要解決的是：在乘客拉拽方向盤后，他人可否對(duì)其防衛(wèi)(毆打之)？二是將不法侵害從“正在進(jìn)行”擴(kuò)張至“可能發(fā)生”?！兑庖姟分赋觯骸安环ㄇ趾θ巳杂欣^續(xù)實(shí)施侵害的現(xiàn)實(shí)可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害仍在進(jìn)行?！边@需要在客觀行為之外，提出新的學(xué)說解釋不法侵害的“現(xiàn)實(shí)可能性”。三是將不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，從“行為結(jié)束”擴(kuò)張至“失去侵害能力”?！兑庖姟分赋觯骸皩?duì)于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束?！薄笆デ趾δ芰Α边@一主體要素成為不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)之一，在很多時(shí)候，侵害行為結(jié)束了但兇手并未“失去侵害能力”，何種情形屬于不法侵害尚未結(jié)束而被害人可以進(jìn)行防衛(wèi)，這需要重新解釋“不法侵害”?？傊摗兑庖姟泛芏啾硎鐾黄屏舜箨懛ㄏ嫡?dāng)防衛(wèi)權(quán)的傳統(tǒng)理論，需要引入新學(xué)說解釋“不法侵害”。

正當(dāng)防衛(wèi)通說將不法侵害主要視為一種客觀行為，而未考慮人身危險(xiǎn)性，這大大限縮了不法侵害的評(píng)價(jià)內(nèi)容，縮短了防衛(wèi)時(shí)間。通過人身危險(xiǎn)性調(diào)節(jié)客觀侵害的性質(zhì)符合社會(huì)常識(shí)，在經(jīng)驗(yàn)意義上，同樣的客觀行為會(huì)因?yàn)椤叭松砦ｋU(xiǎn)性”差異而性質(zhì)不同。如同樣的舉刀行為，校園霸凌者可能只是虛張聲勢，而連環(huán)殺手則會(huì)一刀封喉。在刑法學(xué)上，人身危險(xiǎn)性影響定罪量刑也無爭議，如實(shí)施同樣的罪行但累犯要被從重處罰，就是因?yàn)槠湓俜缚赡苄愿?。既然如此，在評(píng)價(jià)正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害時(shí)，就不能只考慮客觀行為而要兼顧人身危險(xiǎn)性。當(dāng)然，我們要防止脫離行為而直接評(píng)價(jià)人品。雖然在很多人眼里人身危險(xiǎn)性是一個(gè)模糊概念，但刑法學(xué)已經(jīng)賦予了其明確含義，即初犯可能性與再犯可能性，本文主要是引入再犯可能性延長防衛(wèi)時(shí)間，將部分事后防衛(wèi)(如反殺、反打)解釋為正當(dāng)防衛(wèi)。再犯可能性有固定含義，在定罪量刑時(shí)，再犯可能性是指罪犯再次犯罪的可能性，而在判斷不法侵害時(shí)，就是侵害人再次侵害的可能性?！霸俅吻趾赡苄浴辈⒎侵饔^判斷，一來它需要以客觀上實(shí)施了侵害行為為前提，如果行為人沒有實(shí)施不法侵害，就不存在判斷“再次侵害可能性”的依據(jù)；二來“再次侵害可能性”有心理學(xué)依據(jù)，按照“重復(fù)動(dòng)作慣性”原理，打人一拳者就可能再打第二拳，砍一刀者就可能再砍第二刀。換言之，實(shí)施了不法侵害的人，在現(xiàn)場或犯罪條件(如仍持有兇器)未消除時(shí)，仍然可能實(shí)施與之前不法侵害類似的行為?？傊浴耙呀?jīng)實(shí)施侵害行為”為前提，以“再次實(shí)施同等侵害行為”為上限，可以使再犯可能性建立在客觀基礎(chǔ)之上。同時(shí)，以侵害人“(在現(xiàn)場)被制服或喪失侵害能力”和“(離開現(xiàn)場)脫離了犯罪條件”等作為再犯可能性的終止標(biāo)準(zhǔn)，既可以適度延長防衛(wèi)時(shí)間，使正當(dāng)防衛(wèi)成為保護(hù)無辜者的制度；也可以把事后報(bào)復(fù)評(píng)價(jià)為事后防衛(wèi)，以防止濫用再犯可能性。

一 中國案例的世界貢獻(xiàn)：“不法侵害”的內(nèi)容升級(jí)

(一)正當(dāng)防衛(wèi)案中“人身危險(xiǎn)”

近些年來，我國發(fā)生了多起里程碑式的正當(dāng)防衛(wèi)案。但是，被學(xué)界忽視的一個(gè)重大問題是，很多案件被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)或量刑較輕，其實(shí)質(zhì)原因在于侵害人嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性。例如，在于歡案件中，侵害人杜志浩是黑社會(huì)組織成員，曾因開車撞死女學(xué)生被網(wǎng)上追逃；在昆山反殺案中，侵害人劉海龍有5次坐牢的犯罪前科；在淶源反殺案中，侵害人王磊案發(fā)前多次反復(fù)持兇器威脅、騷擾防衛(wèi)人及其家人，當(dāng)?shù)嘏沙鏊拌b于王磊思想極不穩(wěn)定，易采取極端行為”曾出警抓捕王磊但未果；在巨鹿董民剛正當(dāng)防衛(wèi)案中，“檢察機(jī)關(guān)對(duì)侵害人刁某某的社會(huì)調(diào)查表明，其有犯罪前科，平時(shí)就惹是生非，……盛氣凌人、兇殘無比，村民視其為村霸”(1)肖俊林《不讓正義遲到不向不法讓步》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年6月18日，第1版。。顯然，在人物畫像上，這些侵害人都屬于坊間所言的狠角色與惡霸。對(duì)這些案件的最終處理，明顯受到了這些侵害人“人身危險(xiǎn)性”的影響，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，沒有局限于教義學(xué)分析、只判斷案發(fā)時(shí)的不法侵害行為，也實(shí)質(zhì)性考慮了侵害人的前科或案前表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)超越案發(fā)時(shí)的不法侵害行為，同時(shí)考慮人身危險(xiǎn)性，實(shí)現(xiàn)了“不法侵害=具體侵害行為+人身危險(xiǎn)性”的邏輯，是用中國案例完善正當(dāng)防衛(wèi)理論的重大進(jìn)步。在這一背景下，刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論創(chuàng)新，用中國學(xué)說引領(lǐng)全球正當(dāng)防衛(wèi)理論的變化。為方便理解，下文先以讀者熟悉的昆山反殺案為例展開(2)2018年8月27日21時(shí)，劉海龍(為便于讀者區(qū)分，本文稱為“龍哥”)酒后駕駛寶馬車在昆山市某路口壓實(shí)線進(jìn)入非機(jī)動(dòng)車道，與騎車的于海明發(fā)生爭執(zhí)。龍哥擊打于海明數(shù)次后，回身從車中取出一把雙刃刀連續(xù)擊打于海明，在刀脫手落地時(shí)被于海明搶到，于海明隨后在7秒內(nèi)捅刺、砍擊龍哥5刀，形成致命傷。在龍哥逃向?qū)汃R車時(shí)，于海明仍然追砍2刀，但沒有砍中，龍哥經(jīng)搶救無效死亡。2018年9月1日，昆山市公安局認(rèn)定于海明屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，撤銷案件。。

(二)不法侵害的升級(jí)：從“行為的危險(xiǎn)”到“人身危險(xiǎn)”

昆山案在無意中突破了傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)的限制。

1.“奪刀反殺”可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

按照通說的行為主義理論，于海明撿刀反刺時(shí)，龍哥手中無刀，不存在“正在進(jìn)行的不法侵害”，于海明缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的前提。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定于海明正當(dāng)防衛(wèi)成立的原因，只能是龍哥有再次反奪刀砍人的可能性。但是，這種再砍人的可能性，與再犯可能性一樣，不是行為意義上的“不法侵害”，而是“人身危險(xiǎn)性”。這肯定了對(duì)“人身危險(xiǎn)性”可以正當(dāng)防衛(wèi)，極大地?cái)U(kuò)張了不法侵害的內(nèi)涵。

2.“持刀追殺”可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

在龍哥逃跑時(shí)，于海明追砍2刀，但沒有砍中。按照大陸法系的通說，龍哥逃跑時(shí)不存在“不法侵害”，此時(shí)于海明追砍要害部位(頭頸部)就是事后防衛(wèi)，即使沒有砍中，仍有討論構(gòu)成故意殺人未遂的余地。然而，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為于海明的追砍行為沒有違法性(無起訴必要)，認(rèn)為追砍行為屬于正當(dāng)行為，其原因只能是龍哥具有再次攻擊的可能性(如到車?yán)锬闷渌麅雌??！罢业絻雌髟俅喂艨赡苄浴笔恰叭松砦ｋU(xiǎn)性”，而非正在進(jìn)行的“不法侵害”。概言之，昆山案中公安機(jī)關(guān)對(duì)“不法侵害”的理解，已經(jīng)脫離了客觀層面的具體行為，而轉(zhuǎn)向了“人身危險(xiǎn)性”，以中國案例創(chuàng)新了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容。

本文認(rèn)為，昆山案的里程碑意義，是推動(dòng)了“不法侵害”的內(nèi)涵升級(jí)——“不法行為+人身危險(xiǎn)性”。這一立場在淶源反殺案、巨鹿反殺案、麗江唐雪案中被進(jìn)一步肯定。案例厚度決定理論高度，得益于多樣化的案件資源，中國學(xué)者有義務(wù)創(chuàng)新理論，為正當(dāng)防衛(wèi)制度貢獻(xiàn)中國學(xué)說。

