摘要：財產(chǎn)私有制的確立背景是為了阻止人與人之間對財產(chǎn)的惡性競爭，而設(shè)置財產(chǎn)罪正是對競爭秩序的底線保障。如果脫離上述制度規(guī)范目的，則難以對財產(chǎn)罪的保護(hù)法益作出充分說理解釋。所有權(quán)說和占有說在司法實(shí)踐中并不能被恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用于處理財產(chǎn)犯罪。通過對審判實(shí)踐的考察可知，實(shí)踐中財產(chǎn)罪的保護(hù)法益并沒有立足于所有權(quán)或占有說觀點(diǎn)，而是以規(guī)范目的為中心的“相對所有權(quán)”。

關(guān)鍵詞：所有權(quán);占有;規(guī)范目的;法律解釋

中圖分類號：D924.35文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2022）03-0052-04

生活中經(jīng)常會發(fā)生財物遺失的現(xiàn)象，比如某人將手機(jī)遺忘在出租車上造成丟失，這是無法構(gòu)成刑事案件的。但如果被同乘人員拿走，則可以盜竊罪進(jìn)行立案調(diào)查。我國刑法所規(guī)定盜竊罪的最高刑期為無期徒刑，而侵占罪的最高刑期為五年有期徒刑。若以財產(chǎn)罪保護(hù)的所有權(quán)而言，就很難理解其中差異。學(xué)術(shù)界對財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，尤其以盜竊罪和侵占罪為典型，發(fā)表了很多值得深思的文章，但遺憾的是不但沒有統(tǒng)一對有關(guān)問題的認(rèn)識，反而容易讓人陷入困惑。本文主要圍繞侵占罪和盜竊罪的保護(hù)法益展開論述，通過對學(xué)界現(xiàn)有主流觀點(diǎn)的參考比較及對審判實(shí)踐的考察，論證財產(chǎn)罪的保護(hù)法益應(yīng)為相對的所有權(quán)。

一、財產(chǎn)罪保護(hù)法益的理論觀點(diǎn)

目前關(guān)于財產(chǎn)罪保護(hù)法益的主流觀點(diǎn)中，最典型的是所有權(quán)說和占有說。以盜竊罪為分析范本，兩種學(xué)說見仁見智。學(xué)界就所有權(quán)說觀點(diǎn)和占有說觀點(diǎn)長期的辯論，不但沒有達(dá)成統(tǒng)一，反而在辯論過程中增強(qiáng)了對己方立場的確信。同時，當(dāng)兩種學(xué)說難分高下的時候，還出現(xiàn)了一種以侵占罪為分析范本的返還請求權(quán)說?，F(xiàn)就上述學(xué)說作一簡概述。

（一）所有權(quán)說

該觀點(diǎn)認(rèn)為，財產(chǎn)罪侵害的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)。對于學(xué)界皆認(rèn)同的“他人非法占有的財物也能成為財產(chǎn)犯罪對象”這一觀點(diǎn)，所有權(quán)說將之解釋為侵犯了國家、集體或個人合法財產(chǎn)所有權(quán)。有學(xué)者對此進(jìn)行了強(qiáng)有力的反駁。首先，“國家對他人非法占有的財物具有所有權(quán)”本質(zhì)含義是國家對違禁品擁有所有權(quán)。但是，違禁品作為法律上絕對禁止持有的物品，不能構(gòu)成民事權(quán)利的客體，不適用民法上的所有權(quán)取得主義。其次，現(xiàn)實(shí)中所有權(quán)常與占有使用收益權(quán)相分離，法律亦應(yīng)保護(hù)獨(dú)立于所有權(quán)的財產(chǎn)占有使用收益權(quán)。對于所有權(quán)說而言，對財產(chǎn)占有使用收益權(quán)的保護(hù)有所忽略。最后，在司法實(shí)務(wù)中，沒有貫徹所有權(quán)說的觀點(diǎn)。最高人民法院的司法解釋，將盜竊違禁品納入了盜竊罪的范疇。根據(jù)刑法規(guī)定，盜竊罪的客體是侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)，依照相關(guān)理論邏輯，盜竊違禁品并沒有侵犯財產(chǎn)所有權(quán)，導(dǎo)致不構(gòu)成盜竊罪。至此，所有權(quán)說在實(shí)務(wù)中未被貫徹[1]。

