周林彬 官欣榮

當下新一輪《公司法》修訂(以下簡稱《公司法》修訂)是繼《民法典》施行后我國市場經(jīng)濟立法的又一項國家重點工程。其中公司類型及其治理規(guī)則關(guān)涉公司法的“基礎(chǔ)設(shè)施”改革，影響到公司法制度創(chuàng)新的實效性。《民法典》采取“提取公因式”立法技術(shù)設(shè)立“營利法人”制度，提供了“上位法”指引。如何承接《民法典》建設(shè)高標準的公司類型及其治理規(guī)則平臺，既是一個符合中國實際、彰顯市場主體制度的先進性和兼容性問題，也是一個與市場主體國際標準接軌的制度競爭問題，需要系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、適應(yīng)性的改革設(shè)計思維?；耍疚倪\用比較法律經(jīng)濟分析的思路和方法(1)是將比較法和經(jīng)濟學(xué)這兩個學(xué)術(shù)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)洞察建設(shè)性結(jié)合起來，從而加深對于為什么一些社會采用不同的法律和另一些社會卻擁有相似的法律等問題的理解。，結(jié)合我國《公司法》修訂稿相關(guān)條規(guī)解讀，從普通VS特殊、形式VS實質(zhì)、實體VS程序、(公司法)體內(nèi)VS體外的四個維度(2)公司法上公司類型的區(qū)分標準，究其實質(zhì)主要體現(xiàn)為公司治理規(guī)則的不同配置，據(jù)此討論公司類型的立法改革創(chuàng)新，與之匹配的治理規(guī)則問題不可繞過，以往對2005年、2013年公司法改革及理論討論，要么偏向關(guān)注公司治理制度，要么對公司資本制度聚焦較多，要么就公司類型改革而單論公司類型設(shè)計，將不同類型公司及對治理規(guī)則差異化配置結(jié)合起來討論的不多，從國企特殊法規(guī)制、重實質(zhì)區(qū)分規(guī)范、程序規(guī)則創(chuàng)新、公司法體外協(xié)同適用的系統(tǒng)闡述更是較少，本文論題即在擬補此遺憾。，對我國公司類型及其適配的治理規(guī)則進行系統(tǒng)化考量和設(shè)計，期冀為踐行環(huán)境(environmental)、社會責(zé)任(social)、公司治理(governance)(縮寫“ESG”)的可持續(xù)發(fā)展新理念，持續(xù)推進我國市場化、法治化、國際化營商環(huán)境建設(shè)有所裨益。