二 評(píng)價(jià)不法侵害的學(xué)說均不合理地限制了防衛(wèi)權(quán)

(一)“不法侵害=具體行為”理論限制了刑罰權(quán)，也禁錮了防衛(wèi)權(quán)

1.通說立場：無行為則無不法侵害

把“不法侵害”解釋為具體行為，是現(xiàn)代刑法的結(jié)論?，F(xiàn)代刑法是以行為為根基建立的，刑法只能評(píng)價(jià)行為。同樣，德日三階層犯罪論也是以行為為核心建立的，西方刑法中“不法侵害”的內(nèi)容均以行為為核心——主要是“作為”。雖然現(xiàn)代刑法在判斷不法行為時(shí)考慮主觀違法內(nèi)容，但主流學(xué)說在解釋“不法侵害”時(shí)，多采用自然行為論的立場。例如，德國金德霍伊澤爾教授認(rèn)為，緊急防衛(wèi)的前提是“攻擊”，應(yīng)該是“人為的舉止，這里人為的舉止應(yīng)該是行為，不然的話，我們就不能將之評(píng)價(jià)為‘違法’攻擊了”(3)烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第160頁。。羅克辛教授也認(rèn)為，緊急防衛(wèi)中的“攻擊”是“通過自然人的舉止行為對(duì)一種法益的威脅”(4)克勞斯·羅克辛《德國刑法學(xué)總論(第1卷)：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第426頁。。在英美刑法中，作為防衛(wèi)對(duì)象的不法行為也必須是積極的身體性侵犯(筆者譯)(5)Paul H.Robinson, Shima Baradaran Baughman, Michael T.Cahill，Criminal Law：Case Studies and Controversies, 4th.ed. ( Wolters Kluwer，2017), 624.?？傊?，在西方刑法理論中，“不法侵害=具體行為”是公理性結(jié)論。行為主義刑法維護(hù)了罪刑法定，防止了定罪時(shí)原情、原心定罪。這一理論雖然有效地防止了刑罰權(quán)濫用，卻極大地壓縮了防衛(wèi)權(quán)的空間。定罪理論都是謹(jǐn)慎地限縮評(píng)價(jià)范圍，人的因素即人身危險(xiǎn)性只有在量刑階段才能適度考慮，這導(dǎo)致“不法侵害”的范圍被不當(dāng)限縮。

2.“不法侵害=具體行為”學(xué)說的評(píng)價(jià)時(shí)間過短、評(píng)價(jià)范圍過窄

“不法侵害=具體行為”學(xué)說是用事后法官的理性要求防衛(wèi)人，會(huì)把一些合理的防衛(wèi)行為誤判為提前或事后防衛(wèi)。以“樂清滴滴順風(fēng)車司機(jī)殺人案”為例，法院查明：當(dāng)車行至山路時(shí)，被告人鐘元采取持刀威脅、膠帶捆綁的方式，對(duì)趙某某實(shí)施了搶劫、強(qiáng)奸，后為滅口殘忍地將趙某某殺害，并將其拋到路邊懸崖斜坡上。2019年2月1日，溫州市中級(jí)人民法院以故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪，判決被告人死刑(6)李鐵柱、戴幼卿《殺人滴滴順風(fēng)車司機(jī)獲死刑》，環(huán)球網(wǎng)，2019年2月3日發(fā)布，2020年8月26日訪問，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1624410854062649667&wfr=spider&for=pc。。本案中，司機(jī)依次實(shí)施了三種犯罪——搶劫、強(qiáng)奸、殺人，如果把不法侵害理解為具體行為，在鐘某搶劫(采用轉(zhuǎn)賬方式)之后繼續(xù)開車途中，女乘客將其勒死就是事后防衛(wèi)。由于司機(jī)采用轉(zhuǎn)賬方式搶劫，錢在司機(jī)女友賬上而非司機(jī)手中，缺乏財(cái)物挽回的可能性，搶劫已經(jīng)結(jié)束而強(qiáng)奸還沒有開始。對(duì)搶劫罪而言，女乘客是事后防衛(wèi)；對(duì)強(qiáng)奸罪而言，女乘客是提前防衛(wèi)。同理，在司機(jī)強(qiáng)奸完畢之后，繼續(xù)開車送女乘客去目的地的途中，如果女乘客拿出水果刀將司機(jī)刺死，對(duì)于已經(jīng)完成的強(qiáng)奸罪而言，這是事后防衛(wèi)；對(duì)于尚未開始的殺人而言，這是提前防衛(wèi)。無論如何，女乘客都是故意殺人罪。按照通說，只有在鐘某(即將)開始使用具體暴力時(shí)，女乘客才可以正當(dāng)防衛(wèi)。但是，一旦司機(jī)開始使用暴力進(jìn)行強(qiáng)奸、搶劫或殺人，女乘客都是任人宰割的羔羊，無任何防衛(wèi)能力。如此，正當(dāng)防衛(wèi)是要求被害人有忍受侵犯的義務(wù)，而非賦予被害人自我保護(hù)的權(quán)利。

很多學(xué)者意識(shí)到了“不法侵害=具體行為”學(xué)說的缺陷，提出了“排除危險(xiǎn)”、“一體化的防衛(wèi)”等修正說，延長不法侵害的結(jié)束時(shí)間，進(jìn)而擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。但是，這些修正說仍然以行為說為基礎(chǔ)判斷不法侵害，很難有理論體系上的突破。

(二)“危險(xiǎn)排除說”立足于行為而縮小了危險(xiǎn)的范圍

有學(xué)者以“危險(xiǎn)排除說”來擴(kuò)張不法侵害的范圍，認(rèn)為“就不法侵害的結(jié)束時(shí)間而言，不能認(rèn)為侵害人的侵害舉動(dòng)完成，就不能再實(shí)行防衛(wèi)，而是要看是否存在再次侵害的可能性，只要侵害的危險(xiǎn)沒有排除，就可以實(shí)行防衛(wèi)”(7)陳興良《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，《法學(xué)家》2017年第5期，第89頁。。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，相比行為完畢說、離開現(xiàn)場說和事實(shí)繼續(xù)說等理論，“不法侵害止于危險(xiǎn)排除”的觀點(diǎn)大大擴(kuò)張了不法侵害的范圍。雖然該學(xué)說事實(shí)上考慮了人身危險(xiǎn)性——“再次侵害的可能性”，但是，其整體上仍然恪守客觀主義、行為主義，沒有體系性地提出“人身危險(xiǎn)性”標(biāo)準(zhǔn)，仍然會(huì)縮小危險(xiǎn)的范圍，進(jìn)而限制防衛(wèi)權(quán)。

例如，按照“排除危險(xiǎn)說”學(xué)者的觀點(diǎn)，放火犯縱火后逃跑，火勢在蔓延，但即使追上去把放火犯打死也不能減少火災(zāi)的損失，因此應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)終止(8)陳興良《正當(dāng)防衛(wèi)論》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第106頁。。這一觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)叵拗屏朔佬l(wèi)權(quán)?？v火犯在A處放火后逃跑，行為主義立場的“排除危險(xiǎn)說”只考慮A處的火焰；而“人身危險(xiǎn)性”還要考慮正在逃離的縱火犯，有可能在B處放火或?qū)嵤┢渌戎滴：π袨?如爆炸或破壞交通工具)。所以，正從火場逃離的縱火犯，仍然存在人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害，路人將逃跑的縱火犯打傷，屬于對(duì)“危險(xiǎn)之人”的正當(dāng)防衛(wèi)。類似案件還包括，蒙面示威者撿起磚頭將行駛中的公交車玻璃砸碎，在示威者逃離時(shí)，司機(jī)下車將其踹倒在地致其輕傷。按照通說或“排除危險(xiǎn)說”，公交車玻璃已經(jīng)砸碎，示威者在離開過程中，客觀危險(xiǎn)已經(jīng)排除，司機(jī)屬于事后防衛(wèi)。本文認(rèn)為，不法侵害還應(yīng)當(dāng)考慮人身危險(xiǎn)性，蒙面示威者隨時(shí)可能撿起磚頭打砸其他車輛或?qū)嵤┑戎滴：π袨?如破壞公共設(shè)施)，司機(jī)打傷正在離開的蒙面示威者，屬于對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)。

(三)“財(cái)物挽回說”是個(gè)案性思路，缺乏體系性思考

“財(cái)物挽回說”是德日刑法為了克服“不法侵害=具體行為”學(xué)說的缺陷，擴(kuò)張解釋不法侵害的時(shí)間范圍。如德國帝國法院認(rèn)為，如果財(cái)產(chǎn)所有人在小偷逃跑時(shí)，打傷了他的腿，重新得到了這些財(cái)物，就屬于正當(dāng)防衛(wèi)(9)克勞斯·羅克辛《德國刑法總論(第1卷)：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，第434頁。。中國也發(fā)生過類似案件，如2009年廣東順德女司機(jī)開車撞死搶劫完成后騎摩托車逃跑的劫匪。我國通說也認(rèn)為，劫財(cái)后在現(xiàn)場可以挽回?fù)p失的，不法侵害仍然在進(jìn)行，被害人可以正當(dāng)防衛(wèi)(10)張明楷《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第202頁。。但是，“不法侵害止于財(cái)物挽回”的修正說，表面上拉長了防衛(wèi)時(shí)間，實(shí)質(zhì)是把正當(dāng)防衛(wèi)縮小為個(gè)人自衛(wèi)權(quán)，沒有注意到中國的正當(dāng)防衛(wèi)還包括秩序維護(hù)權(quán)，更無法解釋無財(cái)物挽回時(shí)的防衛(wèi)權(quán)。