（二）占有說

持占有說的觀點(diǎn)主張財產(chǎn)罪的保護(hù)法益為財物的占有狀態(tài)，該占有不區(qū)分善意或惡意的無權(quán)占有[2]。從刑法學(xué)理論來看，占有說亦有其缺陷：首先，其過分?jǐn)U大了財產(chǎn)罪的保護(hù)法益。就被害人的自力救濟(jì)行為而言，將被盜竊犯非法占有的個人財物秘密取回的場合，亦因盜竊犯的占有權(quán)益被侵犯而被錯誤定性，這與刑法宗旨相違背。對于擁有所有權(quán)的被害人來說，其當(dāng)然不具備“非法占有之目的”，不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件[3]。此舉會對受害人的私力救濟(jì)行為產(chǎn)生負(fù)向激勵，迫使其必須通過訴訟手段維護(hù)權(quán)益[4]，增加了維權(quán)成本。其次，其對盜竊財物后又加以損毀的事后行為，不能被盜竊罪所評價，而要構(gòu)成其他損壞財物罪。依據(jù)刑法的謙抑性原則，有失妥當(dāng)。最后，占有說不能言明侵占罪的犯罪客體。侵占罪的犯罪對象為自己所占有、支配之財產(chǎn)，不存在侵害他人所占有財產(chǎn)之說。就侵占罪而言，占有說與我國刑法規(guī)定相矛盾。

（三）返還請求權(quán)說

持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)不是侵占罪的終極保護(hù)法益，而是返還請求權(quán)，并以一個虛擬案例作為論據(jù)和理由來支持自己的觀點(diǎn)。該學(xué)者以“汽車轉(zhuǎn)借案”為分析起點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)際承租人將汽車轉(zhuǎn)借給他人后，他人拒不返還的行為構(gòu)成侵占罪，繼而得出侵占罪保護(hù)法益為返還請求權(quán)的結(jié)論[5]。

該觀點(diǎn)在證成邏輯上有明顯缺陷。首先，返還請求權(quán)在本質(zhì)上還是依托于所有權(quán)和占有，不應(yīng)該也不能將其從所有權(quán)和占有中獨(dú)立出來。返還請求權(quán)說充其量也只能算是所有權(quán)說和占有說的另一種描述，而不是對財產(chǎn)罪保護(hù)法益的闡釋。其次，借用人違反借用合同約定，因其違約行為引發(fā)的出借人返還請求權(quán)，不正是民法所保護(hù)的常見情形？為何此種違約能被認(rèn)定為犯罪？借用人在主觀上是否具有非法占有的目的，才是衡量是否構(gòu)罪的關(guān)鍵。如果僅以拒不歸還為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，正常的合同交易行為都將有被納入侵占罪之嫌。若借用人將車歸還給租賃公司，同樣是侵犯了實(shí)際承租人的返還請求權(quán)，以侵占罪定罪顯然不妥，且不說如何定位該侵占罪中的被害人問題。因此，返還請求權(quán)說在邏輯上難以自洽。

二、對侵占罪保護(hù)法益的實(shí)證考察

（一）侵占罪的歷史沿革

自公元前一世紀(jì)，羅馬法將侵占列為財產(chǎn)罪以來，一直至十九世紀(jì)，侵占行為始終與盜竊罪相互獨(dú)立成罪。在古代中國侵占行為一直被包含于盜竊罪之內(nèi)，直到《大清新刑律》頒布，侵占罪被作為獨(dú)立罪名立法。新中國成立以后，1997年以前，侵占他人財產(chǎn)并不構(gòu)罪。直至1997年，《刑法》才有了侵占罪。

從侵占罪的歷史發(fā)展來看，其與盜竊罪有法律上的血緣關(guān)系，二者的界限其實(shí)并不十分清晰。尤其是在疑難案件中，區(qū)分二者之間的關(guān)系始終令人頭疼。在司法實(shí)踐中，法院所持有的觀點(diǎn)也并不統(tǒng)一，但法院對二者的侵犯客體認(rèn)定幾乎都是一致的。

（二）審判實(shí)踐中罪名的界定不一

案例一，吳某某盜竊案①。2013年4月至2014年4月，被告人吳某某在百貨商店任收銀員期間，利用工作上的便利機(jī)會，數(shù)次從商店內(nèi)盜竊收銀抽屜里的現(xiàn)金財物約35萬元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人吳某某以非法占有為目的，通過秘密手段，竊取他人所有財物，構(gòu)成盜竊罪。

