徐光木 黃 健 易貴玲

回避制度在我國擁有悠久歷史，主要是在官吏任用、科舉考試等重要場合下，為了避開地域上的鄉(xiāng)情關(guān)系、親屬間的舞弊嫌疑而特意實(shí)行的一種政治制度[1]?？婆e考試職務(wù)回避制度雖然不足以從根源上杜絕古代科場作弊等問題，但是無論是站在設(shè)立初衷還是實(shí)際效果的角度，這一制度對促進(jìn)公正選材、維護(hù)考試公平都曾發(fā)揮了重要作用。如果說科舉制度是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，那么，科舉考試職務(wù)回避制度無疑是其中的“良法”。古代科舉制度對當(dāng)代我國乃至世界考試制度產(chǎn)生了重要影響，我國的高考制度、公務(wù)員考試制度和西方國家的文官考試制度便是科舉制度的現(xiàn)代演進(jìn)，后者充分吸取了科舉制度的“自由競爭”精神，“考試制度之所以能保持悠久的歷史和不朽的價值，其原因則基于自由競爭”[2]。

回避制度作為科舉制度的重要組成部分，長期以來未能引起學(xué)界足夠的重視。目前在國家考試工作中的所謂回避，通常只是停留在考試機(jī)構(gòu)從事高考、公務(wù)員考試等管理工作中的自發(fā)層面，還未全面上升到理論和制度自覺高度。特別是在依法治考背景下，學(xué)界對當(dāng)代國家考試職務(wù)回避制度的不夠重視無疑是一種缺憾，與依法治考的本質(zhì)要求有差距。本文旨在對國家考試職務(wù)回避制度進(jìn)行探究，厘清國家考試職務(wù)回避的條件，梳理國家考試職務(wù)回避的制度構(gòu)建以及國家考試職務(wù)回避的效力問題。

一、國家考試職務(wù)回避的理論構(gòu)建

自高考制度恢復(fù)以來，我國相繼建立了司法考試、公務(wù)員考試以及各類職業(yè)資格考試等各種考試制度。站在考試對社會的影響視角，把現(xiàn)代社會比作考試社會也不為過。國家考試之所以能夠成為選才的主流渠道之一，是因?yàn)樗転椴煌矸荼尘暗娜颂峁┫鄬降钠脚_。作為一條促進(jìn)社會階層流動的重要途徑，國家考試承載著“知識改變命運(yùn)”的文化認(rèn)同和公平正義的價值追求[3]?？荚嚬降闹匾圆谎远鳎粌H直接影響到考生的前途命運(yùn)，同時也決定著社會公平的實(shí)現(xiàn)程度。

在依法治考背景下，從報(bào)名、考試到錄取各個環(huán)節(jié)都嚴(yán)格貫徹了公平、公正、公開原則，即便如此，仍然有人希望通過程序的標(biāo)準(zhǔn)化管理，從形式上徹底實(shí)現(xiàn)考試公正[4]。但這種理想的預(yù)期是不切實(shí)際的。這主要是因?yàn)?，刑罰作為最嚴(yán)厲的懲治手段，雖然對預(yù)防犯罪有一定威懾力，但是由于刑法本身具有謙抑性和補(bǔ)充性，并不是所有的作弊行為都適用刑罰，而行政處罰又不足以全面有效遏制考試作弊的發(fā)生，這使得不少人在利益面前選擇鋌而走險[5]。如果說行政處罰威懾力不足是導(dǎo)致部分考生知法犯法的外在誘因，那么考試職務(wù)回避制度存在疏漏則是考試作弊屢禁不止的原因之一。1996年頒布的《行政處罰法》對此雖然有所涉及，但僅限于規(guī)定執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避；2004年教育部印發(fā)的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》雖然將回避制度引入教育考試違規(guī)處罰領(lǐng)域，但僅僅規(guī)定對應(yīng)回避考試工作卻隱瞞不報(bào)者給予行政處分，此外再無更多表述。站在完善教育考試制度的角度，回避入考無疑是一大進(jìn)步；然而從教育考試違規(guī)處罰的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，這一突破又遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。原因在于，國家考試是一個有組織的高強(qiáng)度、大規(guī)模、限時性群體活動，考生和考試工作人員數(shù)量龐大，如近些年來每年參加高考的考生數(shù)量達(dá)千萬，考試工作人員則有上百萬，由龐大的考試工作人員基數(shù)所決定，片面依賴外部力量對考試進(jìn)行全程監(jiān)督，不僅操作上不可行而且效果極為有限，構(gòu)建考試職務(wù)回避制度，因而對考試職務(wù)回避的條件、程序、責(zé)任等做出明確規(guī)定的必要性不是普通行政回避所能比擬。