1.“財(cái)物挽回說”是民法思維，只考量個(gè)人利益而沒有考慮公共利益

犯罪行為同時(shí)侵犯了個(gè)人利益和社會(huì)秩序，這是犯罪行為與民事侵權(quán)行為的重大區(qū)別。與西方不同，中國刑法允許為了國家、社會(huì)公共利益進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，即“中國的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)=個(gè)人自衛(wèi)權(quán)+秩序維護(hù)權(quán)”。在蒙面示威者隨意毆打路人、破壞公共設(shè)施的案件中，西方刑法的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)多立足于個(gè)人防衛(wèi)權(quán)，市民沒有秩序維護(hù)權(quán)，只能坐待警察的執(zhí)法權(quán)；而中國刑法允許正義市民行使秩序維護(hù)權(quán)，對(duì)蒙面示威者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。立足于個(gè)人自衛(wèi)權(quán)的“財(cái)物挽回說”，沒有注意到中國正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的雙重屬性。顯然，即便劫匪返還財(cái)物，也可能存在對(duì)社會(huì)安全的威脅。例如，夜間蒙面劫匪持刀搶劫得手后被群眾追趕，因擔(dān)心被打遂將錢包扔給被害人，但被害人拿到錢包后仍然扔出磚頭將劫匪砸成輕傷。按照財(cái)物挽回說，劫匪返回財(cái)物后不法侵害已經(jīng)結(jié)束，失主構(gòu)成故意傷害罪。但是，夜間蒙面劫匪帶刀逃跑，即使返回了財(cái)物，仍然存在人身危險(xiǎn)性，威脅著公共安全和社會(huì)秩序，失主將其打傷是行使正當(dāng)防衛(wèi)中的秩序維護(hù)權(quán)。

2.“財(cái)物挽回說”只能適用于極少數(shù)財(cái)產(chǎn)犯罪

“財(cái)物挽回說”缺乏體系性思考，難以解決正當(dāng)防衛(wèi)的教義學(xué)困境。

第一，“財(cái)產(chǎn)挽回說”限制了侵犯人身權(quán)利罪的防衛(wèi)時(shí)間。按照“財(cái)物(法益)挽回說”，對(duì)逃跑的劫匪可以正當(dāng)防衛(wèi)，但對(duì)逃跑中的殺人犯、強(qiáng)奸犯，不存在可挽回的法益，就不能正當(dāng)防衛(wèi)，這違反常理。

第二，會(huì)否認(rèn)毀壞型搶劫罪等的防衛(wèi)必要性。按照“財(cái)物挽回說”，毀壞型搶劫罪等重罪不存在財(cái)物挽回可能性，對(duì)這種后果更嚴(yán)重(財(cái)物已經(jīng)損壞)的犯罪，反而不允許事后防衛(wèi)，這明顯不妥。我國《刑法》第二百八十九條規(guī)定，對(duì)“聚眾‘打砸搶’，……毀壞或者搶走公私財(cái)物”的首要分子，依照搶劫罪定罪處罰。例如，黑社會(huì)老大甲聚眾打砸搶，召集斧頭幫無故砸爛了一個(gè)店鋪后離開，店主追出來撿起一把斧頭朝甲后背扔去致其輕傷。按照財(cái)物挽回說，毀壞的財(cái)物已經(jīng)無法挽回了，店主屬于故意傷害罪。但是，甲等人離開時(shí)手持斧頭，具有人身危險(xiǎn)性(再犯可能性)，對(duì)其他商店的財(cái)產(chǎn)和公共安全都構(gòu)成了威脅，存在人身危險(xiǎn)性層面上的不法侵害，店主可以行使正當(dāng)防衛(wèi)中的秩序維護(hù)權(quán)。

第三，在移動(dòng)支付時(shí)代，取財(cái)型犯罪也存在財(cái)物無法挽回的情形。例如，劫匪深夜爬窗進(jìn)入4樓住戶房間，用刀捅傷被害人逼其將40萬轉(zhuǎn)給境外賭場，轉(zhuǎn)賬成功后劫匪爬窗離開，房主拿椅子砸向窗外已經(jīng)爬到3樓的劫匪，致其摔成重傷。按照財(cái)物挽回說，轉(zhuǎn)賬成功后，被害人就無法再挽回?fù)p失了，房主故意傷害罪成立。但是，尚在爬樓的劫匪可能再次闖入任何一個(gè)房間繼續(xù)實(shí)施類似罪行，人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害正在進(jìn)行，房主可以行使正當(dāng)防衛(wèi)中的秩序維護(hù)權(quán)。

第四，“財(cái)物挽回說”會(huì)否定對(duì)未遂犯的防衛(wèi)必要性。例如，劫匪以為銀行員工手中的黑色塑料袋內(nèi)有貴重物品而搶走，實(shí)際搶到的是垃圾袋，劫匪系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于搶奪未遂，銀行員工不存在財(cái)物挽回的余地，只有扭送的權(quán)利。如果銀行員工不以扭送為目的直接開電瓶車追上劫匪將其撞成骨折，按照財(cái)物挽回說，銀行員工構(gòu)成故意傷害罪。而按照本文觀點(diǎn)，劫匪雖然搶奪未遂，但存在繼續(xù)搶奪其他人的人身危險(xiǎn)性，人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害正在進(jìn)行，銀行員工可以行使正當(dāng)防衛(wèi)中的秩序維護(hù)權(quán)。

(四)“一體化防衛(wèi)行為說”無法解釋第三人參與防衛(wèi)

為了擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，有學(xué)者提出，不法侵害已經(jīng)結(jié)束后的防衛(wèi)行為，如果與結(jié)束前的防衛(wèi)行為具有一體化，不屬于防衛(wèi)不適時(shí)，且沒有超過必要限度，則正當(dāng)防衛(wèi)成立(11)張明楷《刑法學(xué)》(第五版)，第204頁。?！耙惑w化防衛(wèi)行為說”(以下簡稱“一體化說”)，仍然站在個(gè)人自衛(wèi)權(quán)的立場上理解正當(dāng)防衛(wèi)，沒有注意到秩序維護(hù)權(quán)也是我國正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，縮小了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。

1.“一體化說”無法解釋第三人參與防衛(wèi)的合法性

如果被害人一直在持續(xù)防衛(wèi)，如昆山案中于海明一直不間斷地追砍龍哥，可以用一體化說解釋對(duì)逃跑者的正當(dāng)防衛(wèi)性。但我國《刑法》允許“為了他人的人身、財(cái)產(chǎn)”利益進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在持刀劫匪逃跑過程中，如果第三人撿起磚頭將其砸成重傷，由于第三人并未參與之前的防衛(wèi)過程，不存在防衛(wèi)行為的連續(xù)性，無法用“一體化說”對(duì)其免責(zé)。這顯然不合理，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)并不區(qū)分防衛(wèi)人的身份，換言之，被害人、第三人攻擊逃跑的罪犯，應(yīng)當(dāng)具有同樣的正當(dāng)性。

2.“一體化說”立足于被害人的自衛(wèi)權(quán)，無法解釋警察的公共防衛(wèi)權(quán)

在我國，警察執(zhí)法時(shí)致人傷害，也是因正當(dāng)防衛(wèi)而正當(dāng)化。我國《人民警察使用警械和武器條例》(以下簡稱《武器條例》)第九條規(guī)定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器：……(十三)實(shí)施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴(yán)重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的”。例如，在恐怖襲擊(爆炸)發(fā)生一個(gè)月后的春運(yùn)期間，警方在加油站附近發(fā)現(xiàn)了爆炸犯，在罪犯逃跑時(shí)，警方鳴槍警告無效后將其擊斃。《武器條例》允許警察使用武器，但使用武器致人死亡的法律責(zé)任，該條例并沒有規(guī)定，只能依據(jù)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)說明警察行為的正當(dāng)性。恐怖襲擊之后一個(gè)月，行為意義上的“不法侵害”早已結(jié)束；而爆炸犯出現(xiàn)在加油站附近時(shí)未攜帶兇器，不存在行為意義上的不法侵害，“危險(xiǎn)排除說”、“一體化說”都失去了存在的基礎(chǔ)。警察的擊斃行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，只能是因?yàn)楸ǚ傅娜松砦ｋU(xiǎn)性——有再次爆炸或?qū)嵤┑戎滴：π袨榈奈ｋU(xiǎn)性，這是保護(hù)國家、公共利益的秩序維護(hù)權(quán)，而不是基于自衛(wèi)權(quán)的一體化防衛(wèi)行為。需要指出的是，職務(wù)行為不是警察擊斃逃犯的正當(dāng)化理由，因?yàn)槁殑?wù)行為并非我國《刑法》規(guī)定的免責(zé)事由。雖然在理論上，出罪理由可以放寬，但籠統(tǒng)以職務(wù)行為免責(zé)至少缺乏《刑法》規(guī)定的支持。退一步講，即便按照職務(wù)行為對(duì)警察免責(zé)，也必須按照正當(dāng)防衛(wèi)的理論判斷是否過限、適時(shí)。