一、普通VS特殊：從公司類型的普通法規(guī)范供給轉(zhuǎn)向創(chuàng)新國有出資公司特殊性規(guī)范，成就公司法的體系完整性

所謂普通VS特殊，是基于調(diào)整對象的普通法和特殊法規(guī)范的相對劃分(3)所謂普通與特殊法規(guī)制是相對而言，對于提供營利法人一般法框架的《民法典》，《公司法》為商事特別法；但相對外商投資企業(yè)法和國有企業(yè)法而言，公司法為各公司類型一體化調(diào)整的普通法，置于其中的國有公司立法屬于特殊法制度安排。。新一輪《公司法》修訂中，是為各公司類型打造成一體化調(diào)整適用的普通法規(guī)范，還是一如既往繼續(xù)為國企改革提供特殊治理平臺，此乃公司法體系現(xiàn)代化必須統(tǒng)籌完成的重大問題。回顧和反思我國《公司法》改革進路，理論與實踐上均是主要沿著市場化邏輯展開，如1993年《公司法》受制于本土公司法人治理實踐經(jīng)驗匱乏及公司法理論不盡成熟等因素，在經(jīng)歷外商投資企業(yè)作為招商引資的合同式工具之后，立法者認為，大陸法系國家股份有限公司及有限責(zé)任公司數(shù)量居多，采用了有限公司與股份有限公司“二分法”框架，但法人治理制度差強人意，資產(chǎn)分割仍不明確(4)根據(jù)1993年《公司法》第4條觀察非國有企業(yè)的資產(chǎn)分割狀態(tài)，似乎可得“股東為公司的所有者,其對公司財產(chǎn)擁有所有權(quán)”結(jié)論，但依該條第3款規(guī)定則會面臨“法人財產(chǎn)權(quán)”如何解釋的問題，對此，學(xué)說上曾有經(jīng)營權(quán)說、實際支配說、經(jīng)濟所有權(quán)說、法人所有權(quán)說與綜合權(quán)利說，等等，公司財產(chǎn)權(quán)的界定仍舊十分模糊。；2005年開展過一次邁向市場化大修訂，被認為是《公司法》型塑為普通公司法的首次現(xiàn)代化(5)《〈公司法〉修改巡回論壇》第12場李建偉教授的演講發(fā)言：《中小股東權(quán)益保護與公司司法解散制度的修改》，中國商法學(xué)研究會編， https://www.sohu.com/a/443508454_159412， 訪問日期：2022年2月9日。，但公司類型改革方面僅對一人有限責(zé)任公司作了“微調(diào)”。隨著社會經(jīng)濟條件日新月異的發(fā)展、國企混合所有制改革的深化和我國多層次資本市場建設(shè)的不斷完善，多元化的公司類型及治理模型的菜單選擇訴求愈為迫切。《公司法》修訂可謂處于公司類型及治理規(guī)則立法改革的十字路口。有的學(xué)者提出可借鑒封閉公司與公開公司分類方式進行360度“全盤改革”(6)“全盤改革”主張主要體現(xiàn)在：提出廢止股份公司與有限公司的類型劃分方式，直接轉(zhuǎn)向封閉公司與公開公司或主張將股份公司與有限公司進行分別立法，對當前統(tǒng)一公司立法體系重構(gòu)。參見劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當代法學(xué)》2021年第2期；錢玉林：《我國〈公司法〉體系的重構(gòu)》，《社會科學(xué)文摘》2021年第3期。，還有的明確提出應(yīng)在公司法“大本營”之外另行國有公司立法。

在筆者看來，從我國既有公司法體例的路徑依賴、改制成本最小化的法律理性和制度自信出發(fā)，公司法既要滿足國有公司分類及特殊治理規(guī)則的期待，又應(yīng)遵行資本市場運作一般規(guī)律，增強各類公司主體的市場適應(yīng)性，兩相兼顧方可成就公司法構(gòu)造的完整性與先進性。如果將國有公司制度剝離，形式上似更純凈了市場化主體類型，實質(zhì)上很可能會讓公司法的中國特色和固有優(yōu)勢流失殆盡。從境外國有公司治理法律比較分析，對公共類和商業(yè)類國企區(qū)分規(guī)制，將競爭中立的國企打造為可通向資本市場融資上市的混合所有制公司、增強國有股東商業(yè)能力似為多國普遍做法(7)柯蒂斯·米爾霍特、馬里亞納·帕根德勒：《全球上市國有企業(yè)的治理挑戰(zhàn):各國經(jīng)驗以及一個改革框架》，黃健栓譯，《比較》2019年第1期。。上市國企大都與私人公司一同置于公司法、證券法框架之下調(diào)整，但又有特殊監(jiān)管安排，OECD等國際組織還為國企治理提供了最佳實踐指引，其中既注意提升國企的經(jīng)營效率又積極倡導(dǎo)踐行社會責(zé)任與可持續(xù)性發(fā)展為其最大亮點。由于混合所有制公司兼具有商業(yè)性參與者和公共政策性參與實施者的雙重身份，如何應(yīng)對上市國企治理的特殊挑戰(zhàn)，各國都在進行改革探索。新加坡提供了淡馬錫模式范本，挪威卻一直回避國企控股，甚至幾無公司集中控股?？梢姡馍鲜袊蠊局卫黼y題，設(shè)計高質(zhì)量的監(jiān)管結(jié)構(gòu)沒有單一的配方，不存在一套成功的既定“路線圖”。不照搬別國模式、構(gòu)建符合自己國情的公司治理模式為最佳選項。我國國企改革歷經(jīng)計劃經(jīng)濟背景下“行政式治理模式”、20世紀80年代中期啟動的承包、租賃合同式治理模式(降低代理成本，但企業(yè)“內(nèi)部人”控制權(quán)大于剩余索取權(quán)收益時，容易誘發(fā)濫用風(fēng)險)、公司式治理模式(通過新中國首部《公司法》得以確認和鞏固，但因處于市場化探索初期國資股東商業(yè)能力不足問題仍待破解)、資本式治理模式(這一時期對接資本市場體系，誕生了不少“涅槃”騰飛的現(xiàn)代化股份有限公司)，櫛風(fēng)沐雨，成就矚目。同時亦遭遇資本式治理難題：如何推進國企分類改革，進入高流動性資本市場，增強國有股東商業(yè)能力和抗風(fēng)險能力，消解利益相關(guān)者利益沖突，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標，為新公司法修訂中需要積極回應(yīng)的新課題。