（一）國家考試職務(wù)回避的理論依據(jù)

研究國家考試職務(wù)回避制度，必須首先厘清“公務(wù)”概念。站在公共管理學(xué)的角度，公務(wù)指享有國家行政權(quán)力的行政主體通過行政人員實(shí)施的一項(xiàng)職能活動[6]。公務(wù)還可進(jìn)一步細(xì)分為政府公務(wù)和社會公務(wù)。其中，社會公務(wù)主要強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)性，承擔(dān)專業(yè)性服務(wù)職能[7]。據(jù)此，考試公務(wù)屬于社會公務(wù)，指享有國家考試管理權(quán)力的考試機(jī)構(gòu)通過考試工作人員實(shí)施的一項(xiàng)專業(yè)性公共服務(wù)活動。由考試公務(wù)的公共利益和公共服務(wù)屬性決定，考試工作人員在考試職務(wù)活動中必須做到公平公正。本文所稱的國家考試職務(wù)回避即來源于此，主要考慮是將其與政府公務(wù)回避區(qū)別開來。

回避制度，就是相關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中因其與待處理的公務(wù)有一定利害關(guān)系時，為保證程序和結(jié)果的公正，根據(jù)法律規(guī)定的范圍和程序，從而回避的法律制度[8]?；乇苤贫仁且豁?xiàng)傳統(tǒng)的制度，源于人們對公平的追求，具體而言是對程序公正的追求。當(dāng)人們在選擇公權(quán)力作為解決權(quán)益沖突的一種手段時，程序是否公正就成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，同時也決定了該程序結(jié)果的公正性以及能否被人們所接受[9]。回避制度最早產(chǎn)生于司法程序，并作為司法實(shí)踐中避免偏私的重要制度延續(xù)下來，后被引用到行政程序中，而由于行政程序和考試程序本身就有共性，使得行政程序回避制度移植于考試程序有了一定的基礎(chǔ)[10]。

考試工作人員作為考試服務(wù)的直接提供者，同時也是考試程序的操作者，其是否具備適當(dāng)履職所具備的能力與資格，自然會影響到考試工作能否按照既定程序運(yùn)轉(zhuǎn)以及考試的公平公正。孟德斯鳩說：一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)；有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止[11]。為了防止權(quán)力的濫用，程序性規(guī)定就不可避免。對于程序的重要性，施塔姆勒在其著作《正義法的理論》中曾做過論述，盡管程序永遠(yuǎn)不會完結(jié)或者在所有時候均有效，但由于程序“完全不受可變的歷史事實(shí)材料的影響”，因而“是一種絕對有效的方法”[12]?？荚嚶殑?wù)回避制度的設(shè)立正是寄望于通過保障程序中立，避免對制度的不適當(dāng)解釋和裁量權(quán)過大，從而達(dá)到實(shí)現(xiàn)考試程序公正的目的[13]。所以，可以將國家考試職務(wù)回避的理論依據(jù)概括為正當(dāng)法律程序理念。

（二）國家考試職務(wù)回避的法律依據(jù)