3.“一體化說”無法解釋突發(fā)案件中預(yù)防性防衛(wèi)的合理性

司法實(shí)踐有很多情形因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性而需要進(jìn)行預(yù)防性防衛(wèi)。例如，在“乘客搶方向盤案”中，湖南一公交車內(nèi)，某中年男人無理要求下車，與司機(jī)發(fā)生爭吵，擊打司機(jī)幾下后坐到司機(jī)旁邊的座位上，隨即后排一名年輕人沖上來飛踹中年人數(shù)腳(12)《男子錯(cuò)過站點(diǎn)搶奪方向盤被另一乘客踹飛》，新浪網(wǎng)，2018年11月2日發(fā)布，2019年8月25日訪問，http://gd.sina.com.cn/news/2018-11-02/detail-ihnfikve9069853.shtml。。按照“一體化說”，在中年男人擊打司機(jī)時(shí)，年輕人沒有實(shí)施防衛(wèi)行為，不存在一體化的防衛(wèi)行為，年輕人的行為是事后報(bào)復(fù)。然而，該中年男人情緒激動(dòng)，坐在司機(jī)的旁邊，在司機(jī)沒有滿足其停車要求時(shí)，他隨時(shí)可能再次攻擊司機(jī)而引發(fā)車禍。換言之，一個(gè)剛剛實(shí)施攻擊的人具有人身危險(xiǎn)性，年輕人事后的飛踹行為，制止了人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。否則，如果認(rèn)為只有中年人再次攻擊司機(jī)時(shí)，才允許乘客出手制止，會(huì)錯(cuò)失防衛(wèi)機(jī)會(huì)，引發(fā)類似于重慶公交車司機(jī)被搶方向盤后公交車墜江的悲劇。

三 評(píng)價(jià)不法侵害應(yīng)兼顧具體行為和人身危險(xiǎn)性

(一)防衛(wèi)對(duì)象：危險(xiǎn)的人還是具體的行為

按照通說，正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象當(dāng)然是具體的行為。我們習(xí)慣了根據(jù)客觀行為判斷犯罪和不法侵害，但事實(shí)上，危害行為只是人身危險(xiǎn)性的表現(xiàn)，決定不法侵害的不是外在行為，而是人身危險(xiǎn)性。對(duì)防衛(wèi)人而言，危險(xiǎn)更多取決于“人”，而非具體行為或工具。換言之，正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象是具體的人，而非具體的行為。

1.法官面對(duì)的是靜態(tài)行為，可以事后只根據(jù)行為定罪

現(xiàn)代刑法的核心是行為，判斷“不法侵害”的基準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是行為。但是，刑法的核心是行為，是從法官事后定罪量刑的角度所下的結(jié)論，這一立場不能適用于緊急狀態(tài)中的防衛(wèi)人。通說對(duì)不法侵害性質(zhì)的判斷，都是以法官事后審查為基礎(chǔ)的，按照犯罪構(gòu)成理論判斷不法侵害屬于殺人、搶劫還是強(qiáng)奸等。法官是閱卷定性，而防衛(wèi)人是閱人防衛(wèi)。法官面對(duì)的是案卷中靜態(tài)的行為，閱讀的是文字描述，可以排除兇手的長相、性別、肌肉等人的因素，只分析行為。

2.防衛(wèi)人面對(duì)的是動(dòng)態(tài)的人，必須考慮人身危險(xiǎn)性

防衛(wèi)人閱讀的是兇手當(dāng)時(shí)的狀態(tài)，必須根據(jù)性別、肌肉或眼神，判斷危險(xiǎn)的大小。法官是在事后從容進(jìn)行理性判斷，而防衛(wèi)人是在事中進(jìn)行直覺判斷，甚至是預(yù)判下一步的潛在威脅。法官可以事后根據(jù)口供、結(jié)果判定行為性質(zhì)；相反，多數(shù)侵害人不會(huì)提前宣告行為目的，防衛(wèi)人只能通過看人、閱讀兇手的身體而判斷侵害的性質(zhì)，“大家每個(gè)人、每天都用這種直覺預(yù)測來保障自身安危，而非通過邏輯的思考”(13)加文·德·貝克爾《恐懼給你的禮物》，陳羚譯，中華工商聯(lián)合出版社2018年版，第50頁。。簡單地講，法官判斷的眼里只有行為，而防衛(wèi)人的眼里只有人。法官是書桌上的資料審查，防衛(wèi)者是戰(zhàn)場上的本能反應(yīng)。法官是事后的理性判斷，防衛(wèi)人是緊急中的直覺反應(yīng)，這決定了正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象不同于定罪量刑的對(duì)象(即行為)。

(二)規(guī)范解釋：“不法侵害”包括“人身危險(xiǎn)”

西方國家正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定一般不提及人的要素，如《日本刑法典》對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定：“為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利，對(duì)于緊迫的不正當(dāng)侵害不得已所實(shí)施的行為，不處罰”。這一規(guī)定把正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象限定為“行為”，沒有體現(xiàn)出“人”的要素。然而，我國《刑法》條文中正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象既包括“人的行為”，也包括“人身危險(xiǎn)”。

1.我國《刑法》正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象是含義更廣的“不法侵害”，而非“不法行為”或“違法犯罪”

不能僅用行為，尤其是不能用犯罪構(gòu)成中的行為來理解“不法侵害”。我國《刑法》一般使用“違法犯罪”代指行為，但是，立法者特別使用了“不法侵害”，就不僅僅指行為意義上的違法犯罪了，還可以包括“人身危險(xiǎn)性”。例如，《武器條例》規(guī)定，對(duì)于“實(shí)施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴(yán)重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的”，人民警察可以使用武器。爆炸犯實(shí)施犯罪后逃跑的過程中，之前的犯罪已經(jīng)結(jié)束了，逃跑行為本身也不是任何違法犯罪行為。警察使用武器擊傷逃跑的爆炸犯而構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，原因不在于當(dāng)時(shí)存在行為意義上的違法犯罪，而是人身危險(xiǎn)性——再次實(shí)施犯罪的可能性，這種“人身危險(xiǎn)性”不是“違法犯罪”，但屬于“不法侵害”。

2.我國正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象明確規(guī)定了人的要素

我國《刑法》規(guī)定：“采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)?！边@一條文明顯強(qiáng)調(diào)了，正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象包括了人的要素——“不法侵害人”。對(duì)“不法侵害人”完全可以作出不同于“不法行為”的理解，把人的不法性、危險(xiǎn)性考慮在內(nèi)。西方刑法有“人的違法論”的理論，在韋爾策爾看來，不法并非盡是在內(nèi)容上與行為人相分離的結(jié)果的引起，行為只有作為一定行為人的作品才是違法的；由于參與人不同，同一行為事項(xiàng)的不法的嚴(yán)重性也可能不同，從而提出了人的違法論(14)大塚仁《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第308頁。?！皩?duì)于法秩序來說，重要的是行為人在什么樣的目標(biāo)下實(shí)施了該行為，以什么樣的心情實(shí)施了該行為，實(shí)施該行為的人具有什么樣的義務(wù)”(15)大谷實(shí)《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第218頁。。在我國《刑法》表述中，“人的違法性”很難對(duì)標(biāo)到“違法犯罪”一詞，而更容易對(duì)應(yīng)到“不法侵害人”一詞。

(三)人身危險(xiǎn)性是客觀推論，不會(huì)形成種族歧視

1.西方刑法擔(dān)心道德危機(jī)而不考慮“人身危險(xiǎn)性”

西方國家否認(rèn)“人身危險(xiǎn)性”對(duì)判斷“不法侵害”的意義，主要是擔(dān)心種族主義歧視。德國有二戰(zhàn)時(shí)屠殺猶太人的問題，美國有黑人問題，這導(dǎo)致西方學(xué)術(shù)界基于政治正確，不敢直接討論“人身危險(xiǎn)性”問題，以防被批評(píng)為種族歧視。如美國弗萊切教授認(rèn)為，“人們應(yīng)該根據(jù)他們的品質(zhì)和終生的行為來得到賞罰。但這一原則更適合不會(huì)出錯(cuò)的神罰，而不是并不完美的法律制度。法律很明智地將其范圍限定在某一特定行為是否構(gòu)成犯罪并應(yīng)得到懲罰的問題上，或是在自衛(wèi)情形下，某一特定的攻擊行為是否適當(dāng)?shù)匾l(fā)防衛(wèi)權(quán)反應(yīng)的問題上。嫌疑犯的總體品質(zhì)無論對(duì)于懲罰，還是對(duì)于衡量在某一具體情形下防衛(wèi)性暴力是否可以準(zhǔn)許使用，都并不重要?！?16)喬治·P·弗萊切《地鐵里的槍聲——正當(dāng)防衛(wèi)還是持槍殺人？》，陳緒綱、范文潔譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第34頁。弗萊切教授的評(píng)論是針對(duì)“紐約地鐵槍擊案”(17)1984年圣誕節(jié)前夕，在每天平均發(fā)生38起刑事案件的紐約地鐵中，4名劣跡斑斑的青年黑人向一位身材瘦弱的白人工程師戈茨(Gotez)索要5美元。戈茨連開數(shù)槍，4名黑人全部受傷，其中一人終身癱瘓。，有特定語境。在美國司法中，辯論止于種族主義。如果用“人身危險(xiǎn)性”判斷“不法侵害”，會(huì)得出歧視黑人的結(jié)論。因?yàn)楦鶕?jù)司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，黑人的犯罪率明顯高于白人，黑人會(huì)因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性而被認(rèn)定為(更重的)不法侵害。但是，在我國探討“人身危險(xiǎn)性”并非學(xué)術(shù)禁區(qū)，只要有客觀標(biāo)準(zhǔn)，這一理論就不會(huì)形成種族、群體歧視。