從委托—代理成本理論進一步分析，上述每一階段國企治理內(nèi)容雖各有側(cè)重，但降低“治理成本”(8)所謂“治理成本”，是將代理成本細分為代理人能力成本、代理人利益沖突成本、委托人能力成本和委托人利益沖突成本的總和。每個公司的最優(yōu)治理結(jié)構(gòu)就是最小化委托成本(即投資者行使控制權(quán)時產(chǎn)生的成本)和代理成本(即管理者行使控制權(quán)時產(chǎn)生的成本)之和。為其主旋律，立法者應(yīng)該允許每類公司具體權(quán)衡委托成本和代理費用、量身定制其治理結(jié)構(gòu)和依法選擇公司類型(9)Zohar Goshen and Richard Squire, “Principal Costs: A New Theory for Corporate Law and Governance”, Columbia Law Review, 2017, 767(117), p.767.。為此，應(yīng)及時總結(jié)國企治理成功實踐經(jīng)驗(10)有學(xué)者以2015—2019年國有上市公司為樣本，研究表明，黨組織以“雙向進入、交叉任職”參與企業(yè)治理治理效果顯著。翟淑萍、毛文霞、白夢詩：《國有上市公司杠桿操縱治理研究——基于黨組織治理視角》，《證券市場導(dǎo)報》2021年第10期。，將黨組織領(lǐng)導(dǎo)融入國企公司治理，彰顯組織規(guī)范的先進性、包容股權(quán)結(jié)構(gòu)的多元性、補強治理模式的效率性，凸顯信息機制的透明性，一如既往為國企治理完善和可持續(xù)發(fā)展提供法律保障，方為新一輪公司法改革上策。2021年12月24日公布的公司法修訂草案采取“穩(wěn)中求進”立法改革思路，首創(chuàng)了“國家出資公司”概念，并在關(guān)于國有獨資公司專節(jié)基礎(chǔ)上設(shè)立“國家出資公司的特別規(guī)定”專章，將適用范圍擴大到國有獨資、國有控股的有限責(zé)任公司、股份有限公司。此種“國家出資公司”的分類改革創(chuàng)新為國企混改深化鋪開了于法有據(jù)前行軌道，對于重塑中國《公司法》先進性與普適性的品格和特色，意義深遠。而且，修訂草案明確規(guī)定：“國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項，支持股東會、董事會、監(jiān)事會、高級管理人員依法行使職權(quán)”，對于貫徹落實國企“三重一大”制度(“重大事項決策、重要干部任免、重要項目安排、大額資金的使用，必須經(jīng)集體討論作出決定”)，對于國企進行市場化、資本化運作，提升國企創(chuàng)新力、控制力、影響力和抗風(fēng)險能力具有重要現(xiàn)實意義。