國家考試職務(wù)回避的法律依據(jù)包括兩個層面：作為公務(wù)回避的法律參考和作為考試職務(wù)回避的規(guī)章依據(jù)。

1.作為公務(wù)回避的法律參考

我國《行政處罰法》對公務(wù)回避的適用條件做出了比較原則性的規(guī)定?！缎姓幜P法》第四十三條規(guī)定：“執(zhí)法人員與案件有直接利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正執(zhí)法的，應(yīng)當(dāng)回避。當(dāng)事人認(rèn)為執(zhí)法人員與案件有直接利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正執(zhí)法的，有權(quán)申請回避。當(dāng)事人提出回避申請的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法審查，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。決定作出之前，不停止調(diào)查。”[14]相比《行政處罰法》，《公務(wù)員法》的規(guī)定則更為具體?！豆珓?wù)員法》第七十六條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避：（一）涉及本人利害關(guān)系的；（二）涉及與本人有本法第七十四條第一款所列親屬關(guān)系人員的利害關(guān)系的；（三）其他可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的?！钡谄呤邨l規(guī)定：“公務(wù)員有應(yīng)當(dāng)回避情形的，本人應(yīng)當(dāng)申請回避；利害關(guān)系人有權(quán)申請公務(wù)員回避；其他人員可以向機(jī)關(guān)提供公務(wù)員需要回避的情況。機(jī)關(guān)根據(jù)公務(wù)員本人或者利害關(guān)系人的申請，經(jīng)審查后作出是否回避的決定，也可以不經(jīng)申請直接作出回避決定?！盵15]

2.作為考試職務(wù)回避的法規(guī)規(guī)章依據(jù)

《公務(wù)員法》雖然對公務(wù)回避的范圍和權(quán)利義務(wù)等作出了進(jìn)一步的規(guī)定，但對于違反回避情形的公務(wù)行為的效力問題，卻沒有涉及。對此，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》進(jìn)行了一定回應(yīng)。該辦法第十三條規(guī)定，考試工作人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行工作職責(zé)，在考試管理、組織及評卷等工作過程中，“應(yīng)回避考試工作卻隱瞞不報(bào)的”，應(yīng)當(dāng)停止其參加當(dāng)年及下一年度的國家教育考試工作，并由教育考試機(jī)構(gòu)或者建議其所在單位視情節(jié)輕重分別給予相應(yīng)的行政處分。第二十八條規(guī)定，受理復(fù)核申請的教育考試機(jī)構(gòu)、教育行政部門應(yīng)對處理決定所認(rèn)定的違規(guī)事實(shí)和適用的依據(jù)等進(jìn)行審查，“處理決定認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持”，“違反本辦法規(guī)定的處理程序的”，決定撤銷或者變更[16]。

與《國家教育考試違規(guī)處理辦法》相比，國家關(guān)于事業(yè)單位人事回避的規(guī)定則更加具體。如《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定：負(fù)有事業(yè)單位聘用、考核、獎勵、處分、人事爭議處理等職責(zé)的人員履行職責(zé)，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避：（一）與本人有利害關(guān)系的；（二）與本人近親屬有利害關(guān)系的；（三）其他可能影響公正履行職責(zé)的[17]。根據(jù)《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》有關(guān)規(guī)定，中共中央組織部、人力資源和社會保障部印發(fā)的《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》第十一條，對事業(yè)單位工作人員應(yīng)當(dāng)回避的履職活動范圍進(jìn)行了明確：（一）崗位設(shè)置、公開招聘、聘用解聘（任免）、考核考察、獎勵、處分、交流、人事爭議處理、出國（境）審批；（二）人事考試、職稱評審、人才評價；（三）招生考試、項(xiàng)目評審、成果評選、資金審批與監(jiān)管；（四）其他應(yīng)當(dāng)回避的履職活動。該規(guī)定第十三條還對事業(yè)單位工作人員履職回避程序進(jìn)行了專門規(guī)定：（一）本人或利害關(guān)系人提出回避申請，或者有關(guān)單位提出回避要求。（二）本人所在單位或者主管部門按照干部人事管理權(quán)限作出回避決定。其中，成立聘用工作組織、考核工作組織、申訴公正委員會、學(xué)術(shù)委員會等專項(xiàng)工作組織的，工作組織負(fù)責(zé)人的回避由成立該工作組織的單位決定，工作組織其他工作人員的回避可授權(quán)工作組織負(fù)責(zé)人決定。作出回避決定前，應(yīng)當(dāng)聽取需要回避的人員及相關(guān)人員的意見。（三）根據(jù)回避決定需要回避的，應(yīng)當(dāng)自回避決定作出之日起退出相關(guān)工作[18]。顯然，《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》在《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了事業(yè)單位回避工作有關(guān)規(guī)定的具體化，由于該規(guī)定主要針對人事工作而制定，盡管其中也涉及人事考試和招生考試，但僅是相對考試中的人事工作而言，因而構(gòu)成考試職務(wù)回避的間接依據(jù)，可以作為構(gòu)建國家考試職務(wù)回避制度的重要借鑒。