2.中國刑法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“人身危險(xiǎn)性”影響不法侵害

首先，一些人身因素(如性別、強(qiáng)壯程度、嚴(yán)重暴力犯罪記錄)，必然影響防衛(wèi)人的判斷。例如，一個(gè)當(dāng)?shù)厝硕颊J(rèn)識(shí)的搶劫犯，在假釋期間進(jìn)入倉庫盜竊，保安就可以采取比應(yīng)對(duì)盜竊行為更凌厲的防衛(wèi)措施，因?yàn)樗娜松砦ｋU(xiǎn)性更高。德國學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)人被一名體重130公斤、在身體上遠(yuǎn)遠(yuǎn)比他占優(yōu)勢的男子揪住，以及在臉上和脖子上受到打擊時(shí)，允許刺出致命性的一刀來解救自己(18)克勞斯·羅克辛《德國刑法學(xué)總論(第1卷)：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，第439頁。。在2019年麗江唐雪反殺案中，女性對(duì)男性的正當(dāng)防衛(wèi)，也必須考慮性別差異這一人身因素。犯罪率高的群體會(huì)刺激他人的防衛(wèi)本能。筆者在美國訪學(xué)期間，經(jīng)過一些犯罪率高的街區(qū)時(shí)，會(huì)本能地提高警惕，增強(qiáng)防衛(wèi)意識(shí)。深夜在王府井大街和開普敦尼揚(yáng)加街區(qū)(南非暴力犯罪最嚴(yán)重的地區(qū))，同樣一個(gè)拍女生肩膀的舉動(dòng)，就有不同的意義。這在防衛(wèi)過當(dāng)或假想防衛(wèi)時(shí)，判斷防衛(wèi)人是故意、過失還是意外事件，仍有參考價(jià)值。法律不應(yīng)否定人身因素對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的影響，而應(yīng)尋找合理標(biāo)準(zhǔn)來限制種族歧視。

其次，合理的理論模型可以防止“人身危險(xiǎn)性”形成種族歧視。我國《刑法》第五條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則肯定了人身危險(xiǎn)性，并沒有引發(fā)種族歧視的問題。本文按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)容，將“人身危險(xiǎn)性”限定為初犯可能性、再犯可能性，是根據(jù)行為、兇器等客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷人身危險(xiǎn)性；種族、膚色、紋身等與客觀危害無關(guān)的人身因素，不能影響對(duì)不法侵害的判斷。簡言之，只要有合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“人身危險(xiǎn)性”仍然是一種客觀的判斷，并非龍勃羅梭的天生犯罪人理論和面相學(xué)。

(四)以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)判斷不法侵害

思想歸上帝，刑法只管行為。法律承認(rèn)人身危險(xiǎn)性，但如果根據(jù)兇獸紋身、長相兇狠等因素判斷人身危險(xiǎn)性，就會(huì)倒退到天生犯罪人的理論，使正當(dāng)防衛(wèi)變成了道德審判。這實(shí)際是對(duì)人身危險(xiǎn)性的誤解。

1.應(yīng)以《刑法》第五條確立的人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)判斷不法侵害

在刑法中，人身危險(xiǎn)性有明確含義——初犯可能性與再犯可能性，“人身危險(xiǎn)性是再犯可能性與初犯可能性的統(tǒng)一”(19)陳興良《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第139頁。。刑法也是以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)建立起來的，如果沒有再犯可能性，刑罰就失去了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。現(xiàn)代刑罰的兩大根據(jù)是預(yù)防與報(bào)應(yīng)，報(bào)應(yīng)論來源于復(fù)仇，以血還血式的報(bào)應(yīng)論是一種單純的傷害，在文明社會(huì)無法使刑罰正當(dāng)化。預(yù)防的主要內(nèi)容是防止犯罪，這是刑罰正當(dāng)化的主要根據(jù)。簡單地講，報(bào)應(yīng)是發(fā)動(dòng)刑罰的正當(dāng)根據(jù)，而預(yù)防是執(zhí)行刑罰的正當(dāng)根據(jù)。既然文明國家的刑罰必須考慮人身危險(xiǎn)性，那么，以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)判斷不法侵害，就不違反刑法基本理論。

2.刑罰權(quán)與防衛(wèi)權(quán)都是對(duì)不法侵害的反應(yīng)

刑罰權(quán)是國家對(duì)罪犯的反應(yīng)，而防衛(wèi)權(quán)是個(gè)人對(duì)罪犯及侵害人的反應(yīng)。刑罰制度就是和平版的正當(dāng)防衛(wèi)，是緩和的防衛(wèi)權(quán)。因?yàn)樽锓赣腥松砦ｋU(xiǎn)性，國家動(dòng)用刑罰將其關(guān)押，防止其危害社會(huì)。只不過，正當(dāng)防衛(wèi)是防止罪犯及侵害人即刻的危險(xiǎn)性，需要采取激烈的防衛(wèi)手段；而刑罰是防止罪犯長期的危險(xiǎn)性，可以采取相對(duì)緩和的刑罰措施，兩者的本質(zhì)是一樣的。既然量刑時(shí)要考慮人身危險(xiǎn)性，防衛(wèi)時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮人身危險(xiǎn)性。

限于篇幅，下文主要從再犯危險(xiǎn)性角度論證防衛(wèi)時(shí)間的延后性(把部分事后防衛(wèi)解釋為正當(dāng)防衛(wèi))。從初犯可能性角度論證防衛(wèi)時(shí)間的提前性(把部分提前防衛(wèi)解釋為正當(dāng)防衛(wèi))，將另文討論。

四 人身危險(xiǎn)性延長了不法侵害的結(jié)束時(shí)間

在判斷不法侵害時(shí)，必須考慮再犯可能性即“侵害人再次實(shí)施不法侵害的可能性”。“一個(gè)人的現(xiàn)狀，是預(yù)測他將來的最可靠基礎(chǔ)”(20)加文·德·貝克爾《恐懼給你的禮物》，第216頁?！，F(xiàn)代心理學(xué)無法準(zhǔn)確預(yù)測再犯可能性，只能推定任何實(shí)施過犯罪的人都可能再次實(shí)施犯罪，這是一種法律上的推定。這一推定同樣適用于正當(dāng)防衛(wèi)，任何剛剛實(shí)施了不法侵害的人，都可能再次實(shí)施類似不法侵害。在不法侵害人喪失反抗能力或被制服之前，法律推定其有再次侵害的可能性，因而屬于“人身危險(xiǎn)性”意義上的不法侵害。

(一)再犯可能性的開始：已實(shí)施不法侵害

1.侵害者可能再次侵害

通說沒有看到行為意義上的“不法侵害”結(jié)束之后，還存在人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害——再犯可能性。大陸法系刑法理論認(rèn)為：“對(duì)已經(jīng)過去的(不法侵害人已經(jīng)退走)不法侵害行為作出反應(yīng)，不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而是一種復(fù)仇(報(bào)復(fù))；在僅僅是可能存在‘將來的’危害的情況下，也不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)?！?21)卡斯東·斯特法尼等《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第357頁。按照這種“只許兇手返回補(bǔ)刀、不許良民背后捅刀”的邏輯，在兇手強(qiáng)奸、搶劫完畢離開又返回殺人滅口的過程中，被害人只能坐以待斃，不能在兇手離開時(shí)正當(dāng)防衛(wèi)。這樣解釋不法侵害，是把正當(dāng)防衛(wèi)變成了罪犯多次施惡的通行證。

本文認(rèn)為，實(shí)施過不法侵害的人，可能隨時(shí)再次實(shí)施不法侵害，因而具有人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害。心理學(xué)家通過對(duì)倉鼠的實(shí)驗(yàn)，證明了攻擊有連續(xù)效應(yīng)，“在一次攻擊行為發(fā)生后的較短時(shí)間內(nèi)，動(dòng)物易于產(chǎn)生進(jìn)一步的攻擊行為，也就是說，先前的攻擊行為使動(dòng)物處于一種情緒狀態(tài)，具有引發(fā)后繼攻擊的啟動(dòng)效應(yīng)。在這種啟動(dòng)效應(yīng)尚未失效的時(shí)間內(nèi)，動(dòng)物杏仁核皮質(zhì)內(nèi)側(cè)區(qū)的機(jī)能活動(dòng)增強(qiáng)，如果對(duì)該區(qū)域直接施加刺激，也能誘發(fā)相同的攻擊行為啟動(dòng)效應(yīng)”(22)張衛(wèi)東《生物心理學(xué)》，上海社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，第215頁。。