同時應(yīng)當看到，為積極對接資本市場迅猛發(fā)展訴求，國有股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化改革(優(yōu)先股、特殊股的設(shè)置)使國家出資公司普通股東同質(zhì)結(jié)構(gòu)發(fā)生異質(zhì)性變化，給國有出資公司借道日益國際化的資本市場上市融資、“資本式”治理帶來前所未有壓力和挑戰(zhàn)。如何既可增強國有股東商業(yè)能力，又可促其實現(xiàn)所承載的政治、經(jīng)濟、社會功能預(yù)期，提升其綜合競爭力，是衡量公司法國企特殊性規(guī)范設(shè)計的成敗關(guān)鍵。為此，(1)應(yīng)根據(jù)國有上市公司特點健全股東權(quán)利，針對修訂稿有關(guān)類別股股東(國有優(yōu)先股)權(quán)利救濟規(guī)定之不足，不妨考慮增設(shè)優(yōu)先股股東表決權(quán)恢復(fù)規(guī)則，即若股東分紅一定期限得不到滿足，就恢復(fù)其表決權(quán)?？蓪ⅰ秲?yōu)先股試點管理辦法》規(guī)定的“累計三個會計年度或連續(xù)兩個會計年度不分紅”上升為《公司法》所規(guī)定的優(yōu)先股表決權(quán)恢復(fù)期限，為侵害優(yōu)先股東利益行為提供預(yù)警；還可通過補強管理層信義義務(wù)來平衡普通股、優(yōu)先股東的利益沖突(11)潘林：《優(yōu)先股與普通股的利益分配——基于信義義務(wù)的制度方法》，《法學(xué)研究》2019年第3期。。(2)健全信息披露差異化監(jiān)管(特別是包括加強國有控股公司透明性監(jiān)管)，將上市國企定期公布社會責(zé)任/ESG報告上升為強制性規(guī)范，與民營上市公司的社會責(zé)任/ESG信息披露的倡導(dǎo)性規(guī)范相區(qū)別；完善公司負責(zé)人薪酬(股權(quán)激勵計劃)披露機制、與普通員工薪酬適當比率(如可規(guī)定不得超過8%)披露規(guī)則等，以消解現(xiàn)實中國有出資資股東與非國有股東、勞動者利益沖突。(3)補齊國有控股公司治理規(guī)則短板，完善國企經(jīng)理人履職誠信約束機制和股權(quán)激勵機制，既注重契約化管理又應(yīng)完善離職競業(yè)禁止、離職補償制度并及時提供相應(yīng)司法救濟(12)如針對高管股權(quán)激勵糾紛，應(yīng)將其視為風(fēng)險性薪酬的商事糾紛案件而非一般勞動工資收入糾紛，可免勞動仲裁程序直接由法院受理管轄。。(4)強化具有中國特色的獨立董事責(zé)、權(quán)、利制度體系建設(shè)，填補公司法長期以來的立法“留白”，將《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》行之有效的規(guī)定上升為公司法權(quán)威規(guī)范，完善其專業(yè)資格認證、上市公司行業(yè)協(xié)會推薦機制，鼓勵國有上市公司為其購買董事責(zé)任險作出表率。總之，對國企作出具有中國特色的特殊規(guī)范應(yīng)優(yōu)先適用，同時補充適用《公司法》一體化規(guī)范及《民法典》兜底性調(diào)整規(guī)范，為當下國企深改提供法治保障平臺，是彰顯公司法先進性與成就體系完整性的必由之路。

二、形式VS實質(zhì)：從側(cè)重公司類型形式區(qū)分轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)差異規(guī)范設(shè)計，增益市場適應(yīng)性

所謂形式VS實質(zhì)，是指公司類型及治理規(guī)則的立法供給不應(yīng)機械拘守公司類型的形式上劃分標準(故有限公司與股份有限公司徒具形式意義的)，而應(yīng)注重其實質(zhì)性區(qū)分安排(產(chǎn)權(quán)及治理結(jié)構(gòu)的界分)。我國《公司法》實行了約30年的有限公司與股份有限公司“二分法”制度框架，通用共同的法人財產(chǎn)制度、實施同質(zhì)性較強的“股東(大)會中心”主義的公司權(quán)力運作模式及治理規(guī)范，故有限公司與股份有限公司徒具形式意義的區(qū)分，為業(yè)界詬病已久。