3.幾點(diǎn)探討

由于公務(wù)回避制度的存在直接取消了某些國家工作人員從事特定公務(wù)活動的資格，因此就切斷了特定執(zhí)法主體與相應(yīng)執(zhí)法對象之間的種種不正常關(guān)系，使“講人情”“拉關(guān)系”失去市場[19]。但與回避制度對執(zhí)法公正的重要意義相比，我國行政程序法制建設(shè)中關(guān)于回避制度的規(guī)定沒有被置于應(yīng)有的地位。第一，下位法中有關(guān)回避制度的內(nèi)容基本上重復(fù)了《行政處罰法》等上位法的規(guī)定，僅僅模糊地規(guī)定以是否有“利害關(guān)系”作為回避與否的條件，致使回避制度的操作性不強(qiáng)，流于形式[20]；第二，盡管我國高考、公務(wù)員考試、研究生入學(xué)考試等各類考試具有高利害性的特點(diǎn)，但各級考試機(jī)構(gòu)通常都是具有行政執(zhí)法職能的事業(yè)單位，其工作人員并不是編制意義上的公務(wù)員，因此，《公務(wù)員法》不宜作為考試職務(wù)回避的直接依據(jù)，只具有參考意義；第三，《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》已經(jīng)提供了很好的文本借鑒和案例參考。因而應(yīng)借鑒人事部門出臺《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》的做法，在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等考試規(guī)章之外，專門出臺相關(guān)規(guī)定，對考試職務(wù)回避做出進(jìn)一步明確，對“利害關(guān)系人”的范圍進(jìn)行列舉式界定，并對回避工作程序和違反考試職務(wù)回避要求的行政處分種類等做出條目式規(guī)定。

對于利害關(guān)系人，可以參考下列表述。利害關(guān)系人的范圍包括但不限于下列情形：本人是當(dāng)事人、夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系、近姻親關(guān)系。凡是滿足上述情形的，無需考生或家長申請，考試工作人員在從事相關(guān)職務(wù)活動時應(yīng)自行主動申請回避。即使不能滿足上述情形，但考生或家長能夠提出證據(jù)并證明“其他利害關(guān)系”客觀存在（如同學(xué)關(guān)系、師生關(guān)系、朋友關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系等）的，考試工作人員也應(yīng)當(dāng)回避參加相關(guān)職務(wù)活動。對于處分種類，可以直接規(guī)定視情節(jié)輕重給予處分。

二、國家考試職務(wù)回避的制度構(gòu)建

建立考試職務(wù)回避制度并非要求考試工作人員在考試工作的每個環(huán)節(jié)都需要回避，而是應(yīng)該根據(jù)各環(huán)節(jié)工作的特點(diǎn)進(jìn)行具體分析。而判斷某項(xiàng)工作是否有必要執(zhí)行回避制度，其標(biāo)準(zhǔn)就是如果不這樣做就“可能會導(dǎo)致不公正處理”[21]。根據(jù)這一評判標(biāo)準(zhǔn)，便可以將考試公文處理、考試業(yè)務(wù)接待咨詢、考試宣傳、考試科研、考試技術(shù)支持、考試后勤保障、考試財(cái)務(wù)管理等工作直接排除在外。與之相反，命題、評卷教師以及直接為命題、評卷提供保障服務(wù)的人員或擁有作弊處罰職權(quán)的人員，由于能夠接觸到試題、評卷信息或能夠?qū)ψ鞅滋幜P結(jié)果構(gòu)成影響，進(jìn)而存在與“利害關(guān)系人”勾結(jié)的可能。因此，考試機(jī)構(gòu)在遴選命題、評卷教師及其服務(wù)保障人員、作弊處罰人員時應(yīng)按照程序正義要求執(zhí)行回避制度，相關(guān)人員也應(yīng)主動遵守這一制度。