在司法實(shí)踐中，我們經(jīng)常看到侵害行為的連續(xù)性。例如，在“女子連續(xù)搶方向盤案”中，女乘客連續(xù)六次搶方向盤(23)《女子冒用老人卡乘車被識(shí)破 竟六次搶拽方向盤》，中新網(wǎng)，2017年7月1日發(fā)布，2020年8月26日訪問，http://www.chinanews.com/shipin/2017/07-01/news718716.shtml。。如果認(rèn)為該女子第一次搶方向盤后，不法侵害已經(jīng)結(jié)束了，司機(jī)毆打她就是事后報(bào)復(fù)。然而，在第一次搶方向盤之后，只要犯罪條件沒有消除(仍停留在司機(jī)附近或有辱罵行為)，法律就推定該乘客具有再犯可能性，就存在人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害，其他乘客對(duì)該女子的拉拽或毆打，就屬于正當(dāng)防衛(wèi)。堅(jiān)持行為說的學(xué)者或許會(huì)認(rèn)為，一時(shí)中斷、斷續(xù)的侵害行為，基于同一犯意而在整體上可以視為一個(gè)侵害行為，但這是法官視角的事后判斷，且犯意是否存在全憑行為人口供。當(dāng)女子第一次搶方向盤結(jié)束后被毆打致輕傷，沒有第二次搶方向盤，被捕后也否認(rèn)了有再搶的犯意，這就無法用“整體犯罪行為說”認(rèn)定乘客屬于正當(dāng)防衛(wèi)。按照本文立場，女子第一次搶方向盤后未離開，就有再犯的人身危險(xiǎn)性，對(duì)人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害，乘客可以正當(dāng)防衛(wèi)。德國學(xué)者提出了“有效說”來解釋對(duì)連續(xù)侵害行為的防衛(wèi)時(shí)間問題，認(rèn)為即將錯(cuò)過最后的防衛(wèi)機(jī)會(huì)時(shí)，可以認(rèn)為侵害行為正在進(jìn)行。如醉酒的父親毆打第一個(gè)孩子后對(duì)第二個(gè)孩子還沒有動(dòng)手，但如果第二個(gè)孩子不在父親轉(zhuǎn)身時(shí)用平底鍋打父親的頭，再慢一秒就很可能被父親毆打了。有效說認(rèn)為，父親幾近確定的侵害是正在進(jìn)行的不法侵害(24)黃榮堅(jiān)《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(上)，中國人民大學(xué)2006年版，第151頁。。有效說結(jié)論合理但欠缺體系的嚴(yán)密性，實(shí)際上，用父親的再犯可能性可以更好地解釋第二個(gè)孩子的正當(dāng)防衛(wèi)問題。

2.我國其他法律肯定了正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)考慮再犯可能性

2015年兩高與公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第二十條規(guī)定：“對(duì)于長期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯(cuò)或者直接責(zé)任的，可以酌情從寬處罰。”這一文件肯定了“為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力”可以進(jìn)行預(yù)防性防衛(wèi)，即肯定了正當(dāng)防衛(wèi)要考慮侵害人的再犯可能性。

例如，在2020年“重慶劉某凌晨錘殺性侵與家暴丈夫案”中，某日凌晨3時(shí)，劉某的再婚丈夫蔣某銀欲性侵其女兒龍某某，劉某制止后遭蔣某銀毆打。4時(shí)許，劉某持鐵錘多次擊打躺著的蔣某銀致其死亡。案發(fā)前，蔣某銀多次對(duì)劉某和家人家暴，并因故意傷害罪被判處有期徒刑一年，且多次企圖強(qiáng)奸龍某某(25)謝寅宗《女子凌晨錘殺丈夫受審，是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)成庭審焦點(diǎn)》，澎湃新聞，2020年12月25日發(fā)布，2021年2月1日訪問，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10534063。。如果把不法侵害理解為具體毆打行為，丈夫已經(jīng)睡著了，妻子殺夫的行為不具有防衛(wèi)性。但是，如果引入人身危險(xiǎn)性，剛剛發(fā)生的毆打、性侵行為證明丈夫有再犯可能性。換言之，丈夫隨時(shí)可能醒來繼續(xù)毆打妻子、性侵繼女，人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害仍然在進(jìn)行中。正當(dāng)防衛(wèi)不要求緊急避險(xiǎn)的“不得已性”，即使妻子可以報(bào)警或逃走但仍然可以正當(dāng)防衛(wèi)。美國弗萊切教授也指出：“考慮到她以前被毆打，妻子很有理由擔(dān)心暴力再度發(fā)生。殺死熟睡的丈夫因此作為可能的合法防衛(wèi)反應(yīng)，而不是替過去所受傷害復(fù)仇的非法行為?！?26)喬治·P·弗萊切《地鐵里的槍聲——正當(dāng)防衛(wèi)不還是持槍殺人？》，第27頁。只不過，弗萊切教授沒有提出根據(jù)人身危險(xiǎn)性判斷不法侵害的理論。

需要說明的是，受虐婦女殺死熟睡的家暴丈夫具有防衛(wèi)性質(zhì)，但還要進(jìn)一步判斷防衛(wèi)限度。如果丈夫之前的不法侵害屬于扇耳光等一般毆打行為(未用過菜刀、鐵錘等危險(xiǎn)工具)，則丈夫的再犯可能性也只能限于同等的毆打行為，達(dá)不到無限防衛(wèi)的條件，妻子將丈夫殺死就是防衛(wèi)過當(dāng)。但是，在“重慶劉某凌晨錘殺性侵與家暴丈夫”案中，丈夫在短暫時(shí)間前有企圖性侵繼女的暴力行為，且未放棄犯意[聲稱“一定要將她睡到”，“(次日)早晨要在門前公路上強(qiáng)奸龍某某給路人看”](27)謝寅宗《女子凌晨錘殺丈夫受審，是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)成庭審焦點(diǎn)》，澎湃新聞，2020年12月25日發(fā)布，2021年2月1日訪問，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10534063。，犯罪條件與場景均未消除，人身危險(xiǎn)性意義上的嚴(yán)重不法侵害仍然在繼續(xù)，妻子可以使用特殊防衛(wèi)權(quán)。

(二)再犯可能性的結(jié)束：喪失侵害能力、脫離犯罪條件

根據(jù)再犯可能性判斷不法侵害，延長了防衛(wèi)時(shí)間，但其也有終止時(shí)間。具體而言：一是在現(xiàn)場，被制服或喪失侵害能力；二是離開現(xiàn)場，脫離了犯罪條件；三是極端恐怖主義者，已經(jīng)歸案。

首先，在犯罪現(xiàn)場，在侵害人被制服或者喪失侵害能力時(shí)，人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害就結(jié)束了。將“被制服或者喪失侵害能力”作為不法侵害結(jié)束的時(shí)間，有制度依據(jù)。1983年9月14日，兩高與公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中明確了人身危險(xiǎn)性的消除是正當(dāng)防衛(wèi)的終點(diǎn)：“三、遇有下列情形之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)行為：……(三)不法侵害人已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪失侵害能力?！睋Q言之，長期以來，我國執(zhí)法機(jī)關(guān)就是根據(jù)人身危險(xiǎn)性，而非只根據(jù)具體行為來判斷不法侵害。2020年《意見》將“喪失侵害能力”作為不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)之一，再次肯定了不法侵害的內(nèi)容包括再犯可能性。

在犯罪現(xiàn)場，侵害人僅僅停止具體不法侵害，但未被制服或喪失侵害能力，并沒有結(jié)束人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害。在昆山案中，有學(xué)者認(rèn)為，“如果在遭遇防衛(wèi)后，侵害人沒有逃離現(xiàn)場，那么，侵害人是否喪失侵害能力，是否存在再度反攻的可能性，是防衛(wèi)人能否持續(xù)防衛(wèi)的重要因素”(28)車浩《昆山啟示錄：當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽而是抗擊侵略》，《刑事法判解》2019年第1期，第211頁。。采用“喪失侵害能力”的標(biāo)準(zhǔn)來判斷防衛(wèi)時(shí)間，已經(jīng)脫離了“不法侵害=具體行為”的傳統(tǒng)立場，實(shí)質(zhì)也是根據(jù)人身危險(xiǎn)性獨(dú)立判斷不法侵害。遺憾的是，該學(xué)者沒有把這一理論教義學(xué)化。實(shí)踐也證明，侵害結(jié)束時(shí)兇手在現(xiàn)場，對(duì)被害人(或其他人)仍然是嚴(yán)重的威脅。例如，近年來各地頻發(fā)校園殺童事件，如2018年10月26日劉某在重慶巴南幼兒園砍傷14名孩子等案件。在類似案件中，兇手停止砍殺并不意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束。假如兇手砍殺后準(zhǔn)備騎摩托車離開，保安撿起菜刀將其砍成重傷，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。兇手殺人后在校園或門口停留，具有再犯可能性，仍然存在人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害。即便兇手扔了刀，仍然可能用磚頭、拳頭或者用摩托車撞擊等方式傷害孩子。其道理，猶如一個(gè)剛剛咬了羊的狼，仍然在羊群中就存在再次不法侵害的可能性。

其次，罪犯離開現(xiàn)場，但現(xiàn)場再現(xiàn)且具備同樣的犯罪條件，仍然存在人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害。按照通說“不法侵害=具體行為”的理論，在不法侵害結(jié)束、侵害人離開現(xiàn)場后，防衛(wèi)人再攻擊侵害人就屬于事后報(bào)復(fù)。這是把正當(dāng)防衛(wèi)看成單純的個(gè)人自衛(wèi)權(quán)，忘記了我國的正當(dāng)防衛(wèi)還包括秩序維護(hù)權(quán)。例如，在夏天的地鐵座位上，戴口罩的B男趁女童父親打瞌睡之際，用手摳摸女童下體，摳摸完后跑到另一車廂玩手機(jī)。半小時(shí)后父親醒來，女童給父親講了經(jīng)過并得到其他乘客的印證，父親到另一車廂找到了仍戴著口罩的B男，將其毆打致牙齒脫落(輕傷)。按照通說，女童被猥褻后已經(jīng)過了半個(gè)小時(shí)，罪犯也已經(jīng)到了另一個(gè)車廂，父親毆打的目的不是扭送，也不存在一體化的防衛(wèi)行為，屬于事后報(bào)復(fù)而故意傷害罪成立。本文認(rèn)為，雖然B男在行為意義上的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，父親無法行使個(gè)人自衛(wèi)權(quán)，但是，B男仍然戴著口罩掩蓋身份，處在可能猥褻地鐵中其他女性的犯罪條件中，對(duì)社會(huì)秩序存在威脅，具有再犯可能性，存在人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害。因而，父親毆打B男的行為屬于行使正當(dāng)防衛(wèi)中的秩序維護(hù)權(quán)。