按比較法律經(jīng)濟學(xué)的一個主要觀點，制度競爭程度取決于制度安排的比較效率(13)烏戈·馬太：《比較法律經(jīng)濟學(xué)》，沈宗靈譯，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第146頁。。制度競爭中留存下來的公司類型一般都經(jīng)效率化市場機制的刷選且得到立法確認。迄今市場演進與立法改革的結(jié)晶中出現(xiàn)了側(cè)重以股份是否公開發(fā)行、流通為標識和側(cè)重以股東出資有限/無限責(zé)任形式為依據(jù)的兩種基本分類形式。前者以英美國家的公眾公司(公開公司)與私人公司(封閉公司)為例證，后者以大陸法系國家無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司為典型。當然，法定化的公司類型還受到不同法系文化、政治、經(jīng)濟等因子交互影響，呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣面貌。如兩大法系公司立法互鑒，不僅公司類型劃分中出現(xiàn)以責(zé)任形式+股份轉(zhuǎn)讓的混合標準(如日本、韓國)，而且還出現(xiàn)了公司法律形態(tài)融合與趨同現(xiàn)象(14)如英美法系國家的公司法則引入了無限公司、股份公司與有限責(zé)任公司；大陸法系各國的公司法和證券法對擁有典型公開性的上市公司均毫無例外地作出了專門規(guī)定，而其無限公司、兩合公司和有限責(zé)任公司則都可以歸入封閉型公司的范疇。參見郭富青：《論公司法律形態(tài)現(xiàn)代化再造與創(chuàng)新》，《北方法學(xué)》2022年第1期。。