在司法實(shí)踐中，實(shí)體正義無疑是追求目標(biāo)，但實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)離不開程序正義的保障[22]200。現(xiàn)代法律程序所要實(shí)現(xiàn)的最低限度的程序正義要求至少應(yīng)當(dāng)包括3項(xiàng)：程序中立性、程序參與性和程序公開性[23]?；谶@一理論基礎(chǔ)和結(jié)合考試工作的特點(diǎn)，提出構(gòu)建考試職務(wù)回避制度思路如下：

第一，制訂并完善考試職務(wù)回避制度體系。完善《行政處罰法》等法律法規(guī)，充實(shí)公務(wù)回避的條件、程序、責(zé)任等內(nèi)容，為下位規(guī)章制度的出臺提供充分的法律依據(jù)。根據(jù)《行政處罰法》《公務(wù)員法》《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的要求，出臺考試職務(wù)回避制度，內(nèi)容包括考試職務(wù)回避的工作原則、人員范圍和工作范圍，以及申請回避的工作流程、責(zé)任追究等。制度的制定和公布責(zé)任主體，既可以是國家政府主管部門及其所屬考試機(jī)構(gòu)，也可以是地方政府主管部門及其所屬考試機(jī)構(gòu)。在國家層面專門出臺考試職務(wù)回避制度之前，省級有關(guān)部門可以直接以《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》為依據(jù)試點(diǎn)出臺考試職務(wù)回避暫行規(guī)定，開展試點(diǎn)探索，待條件成熟后再以部門規(guī)章的形式在全國范圍內(nèi)推行。

第二，明確并細(xì)化考試職務(wù)回避的工作程序。不論是考試工作人員主動回避，還是考生及其家長要求考試工作人員回避，都必須履行申請程序。屬于考試工作人員主動回避的，由前者向考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)主管部門提出申請，考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)法務(wù)部門審核后報(bào)單位領(lǐng)導(dǎo)審批；屬于考生及其家長申請考試工作人員回避的，由前者向考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)法務(wù)部門提出申請，考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)主管部門會簽后報(bào)單位負(fù)責(zé)人審批。無論是屬于哪種情形，受理申請的部門都應(yīng)當(dāng)將結(jié)果告知申請人。需要說明的是，由于考試命題、評卷屬于保密工作，考生及其家長根本不可能知道命題人或評卷人的身份。因此，對于這類回避，對前者主動申請回避的要求更高。這有賴于考試法治觀念的深入人心以及外部監(jiān)督更加強(qiáng)勁有力。

第三，完善并強(qiáng)化考試職務(wù)回避的監(jiān)督機(jī)制。由于考試工作具有保密要求高、環(huán)節(jié)多等特點(diǎn)，因而僅憑考試工作人員的自覺和考生及其家長的監(jiān)督還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這就需要考試機(jī)構(gòu)強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，在相關(guān)內(nèi)設(shè)部門設(shè)立專門崗位負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作，在關(guān)鍵部位、關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)提前介入，做好相關(guān)考試工作人員的關(guān)系網(wǎng)摸排工作。一方面，對于主動申請回避的和被家長和考生要求回避的考試工作人員的情況進(jìn)行核實(shí)，必要時展開調(diào)查；另一方面，對于應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的工作人員在考試準(zhǔn)備階段提前攔截，減少因回避事件造成考試不公的概率。