(三)事后防衛(wèi)權(quán)的相對(duì)合理性：再犯可能性延長了防衛(wèi)時(shí)間

1.罪犯倒地、逃跑時(shí)沒有喪失侵害能力，仍然存在不法侵害

按照通說“不法侵害=具體行為”的邏輯，一旦侵害人倒地后或逃跑時(shí)，具體的不法侵害行為就已經(jīng)結(jié)束，此時(shí)防衛(wèi)人攻擊倒地或逃跑的侵害人，就屬于事后報(bào)復(fù)。雖然偶爾有法院基于常理認(rèn)定了正當(dāng)防衛(wèi)，但都存在“結(jié)論正確、邏輯錯(cuò)誤”的問題。本文的觀點(diǎn)很容易解釋部分事后防衛(wèi)的合理性，侵害人倒地或逃跑時(shí)，如果沒有被制服或喪失反抗能力，仍然具有再犯可能性，人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害仍在進(jìn)行。從通說“防衛(wèi)止于不法行為停止”到本文“防衛(wèi)止于侵害能力喪失”的轉(zhuǎn)變，防衛(wèi)時(shí)間大大延長。

首先，罪犯逃跑時(shí)存在再犯可能性。例如，在2009年“順德女司機(jī)撞死劫匪案”中，女司機(jī)被兩名劫匪用鐵質(zhì)鉆頭搶走8萬多元現(xiàn)金和票據(jù)的手袋，劫匪得手后立即朝第三名駕駛摩托車接應(yīng)的歹徒跑去，女司機(jī)啟動(dòng)汽車追趕撞上劫匪致其一死兩傷。法院終審認(rèn)定龍女士是正當(dāng)防衛(wèi)，原因是歹徒搶劫后準(zhǔn)備離開，但仍在被害人的視野范圍內(nèi)，因此搶劫行為仍然被視為在進(jìn)行過程中(29)《女子撞死劫匪被判正當(dāng)防衛(wèi) 捉賊更添底氣》，中國新聞網(wǎng)，2009年3月26日發(fā)布，2020年8月23日訪問，http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/03-26/1619975.shtml。。顯然，劫匪的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，女司機(jī)防衛(wèi)的對(duì)象是“逃跑行為”而不是“搶劫行為”，法官認(rèn)為“搶劫行為仍然視為在進(jìn)行過程中”的觀點(diǎn)與事實(shí)不符；而財(cái)物返回說等觀點(diǎn)也有實(shí)質(zhì)缺陷。本文認(rèn)為，女司機(jī)撞擊歹徒，一方面是行使個(gè)人自衛(wèi)權(quán)，防止歹徒再次返回?fù)尳僮约夯驅(qū)嵤┑戎挡环ㄇ趾Γ涣硪环矫媸切惺怪刃蚓S護(hù)權(quán)，防止歹徒在逃跑過程中再次搶劫他人或?qū)嵤┑戎挡环ㄇ趾Α?/p>

其次，罪犯倒地時(shí)沒有喪失侵害能力，仍然可能存在不法侵害。例如，在“2018年淶源王新元夫婦反殺案”中，王磊攜帶水果刀深夜翻墻進(jìn)入王曉的家中并刺傷王曉及其父(王新元)母(趙印芝)；在王磊受傷倒地不動(dòng)后，趙印芝用菜刀劈砍王磊頭頸部致其死亡。如果認(rèn)為“不法侵害=具體行為”，王磊受傷倒地后沒有實(shí)施具體的侵害行為，趙印芝劈砍倒地的王磊就是事后防衛(wèi)，構(gòu)成故意殺人罪。但是，如果從人身危險(xiǎn)性的角度考慮不法侵害，倒地并不意味著其再犯可能性的消除，王磊之前的連續(xù)侵犯行為表現(xiàn)出了高度的人身危險(xiǎn)性，在夜晚的環(huán)境中，趙印芝等有合理理由相信王磊沒有喪失反抗能力，其再次起身實(shí)施嚴(yán)重不法侵害的可能性極高。因而，王磊仍然存在人身危險(xiǎn)性意義上的嚴(yán)重不法侵害，趙印芝攻擊倒地的王磊就屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

2.反殺、反打也可構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

按照“不法侵害=具體行為”的邏輯，防衛(wèi)人奪刀反刺、奪棍反打等行為很難被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)榈?、棍等兇器是不法侵害的中心，一旦刀、棍落入防衛(wèi)人手中，不法侵害就失去了載體而停止了下來——至少降級(jí)為一般沖突，反殺、反打的必要性就不存在了。類似奪刀反殺案，在以前判例中都未被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。如在“2005年大同市楊輝反殺案”中，2005年8月23日，因曾被防衛(wèi)人楊輝舉報(bào)詐騙手機(jī)并被判刑6個(gè)月，雷濤進(jìn)入防衛(wèi)人的摩托車修理鋪內(nèi)，持刀威脅防衛(wèi)人拿一萬元了事并刺傷其左手手腕。兩人對(duì)峙和扭打后，防衛(wèi)人趁雷濤放下刀并不注意之際，奪刀將雷濤刺傷致死，法院以故意殺人罪判處防衛(wèi)人楊輝無期徒刑(30)山西省大同市中級(jí)人民法院刑事附帶民事判決書(2009)同刑初字第6號(hào)。。2019年8月12日，楊輝向山西大同市中院提出再審申訴，要求認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)。

近幾年，我國司法機(jī)關(guān)開始將某些反殺、反打案認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。除了“昆山奪刀反殺案”被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)之外，在“2017年中山市潘某奪棍反打案”中，黃某于凌晨1時(shí)在酒吧門口因與女友發(fā)生矛盾，辱罵、持膠凳砸勸阻者。隨后，黃某拿出伸縮棍威脅用餐人員，在公安人員到場后逃離。凌晨2時(shí)許，黃某返回現(xiàn)場，用酒瓶和伸縮棍毆打就餐人員焦某、潘某頭部，導(dǎo)致二人輕微傷。被害人潘某將伸縮棍奪下后打擊黃某頭部致其輕傷。2018年4月17日，中山市第一市區(qū)檢察院經(jīng)審查認(rèn)為潘某、焦某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)(31)韋磊、洪淡玉、李劍飛《“嫌疑人”成立正當(dāng)防衛(wèi) “被害人”被訴獲刑》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年6月29日，第2版。。按照“不法侵害=具體行為”的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，很難解釋奪棍反打的防衛(wèi)性，因?yàn)榉佬l(wèi)人潘某奪棍后，黃某的具體不法侵害行為已經(jīng)停止(至少大大降級(jí))。但是，根據(jù)本文觀點(diǎn)，黃某之前有連續(xù)侵害行為，兩次使用伸縮棍無故威脅或毆打他人，再犯可能性很高。伸縮棍被奪后，黃某隨時(shí)有再次攻擊可能性(如另拿凳子、磚頭)，人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害仍在進(jìn)行，潘某的反打行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

3.再犯可能性延長了防衛(wèi)時(shí)間，但防衛(wèi)限度需另行判斷

以“被制服或喪失侵害能力”來判斷人身危險(xiǎn)性，只是拉長了防衛(wèi)時(shí)間，至于防衛(wèi)限度，要另行判斷?！氨恢品騿适趾δ芰Α钡暮诵氖鞘ピ俜缚赡苄?，絕非簡單地允許防衛(wèi)人置侵害人于死地。對(duì)于不同類型的不法侵害有不同的防衛(wèi)限度要求。一方面，對(duì)于嚴(yán)重的不法侵害(如無限防衛(wèi)權(quán)涉及的情形)而言，“被制服或喪失侵害能力”主要指侵害人身體機(jī)能、攻擊能力的喪失，為了使侵害人喪失再犯可能性而導(dǎo)致其重傷、死亡的結(jié)果，可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。但是，再犯可能性畢竟不是現(xiàn)實(shí)侵害，應(yīng)適當(dāng)限制對(duì)再犯可能性的防衛(wèi)限度，這需要結(jié)合具體場景判斷。另一方面，對(duì)于一般性的不法侵害而言，“被制服或喪失侵害能力”更多指心理上的壓制，讓罪犯在現(xiàn)場失去了再犯的勇氣。如小偷在公交車上扒竊后被發(fā)現(xiàn)，乘客打其幾拳致其流鼻血(輕傷以下)，就已經(jīng)足以預(yù)防、威懾其再犯可能性，使其在現(xiàn)場失去再犯可能性。反之，如果乘客持刀將小偷捅成重傷，就超出了防止其再犯的必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