以“資產(chǎn)分割”和交易成本理論進一步分析，公司類型的實質(zhì)性區(qū)隔奧妙在于，“資產(chǎn)分割”理論解釋了企業(yè)組織資產(chǎn)與其投資者資產(chǎn)相分割，構(gòu)建起滿足公司債權(quán)人求償權(quán)的資產(chǎn)池(pool of asset)。并據(jù)此可作正向分割，呈現(xiàn)合伙企業(yè)、公司、特定目的信托等資產(chǎn)獨立性程度差別；若作反向分割，不同程度的公司資產(chǎn)分割意味著有限責(zé)任、比例責(zé)任、無限連帶責(zé)任等不同法律責(zé)任的承擔(dān)(15)李清池：《商事組織的法律構(gòu)造——經(jīng)濟功能的分析》，《中國社會科學(xué)》2006年第4期。。公司類型的法定化實為公司債權(quán)人追索“責(zé)任財產(chǎn)”分割差異的產(chǎn)物；而交易成本理論則提供了不同類型公司治理規(guī)則的效率化差異化配置依據(jù)。為減少公司管理層道德風(fēng)險、逆向選擇行為等代理成本(基于公司股東與管理層之間、非股東的利益相關(guān)者與管理層之間的代理合約關(guān)系所產(chǎn)生的交易成本稱為代理成本)和控股股東的委托成本問題(防止控制權(quán)濫用)，需要法律在激勵與約束方面同時給力(16)如股份兩合公司是指由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東組成的公司。無限責(zé)任股東對公司債務(wù)負連帶無限責(zé)任，有限責(zé)任股東僅就其認購的股份對公司債務(wù)負責(zé)。有限責(zé)任股東投資的部分分為等額股份，發(fā)行股票，由股東認購，是介于無限責(zé)任公司和股份有限公司之間的一種股份公司。，因而塑成股東、其他治理主體(公司管理層、債權(quán)人)之間責(zé)、權(quán)、利的不同組合模式及治理機制。加之不同法系下各國公司法制定與實施的交易成本可測量與比較，為不同國家公司類型規(guī)則提供了“可供選擇的制度蓄水池”。中國早期公司法的發(fā)展更多依賴于規(guī)則層面的比較和借鑒(17)鄧峰：《中國公司理論的演變和制度變革方向》，《清華法學(xué)》2022年第2期。，重形式輕實質(zhì)的積弊較深，難以清晰化顯示兩類公司的“三會一層”差異化構(gòu)造，未能精確刻畫二者經(jīng)營理念和運作方式的區(qū)分度(至多在公司名稱表述、公司股東人數(shù)以及股份發(fā)行公開性有所有別)，而隨著我國經(jīng)濟改革不斷深化，立法與現(xiàn)實落差日趨擴大。從創(chuàng)業(yè)者設(shè)立公司初衷和選擇意愿調(diào)研來看，許多中小微企業(yè)投資者(包括一些國企)受到有限責(zé)任公司人合性因素及資本流通性差的限制，傾向于選擇發(fā)展空間更大的股份有限公司形式，這樣可“一步到位”減少上市改制的公司類型轉(zhuǎn)換成本(18)從有限公司公司選擇IPO或者新三板掛牌融資上市來看，需進行股份制改造，聘請會計師事務(wù)所對股改基準日凈資產(chǎn)進行專項審計，同時，要聘請評估師事務(wù)所進行評估，將凈資產(chǎn)折算為股份。還有論者指出，此類制度轉(zhuǎn)變成本不僅有印章、牌匾、營業(yè)執(zhí)照的改變所支出的可見成本，還會涉及修法成本、登記變更成本、市場認可度成本等諸多隱性成本支出。樊紀偉：《我國公司法定類型的反思及邏輯建構(gòu)》，《交大法學(xué)》2022年第1期。。實踐中還有一些中小企業(yè)即便做大做強之后，考慮證券發(fā)行與交易費用和推廣輔助費用、中介機構(gòu)等因素，不愿意上市融資，但其市場經(jīng)營規(guī)模對有限公司董事會“3—13人”的突破訴求卻很迫切，因而擇用“封閉股份有限公司”更適得其所(19)所謂封閉股份有限公司，是指公司資產(chǎn)劃分為等額股份，但不對外公開發(fā)行證券的公司類型，具有不藉助資本市場直接融資的公司屬性，“從規(guī)制序列的層級而言，封閉股份公司、簡化股份公司、有限公司實際處于封閉性規(guī)制的同一序列”。劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當代法學(xué)》2021年第2期。。

筆者注意到，境外公司法改革中已迭現(xiàn)股份有限公司細分化再造立法例，如1999年法國公司法修改法案允許設(shè)立一人簡化股份有限公司；2003年意大利公司法改革中即在股份公司類型內(nèi)部細分出兩種亞類型：借助于風(fēng)險資本市場的公司(開放公司)和“封閉性”公司(不受關(guān)于開放公司特別規(guī)范的約束)(20)安東尼奧.塞拉：《意大利公司法的現(xiàn)在與未來研究》，趙旭東主編：《國際視野下公司法改革——中國與世界:公司法改革國際峰會論文集》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第203頁。。2005年日本公司法法典改革時將主要適用上市公司的股份公司“外衣”柔和變寬，使小型企業(yè)可以靈活試穿(21)濱田道代：《日本公司法的現(xiàn)狀與未來》，趙旭東主編：《國際視野下公司法改革——中國與世界:公司法改革國際峰會論文集》，第203頁。。2008年哥倫比亞引入了簡易股份公司并成為2021年7月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)第一工作組制定《有限責(zé)任企業(yè)立法指南》時的重要參考(22)沈朝暉：《公司類型與公司法體系效益》，《清華法學(xué)》2022年第2期。。從比較經(jīng)濟法律分析的制度競爭觀點來看，全球視野下法律規(guī)則的移植、借鑒、進化受到比較制度效率模式的驅(qū)動(23)烏戈·馬太：《比較法律經(jīng)濟學(xué)》，第25頁。。法律產(chǎn)品市場中存在規(guī)則競爭規(guī)律，且根據(jù)“消費者剩余”公式(買者愿意支付的最高價格減去買者的實際支付額)，好的公司類型立法應(yīng)該是為公司用戶提供最優(yōu)或次優(yōu)選擇類型和成本最小化的治理機制。一公司類型規(guī)則(如“閉鎖性股份有限公司”)之所以勝出另一公司類型(如股份兩合公司)的規(guī)則，因為前者比后者更能滿足市場主體需求，其中隱含了規(guī)則激勵系統(tǒng)。據(jù)此，《公司法》修訂不應(yīng)拘泥形式上的二分法標準，宜從實質(zhì)主義判斷標準出發(fā)，側(cè)重各類公司差異化規(guī)范設(shè)計——“一把鑰匙開一把鎖”，以增強公司法的適應(yīng)性、靈活性。進言之，應(yīng)以股東出資、人數(shù)、資本規(guī)模、股權(quán)結(jié)構(gòu)、責(zé)任形式等實質(zhì)性內(nèi)容為判斷標準，著眼于落實公司具體形態(tài)下的資產(chǎn)分割、治理機制和功能實現(xiàn)，從產(chǎn)權(quán)組合、資本規(guī)模、結(jié)構(gòu)功能，權(quán)益責(zé)任、披露監(jiān)管等多維考量，在適當增加封閉股份公司類型供給的同時，強化存量公司類型的治理規(guī)范區(qū)分度、顯示度，為企業(yè)提供便捷、多樣的制度選項。