案例二，陳某某挪用資金案②。被告人陳某某在某賓館做收銀員，期間將收取的住宿費(fèi)占為己有。法院判決認(rèn)定陳某某不構(gòu)成盜竊罪，其行為系侵占行為。主要認(rèn)定理由為：代為保管物類型的侵占罪，侵占行為人的行為方式不具備秘密性;如行為人在被要求歸還財物時能夠歸還，則不構(gòu)成侵占罪;盜竊罪是采用秘密竊取的方法，將不在行為人控制之下的財物據(jù)為己有的行為。

從以上法院判例可以看出，審判實(shí)踐中對同樣是侵害他人財物的行為，盡管情節(jié)高度類似，但是法院認(rèn)定的結(jié)果并不唯一，這與各地法院的審判實(shí)踐有關(guān)。結(jié)合上述兩案的構(gòu)成要件來分析，難以說明誰對誰錯，況且以秘密與否來界定盜竊罪一直被學(xué)術(shù)界所詬病。然而，無論兩地法院以按照盜竊罪還是侵占罪予以認(rèn)定，在對案件分析時都不約而同地以侵犯“他人財物”的所有權(quán)說為基礎(chǔ)展開具體論證。這說明法官在審判實(shí)踐中對待財物罪的侵犯客體方面，總體是以所有權(quán)為主線來加以把握的。

（三）對最高院裁判文書的大數(shù)據(jù)檢索分析

學(xué)術(shù)界對財產(chǎn)罪保護(hù)法益的爭議從來不曾間斷，但司法實(shí)務(wù)并沒有因保護(hù)法益的爭論而停止或者減少對財產(chǎn)罪的懲治，相反，對于財產(chǎn)犯罪總能夠在約定俗成的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)打擊。本文以侵占罪為研究對象，對近5年的裁判文書進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，從實(shí)證角度探索侵占罪保護(hù)法益在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行狀態(tài)。

針對最高院裁判文書網(wǎng)所公布的案例，以侵占罪案由為檢索條件，統(tǒng)計(jì)近5年的裁判文書，總共涉及6928條結(jié)果，其中裁定5790份、判決518份、通知330份、調(diào)解85份、決定24份、其他181份。從判處的刑罰顯示，判處有期徒刑的有262件。在518份判決中，有相當(dāng)一部分判決結(jié)果為無罪或者是一審、二審基于同一案件所做判決。假定518份判決為全部有罪判決案件，且無重合，在所有侵占罪自訴案件中，侵占罪最終被認(rèn)定成立的也僅有7%。另外，一個不可否認(rèn)的事實(shí)是刑事自訴屬于訴訟案件中要求法律知識水平較高的一門專業(yè)，上述案件中自訴人基本都有律師的協(xié)助，可以排除自訴人對案件事實(shí)和法律認(rèn)識不足所導(dǎo)致的恣意訴訟，但結(jié)果仍然出乎意料。就正常訴訟案件而言，作為原告提起的訴訟即使在沒有律師的協(xié)助下，勝訴率也不會如此之低，對檢察院公訴案件接近百分之一百的勝訴率也從來被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。那么為何我們認(rèn)為的財產(chǎn)罪應(yīng)該予以保護(hù)的所有權(quán)亦或占有，在實(shí)務(wù)中不被支持，或者說被法院嚴(yán)格控制？

通過對審判實(shí)踐的考察，以及對日常生活經(jīng)驗(yàn)的切身感知，財產(chǎn)罪的保護(hù)法益到底是什么？我們難以得出相應(yīng)的結(jié)論。但無論這個保護(hù)法益是什么，它都沒有在實(shí)際生活中被刑法加以保護(hù)。

三、財產(chǎn)罪的保護(hù)法益服務(wù)于法的規(guī)范目的

以侵占罪為例，盡管日常生活中將被遺忘財物主動送還的事例并不普遍，審判實(shí)踐中對侵占罪的判決構(gòu)罪率也不高，但不能將其全部歸結(jié)為財產(chǎn)所有權(quán)不值得被法律所保護(hù)。刑法對財產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)的不足，從另一角度說明財產(chǎn)所有權(quán)已被民法或行政法給予了足額支持。此外，不排除法律背后還有其他方面的考慮。