第四，強(qiáng)化并執(zhí)行考試職務(wù)回避的責(zé)任追究。制度的生命力在于執(zhí)行[24]。古今中外，法律之所以能夠借助“制度化的理性力量從外部最大限度地遏制由人性所決定的權(quán)力異變”[25]，嚴(yán)苛的責(zé)任追究制度功不可沒?？荚嚶殑?wù)回避制度作為一項(xiàng)旨在避免出現(xiàn)“不公正處理”，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)和促進(jìn)社會公平的良制，嚴(yán)肅的責(zé)任追究機(jī)制自然必不可少。一方面，應(yīng)出臺規(guī)章制度對不執(zhí)行回避制度并造成不良后果的考試工作人員進(jìn)行嚴(yán)懲，充分體現(xiàn)法律的“罪責(zé)罰相一致”原則；另一方面，對雖然不執(zhí)行回避制度但沒有造成不良后果的考試工作人員也應(yīng)當(dāng)給予行政處分，只有這樣才能維護(hù)回避制度的剛性約束。

三、國家考試職務(wù)回避的效力問題分析

對于違反考試職務(wù)回避制度的考試工作人員，其所從事職務(wù)活動的效力問題，自然就成為研究考試職務(wù)回避制度不容回避的重要問題之一。對于考試職務(wù)回避的效力，應(yīng)區(qū)別不同情形進(jìn)行分析。一是考試工作人員主動申請回避的效力。我國《行政處罰法》對公務(wù)回避做出的命令性規(guī)定，構(gòu)成了考試工作人員主動申請回避的依據(jù)和義務(wù)。即考試工作人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道回避事由的，應(yīng)當(dāng)向考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)的業(yè)務(wù)主管部門提出回避申請。二是考生及其家長申請考試工作人員回避的效力?！缎姓幜P法》第四十三條授予行政相對人擁有申請行政人員回避的權(quán)利。出于工作保密的需要，考生及其家長不可能獲悉命題、評卷有關(guān)信息，但考生可以獲得考試機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違規(guī)處罰人員的有關(guān)信息，如果考生及其家長據(jù)此向考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)法務(wù)部門提出負(fù)責(zé)違規(guī)處罰的考試工作人員的回避申請，除非考試機(jī)構(gòu)認(rèn)為申請理由不成立或愿意承擔(dān)不回避而產(chǎn)生的風(fēng)險，考試機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)責(zé)令該考試工作人員回避。三是考試工作人員應(yīng)當(dāng)回避而沒有申請回避的效力。違反行政程序有作為程序違法和不作為程序違法之分[26]，應(yīng)當(dāng)回避而沒有申請回避屬不作為程序違法。如果都沒有造成不良后果，該考試工作人員的職務(wù)行為仍然有效；反之，該職務(wù)行為可能被確認(rèn)為自始無效。

以2015年《教育法》《刑法》的相繼修訂，以及2019年9月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的頒布為標(biāo)志，我國重典嚴(yán)懲考試作弊的立場得到進(jìn)一步體現(xiàn)[27]，特別是在打擊組織考試作弊、非法出售、提供試題、答案、代替考試等嚴(yán)重危害社會公平的考試犯罪方面，取得了十分顯著的成績。如2020年濟(jì)南警方偵破的“12·26”團(tuán)伙作弊案，2021年宿遷警方偵破的國家二級建造師執(zhí)業(yè)資格考試團(tuán)伙作弊案等。然而，嚴(yán)懲考試作弊并不是依法治考的主要目的，借助于威懾力來預(yù)防犯罪才是其目的，正如凱爾森所說，“通過強(qiáng)制措施的威脅來促使人們實(shí)現(xiàn)社會所希望有的行為”[22]50，減少作弊滋生的土壤，降低作弊發(fā)生的可能，為構(gòu)建誠信社會貢獻(xiàn)一份力，才是依法治考所要達(dá)到的理想狀態(tài)。考試職務(wù)回避制度作為一項(xiàng)預(yù)防作弊的舉措，無論是出于保護(hù)考試工作人員的目的，還是防止考試作弊的初衷，都是一項(xiàng)理應(yīng)得到推崇的“良策”。因此，繼修訂相關(guān)法律法規(guī)之后，建立和完善考試職務(wù)回避制度應(yīng)當(dāng)成為政府主管部門和考試機(jī)構(gòu)在未來一段時期的重點(diǎn)工作之一。