(四)對(duì)極端危險(xiǎn)者的“場景防衛(wèi)”：極度再犯可能性=不法侵害

2020年《意見》指出：“對(duì)于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應(yīng)當(dāng)立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)所處的情境。”明確強(qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)的“情境”，在教義學(xué)上也就開創(chuàng)出了“場景防衛(wèi)”學(xué)說。本文認(rèn)為，對(duì)極端的人身危險(xiǎn)性可以直接進(jìn)行“場景防衛(wèi)”，而無需考慮是否有正在進(jìn)行的客觀不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)中的再犯可能性，主要是在犯罪現(xiàn)場、現(xiàn)場延伸(如逃跑中)或現(xiàn)場再現(xiàn)，如果完全與犯罪現(xiàn)場無關(guān)，兇手的再犯可能性就屬于量刑考慮的因素，而不是正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象。但是，對(duì)于連續(xù)犯罪的極端危險(xiǎn)者，如連環(huán)殺手、性侵慣犯、恐怖分子等，只要在歸案之前出現(xiàn)犯罪情境或條件，都可以認(rèn)定其存在人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害，可以對(duì)其進(jìn)行“場景防衛(wèi)”。我國法律也肯定人身危險(xiǎn)性可以獨(dú)立于犯罪行為而存在，我國《反恐法》規(guī)定，對(duì)于服刑完畢的恐怖主義者，要進(jìn)行社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)估并采取相應(yīng)的安置教育措施。服刑完畢，意味著犯罪行為與刑事責(zé)任均已結(jié)束，但罪犯的人身危險(xiǎn)性可能依然存在。

首先，極端危險(xiǎn)者的人身危險(xiǎn)性會(huì)因?yàn)榉缸锴榫扯徽T發(fā)成侵害行為。如有學(xué)者指出，“20世紀(jì)的社會(huì)心理學(xué)揭示了一個(gè)重要問題：一個(gè)人做出某種行為的原因，并不是由于他是一個(gè)什么樣的人，更多地是由于他處在一個(gè)什么樣的情境”(32)斯坦利·米爾格拉姆《對(duì)權(quán)威的服從——一次逼近人性真相的心理學(xué)實(shí)驗(yàn)》，趙萍萍、王利群譯，新華出版社2013年版，第232頁。。簡單地講，極端危險(xiǎn)者處在特定場景就是不法侵害。例如，恐怖分子連續(xù)三次在公共場所實(shí)施恐怖襲擊(爆炸)后潛逃，三個(gè)月后又背著背包出現(xiàn)在商場內(nèi)。由于該恐怖分子通過之前的連續(xù)恐怖襲擊，已經(jīng)表現(xiàn)出了與社會(huì)的決裂及場景化的再犯可能性。即使不能肯定他攜帶了危險(xiǎn)物品，但其出現(xiàn)在商場就是一種不法侵害，就像患了狂犬病的狗出現(xiàn)在幼兒園一樣，在它咬人前就可以采取防衛(wèi)措施。因此，某顧客發(fā)現(xiàn)恐怖分子時(shí)將其踹倒在地致其輕傷，雖然顧客事后離開不屬于扭送，但屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

其次，對(duì)于嚴(yán)重慣犯也可以實(shí)行“場景防衛(wèi)”。例如，王某因三次猥褻女童而被通緝，某日晚上商場關(guān)門時(shí)，王某和一名小女孩在等電梯，在兩人要進(jìn)入電梯(無其他人)時(shí)，保安認(rèn)出了王某，在電梯門將要關(guān)上的一瞬間，保安將王某強(qiáng)行拉出電梯致其摔傷骨折(輕傷)。在進(jìn)入電梯時(shí)，王某沒有實(shí)施任何不法侵害，事后也不承認(rèn)有猥褻意圖。但是，王某多次在封閉空間內(nèi)猥褻女童，在女童、電梯、無人等犯罪情景再次出現(xiàn)時(shí)，法律推定李某有再犯可能性，存在人身危險(xiǎn)性意義上的不法侵害，保安的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

需要指出的是，對(duì)于極端危險(xiǎn)者的“場景防衛(wèi)”及其限度要從嚴(yán)判斷，一旦寬松化就會(huì)傷及無辜。限于篇幅，另文討論。

(五)再犯可能性消失后他人再攻擊就屬于事后防衛(wèi)

雖然再犯可能性延長了防衛(wèi)時(shí)間，但其仍有終結(jié)之時(shí)。當(dāng)加害人再次侵害的現(xiàn)實(shí)可能性已經(jīng)消失時(shí)，他人再攻擊就屬于事后防衛(wèi)。具體包括如下三個(gè)方面的情形。一是加害人在現(xiàn)場被制服或喪失侵害能力時(shí)，他人再攻擊就屬于事后防衛(wèi)。對(duì)此應(yīng)采用“社會(huì)一般人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要現(xiàn)場狀況表明罪犯已經(jīng)沒有了再次侵害的可能性，如加害人已經(jīng)被捆綁或者受重傷，就表明其“被制服或喪失侵害能力”，他人再攻擊就是事后防衛(wèi)。此外，罪犯打電話自首等待警察到來、跪地求饒等舉動(dòng)，都表達(dá)出接受法律制裁的意愿，已經(jīng)沒有了現(xiàn)場再犯可能性，此時(shí)他人再攻擊罪犯，也屬于事后防衛(wèi)。二是加害人離開現(xiàn)場，脫離了犯罪條件后，他人再行攻擊就屬于事后防衛(wèi)。實(shí)踐中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)異地防衛(wèi)的情形，所謂“仇人見面分外眼紅”。在被害人(親屬)在不同時(shí)空遇到加害人時(shí)，如果加害人已經(jīng)遠(yuǎn)離了犯罪現(xiàn)場，也不是犯罪現(xiàn)場的延伸，且已經(jīng)脫離了犯罪條件，如未持有兇器等作案工具，此時(shí)，被害人只能進(jìn)行扭送，再行攻擊就屬于事后防衛(wèi)。三是極端危險(xiǎn)者歸案后，他人再攻擊就屬于事后防衛(wèi)。無論再極端的危險(xiǎn)者，一旦歸案或被抓捕后，法律就推定其再犯危險(xiǎn)性中斷，只能對(duì)其行使和平性的刑罰權(quán)，而不能行使應(yīng)急性的防衛(wèi)權(quán)，此時(shí)他人攻擊之就屬于事后防衛(wèi)。

五 結(jié)語：擴(kuò)大防衛(wèi)權(quán)有利于減少?zèng)_突，但也要防止走向極端

人身危險(xiǎn)性是一個(gè)危險(xiǎn)的概念，但是，不考慮人身危險(xiǎn)性的正當(dāng)防衛(wèi)更危險(xiǎn)。

一方面，人身危險(xiǎn)性理論有利于構(gòu)建安全社會(huì)。讀者可能會(huì)反問：擴(kuò)大防衛(wèi)權(quán)，是否會(huì)激化矛盾，導(dǎo)致社會(huì)處于火藥桶狀態(tài)？筆者認(rèn)為，從個(gè)案看，增大防衛(wèi)權(quán)可能會(huì)增加傷亡率；從宏觀看，這有利于構(gòu)建和平、文明的社會(huì)環(huán)境。筆者在美國訪學(xué)期間，就注意到一個(gè)差異：在中國，多數(shù)家庭都有防盜門，一樓窗戶基本有防盜網(wǎng)，但入戶盜竊案時(shí)有發(fā)生；美國中產(chǎn)者住的別墅很少有防盜門、防盜網(wǎng)，但入戶盜竊很少發(fā)生。其中的一個(gè)原因是，美國房主可以對(duì)非法侵入住宅者實(shí)施凌厲的防衛(wèi)權(quán)，這極大地遏制了潛在的入戶盜竊者。同理，這幾年，我國經(jīng)常發(fā)生刁蠻行為(如高鐵扒門、打砸機(jī)場柜臺(tái)、無繩遛狗、逃避疫情隔離)，如果允許警察或被害人對(duì)這些刁蠻行為行使防衛(wèi)權(quán)，是否可以大幅度降低其發(fā)生率？從長遠(yuǎn)看，強(qiáng)化防衛(wèi)權(quán)有利于形成“打人就是打自己”的反制效應(yīng)，可以減少犯罪和不文明行為，提高社會(huì)的安全度。

另一方面，不能脫離犯罪現(xiàn)場和犯罪條件的客觀基礎(chǔ)談人身危險(xiǎn)性，人身危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“侵害人在犯罪條件未消失時(shí)可能再實(shí)施類似侵害”的客觀判斷。人身危險(xiǎn)性理論只是教義學(xué)原則而非司法指南，要謹(jǐn)防走向另一個(gè)極端。人身危險(xiǎn)性理論站在防衛(wèi)人的立場上擴(kuò)張了防衛(wèi)權(quán)——冒險(xiǎn)者將成為被冒險(xiǎn)者、砍人者也斬?cái)嗔朔蓪?duì)自己的保護(hù)，但這有可能忽視了侵害人的利益。正因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性是一個(gè)危險(xiǎn)的概念，本文從再犯可能性的角度，即原則上僅限于在犯罪現(xiàn)場且犯罪條件未消失時(shí)，才可推斷侵害人有人身危險(xiǎn)性，應(yīng)避免脫離犯罪現(xiàn)場和犯罪條件談再犯可能性以防止主觀判斷，對(duì)極端危險(xiǎn)者的“場景防衛(wèi)”更要嚴(yán)格限定客觀條件。而且，“不法侵害=具體行為+人身危險(xiǎn)性”只是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，學(xué)術(shù)表達(dá)可以適度激進(jìn)，以讓法律人多一個(gè)思考角度，但司法需要謹(jǐn)慎，如何客觀地判斷人身危險(xiǎn)性并適用于個(gè)案，還需要細(xì)化討論。

同時(shí)，人身危險(xiǎn)性不是萬能概念，它主要是拉長了防衛(wèi)時(shí)間，適當(dāng)提高了防衛(wèi)限度；對(duì)于假想防衛(wèi)、防衛(wèi)意識(shí)等其他問題，仍然要按照通說進(jìn)行判斷。