無論是基于保管合同、借用合同還是租賃合同所發(fā)生的保管物拒不返還案例，其都是建立在當(dāng)事人雙方的合同基礎(chǔ)之上，當(dāng)事人拒不返還被保管之物，是民法上的違約行為，也是侵權(quán)行為，還是刑事犯罪行為。上述行為都屬于民法的管轄范圍，亦涵蓋在刑法的射程之內(nèi)。理論上，法律給予了當(dāng)事人提起民事訴訟或刑事自訴的選擇權(quán)，但實(shí)踐中提起刑事自訴的結(jié)果并不樂觀，最終還是只能回到民法。其中原因可能有以下幾點(diǎn)：一是法院對自訴案件的證據(jù)審核把關(guān)條件嚴(yán)苛，一般證據(jù)不被納入構(gòu)罪證據(jù)的范圍;二是自訴人沒有調(diào)查取證的權(quán)利，取證能力受限，不能獲取強(qiáng)有力的構(gòu)罪證據(jù);三是犯罪事實(shí)不夠清晰明確，被告人主觀方面難以推定，畢竟被告人的心智是難以被觀察的。除了以上幾點(diǎn)，還有可能是因?yàn)槊袷略V訟采用優(yōu)勢證據(jù)原則，刑事訴訟是真實(shí)發(fā)現(xiàn)原則，二者存在很大不同之處，當(dāng)事人選擇刑事自訴會面臨更大的訴訟難度。然而，以上原因有可能只是幾種不同的說辭，并不是真正的理由。

刑事懲罰相比較于民事訴訟是一種昂貴的訴訟資源，國家在刑事訴訟中所投入的成本遠(yuǎn)高于后者，在一定情況下，民事訴訟顯得更加經(jīng)濟(jì)實(shí)惠。審判實(shí)踐中，法院對侵占罪的嚴(yán)格控制，是對當(dāng)事人選擇民事訴訟維權(quán)的一種變相激勵，更有利于節(jié)約社會總成本。不難想象，法院一旦提高自訴案件的支持率，自訴案件數(shù)量將會呈現(xiàn)井噴式的增長，因?yàn)槿魏我粋€當(dāng)事人或律師都會不約而同地選擇刑事自訴以實(shí)現(xiàn)訴求。畢竟對自訴人來說，民事訴訟的時間成本、財物成本遠(yuǎn)高于刑事自訴，而達(dá)到的效果并不一定理想。然而，這對于整個社會來說，將是一個沉重的負(fù)擔(dān)。

審判實(shí)踐中，財產(chǎn)所有權(quán)所代表的法益不是不值得被刑法所保護(hù)，只是在整體法的規(guī)范目的背景下，它更值得放在民法的視野中被保護(hù)。也正因?yàn)楸辉O(shè)定了這一目標(biāo)，財產(chǎn)罪的法益總會被解釋得各有各的道理，以多種面孔出現(xiàn)。

四、財產(chǎn)罪法益是刑法解釋的工具

法益具有解釋論機(jī)能，是刑法解釋的重要工具[6]，法益并不等同于構(gòu)成要件要素，法益與構(gòu)成要件的有效結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)法的價值。無論是權(quán)利侵害說抑或法益侵害說占據(jù)主導(dǎo)地位的時代，大陸法系國家的刑法理論都不曾將權(quán)利或法益作為構(gòu)成要件要素加以對待。法益問題歷來都是被放置于犯罪本質(zhì)、犯罪概念的視野下討論，并未在構(gòu)成要件的角度加以研究[7]。學(xué)界在爭論中總是將法益與構(gòu)成要件要素等同視之，尤其以持財產(chǎn)罪保護(hù)法益占有說立場特別突出。學(xué)者童偉華對占有說持批評觀點(diǎn)，其認(rèn)為占有說將占有作為財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，混淆了財產(chǎn)罪的客觀要件和法益[3]。

當(dāng)今刑法理論普遍認(rèn)為，法益對于具體犯罪的解釋具有十分重要的意義。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，財產(chǎn)罪的保護(hù)法益并不是一個先驗(yàn)的東西，而是必須根據(jù)各國的刑事立法和司法實(shí)踐來加以確定的[8]。法益是刑法的工具，是構(gòu)成要件所抽象出來的共有特征點(diǎn)。能夠被納入法益范疇的，必然是可以被具象化的穩(wěn)定概念。在高速互聯(lián)的時代，財產(chǎn)權(quán)益早已超出了物之所有權(quán)或占有權(quán)益的范疇。實(shí)踐中，一些具有財產(chǎn)利益的權(quán)利也已被納入財產(chǎn)罪的保護(hù)范圍內(nèi)，所有權(quán)和占有已經(jīng)不能涵蓋財產(chǎn)形式的多樣化。