四、結(jié)語

在考試處罰中強(qiáng)調(diào)程序正當(dāng)原則是為了對考試執(zhí)法權(quán)進(jìn)行規(guī)范和制約[28]，建立國家考試職務(wù)回避制度則是程序正當(dāng)原則的具體運(yùn)用。國家考試職務(wù)回避制度作為國家考試制度的重要組成部分，對維護(hù)社會公平、保護(hù)國家和人民利益發(fā)揮著重要作用，同時對維護(hù)國家工作人員正義的形象、樹立政府威嚴(yán)也具有重要意義。基于此，必須重視職務(wù)回避制度在國家考試中的地位，從國家考試職務(wù)回避制度體系、工作程序、監(jiān)督機(jī)制及責(zé)任追究等方面進(jìn)行研究，以期為國家考試職務(wù)回避制度的構(gòu)建做出貢獻(xiàn)，推動考試公平盡快落實(shí)。但就目前看來，國家考試職務(wù)回避制度還有較長的路要走。能否落實(shí)國家考試職務(wù)回避制度，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個法律問題。

1.明確利害關(guān)系人范圍。上位法中對于利害關(guān)系人的界定過于模糊，以至于留給執(zhí)行者相當(dāng)大的裁量空間，從而讓不公正行為有可乘之機(jī)。因此，國家考試法規(guī)規(guī)章中有關(guān)回避范圍的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確具體，盡可能地考慮到可能出現(xiàn)的情況，從而為實(shí)踐提供明確可靠的制度支撐。

2.處理好國家考試職務(wù)回避與行政回避的交叉問題。國家考試程序復(fù)雜，從報(bào)名資格、正式考試到成績公示，有多個行政部門牽涉其中。這就導(dǎo)致國家考試職務(wù)回避與政府公務(wù)回避有很多重復(fù)性的規(guī)定，而且二者管理的范圍也有交叉。為了避免因管理區(qū)域重疊而導(dǎo)致的管理死角問題，需要建立多部門協(xié)調(diào)機(jī)制，信息、政策互通，避免管理的沖突。

3.強(qiáng)化公平公正價值觀的引導(dǎo)。關(guān)于維護(hù)考試公平的制度約束和法律制裁都是客觀層面的舉措，這樣做的最終目的是讓公平公正的價值觀深入人心，從而落實(shí)到行動中。無論是考試工作人員還是考生，如果都能從主觀上去維護(hù)考試公平，這不僅對考試制度有重要意義，更是社會的重大進(jìn)步。

實(shí)現(xiàn)考試公平任重道遠(yuǎn)，本文僅從程序正義角度對國家考試職務(wù)回避進(jìn)行了初步分析，其中涉及的理論和制度有待深入研究。除此之外，由國家考試的高利害性所決定，其中涉及的社會關(guān)系相當(dāng)復(fù)雜，而且國家考試職務(wù)回避制度僅僅是防止考試作弊、維護(hù)考試公平的策略之一，對于考試中可能發(fā)生的濫用職權(quán)等違法犯罪行為，該制度仍鞭長莫及。國家考試職務(wù)回避制度的構(gòu)建只是促進(jìn)考試公平這一宏偉工程的冰山一角，還需要從多學(xué)科角度、從多個方面進(jìn)行系統(tǒng)深入的探究。

（鳴謝：匿名審稿人提出的寶貴意見，使論文結(jié)構(gòu)更加合理、論述顯著完善，尤其是使作者在修改論文過程中發(fā)現(xiàn)國家相關(guān)部委已經(jīng)出臺《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》，進(jìn)一步凸顯了本文的現(xiàn)實(shí)價值。）