伴隨著社會的發(fā)展，繁雜多樣的現(xiàn)實(shí)情況層出不窮，在尚未出現(xiàn)一個法律詞匯能夠滿足人們對法律用語精準(zhǔn)化的要求前，所有權(quán)只能暫時承擔(dān)起標(biāo)簽作用的重任，能夠在刑法規(guī)范適用時被司法者以較經(jīng)濟(jì)的方式快速捕捉。因此，在嚴(yán)格意義上講，財產(chǎn)罪法益中的所有權(quán)并非物權(quán)法的嚴(yán)格所有權(quán)概念。它是以物權(quán)法所有權(quán)概念為基礎(chǔ)，依據(jù)繁雜多樣的現(xiàn)實(shí)做擴(kuò)張或限制解釋的，是一種為司法者所約定俗成的法律概念共識，從而得以在具體案件中為判決目標(biāo)所服務(wù)，以實(shí)現(xiàn)法的價值。

五、結(jié)語

本文首先對國內(nèi)財產(chǎn)罪保護(hù)法益的主流學(xué)說作了簡要梳理，占有說在學(xué)術(shù)界的爭議最大，筆者認(rèn)為占有說存在邏輯不自洽且與司法實(shí)務(wù)不契合的現(xiàn)象。

通過對審判實(shí)踐中兩個客觀要件的對比，本文試圖說明，盡管保護(hù)法益相同，但實(shí)務(wù)中如何對案件定性并不因?yàn)榉ㄒ嫦嗤Y(jié)果相同。法益具有構(gòu)罪與否的參考功能，但并不能決定具體罪名。

在對侵占罪的審判現(xiàn)狀數(shù)據(jù)考察后，不難發(fā)現(xiàn)應(yīng)被刑法所保護(hù)的法益并沒有被如實(shí)關(guān)照，因此我們不得不重新思考是否所有權(quán)并非侵占罪所保護(hù)的法益，討論侵占罪的保護(hù)法益是否還有現(xiàn)實(shí)價值。法益是在實(shí)踐中被不斷總結(jié)而得以確定，對財產(chǎn)罪具有刑法的解釋學(xué)意義。法益作為一種解釋工具，在實(shí)現(xiàn)法的整體規(guī)范目的目標(biāo)背景下，所有權(quán)說中所指向的財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)以物權(quán)法所有權(quán)為基礎(chǔ)，在具體案件中做擴(kuò)大或限縮解釋，從而使刑法符合整體社會秩序目標(biāo)。在整體法的秩序視野中，鑒于社會公共資源有限的現(xiàn)實(shí)，利用法益對財產(chǎn)罪的成立做不同解釋，恰好體現(xiàn)了法益作為解釋工具的獨(dú)特價值。

合法的占有在將來的某個時點(diǎn)完全有可能轉(zhuǎn)化為所有權(quán)，而非一直處于占有狀態(tài)，也因?yàn)榫邆渌袡?quán)的底色而得以被重視保護(hù)，其價值就在于潛在的所有權(quán)屬性。另外，所有權(quán)說將對財產(chǎn)所有權(quán)的侵害聚焦在被害人一方是存在一定缺陷的，刑法不但關(guān)注被害人的財產(chǎn)是否被侵害，被告人的財產(chǎn)沒有正當(dāng)合法理由的增加，也是刑法所關(guān)心的。所有權(quán)說之所以不能合理解釋盜竊罪中侵占他人非法持有的違禁品的行為，顯然是沒有注意到被告人所有財產(chǎn)的不正當(dāng)增加，它侵害的同樣是與所有權(quán)相關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)秩序。對財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序的破壞，從根本上說是對財產(chǎn)私有制的不法傷害。基于刑法的相對從屬性理論而言，本文認(rèn)為暫時可以用“相對的所有權(quán)”概念來描述財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，以便在實(shí)踐中更好地把握財產(chǎn)罪的適用問題。

注釋：

①吳穎穎犯盜竊罪案，新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院，2015-07-14.

②陳志意犯挪用資金罪案，欽州市欽南區(qū)人民法院，2015-03-18.

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作者簡介：楊桂鵬（1985—），男，漢族，山東青島人，單位為青島大學(xué)，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）

基金項(xiàng)目：本文系國家重點(diǎn)研發(fā)計(jì)劃“重點(diǎn)領(lǐng)域公益訴訟信息獲取與動態(tài)監(jiān)督技術(shù)研究”（編號：2018YFC0830803-1）階段性研究成果