我國公司法現(xiàn)代化改革中既要契合本土市場實際，又應(yīng)具有世界眼光，注意與國際標準接軌。一審稿在增設(shè)“一人股份有限公司”和首創(chuàng)“國有出資公司”類型的增量基礎(chǔ)上，為優(yōu)化組織機構(gòu)、公司治理適應(yīng)性及實質(zhì)區(qū)分規(guī)范方面提供了更多規(guī)范選擇空間：如為減少規(guī)模較小的股份公司(國有獨資公司除外)“董事會”合規(guī)成本，可不設(shè)董事會代之以一至二名董事(一審稿第130條)，也可不設(shè)監(jiān)事會代之以設(shè)立一至二名監(jiān)事(一審稿第137條)；根據(jù)《民法典》關(guān)于董事會是公司執(zhí)行機構(gòu)的原則規(guī)定，規(guī)定董事會人數(shù)最少為3人，上不設(shè)限；取消有限責(zé)任公司董事會人數(shù)“3—13人”、股份公司“5—19人”硬性規(guī)定，使董事會規(guī)模調(diào)整更具彈性化。無疑，上述規(guī)定大大推進了公司類型的供給完善和治理規(guī)則創(chuàng)新。但根據(jù)企業(yè)成長周期和資本市場融資風(fēng)險偏好，尚可進一步斟酌在“股份有限公司”一章增加一節(jié)對“封閉股份公司”次類型作出專門規(guī)定，其適用價值在于為中小微型企業(yè)“量體定制”、增設(shè)一種介乎有限責(zé)任公司和股份有限公司梯次之間、進退自如的公司類型，以充分滿足不同創(chuàng)業(yè)者需要：對于擬融資上市的初創(chuàng)企業(yè)徑直登記為“封閉股份公司”，可大大減少資產(chǎn)分割成等額股份、公司更名、公司形態(tài)轉(zhuǎn)換等改制成本；對于暫無融資上市計劃的封閉型股份公司而言，采類似有限責(zé)任公司的簡式組織結(jié)構(gòu)，省去遵行上市公司治理規(guī)則的合規(guī)成本。

對于不同公司類型相匹配的治理規(guī)則拓新而言，應(yīng)注意授權(quán)性規(guī)范和強行性規(guī)范的科學(xué)配置：(1)針對新設(shè)“封閉股份公司”條款設(shè)計可更多賦能公司章程自治，充分發(fā)揮授權(quán)規(guī)則的激勵功能，采用“控股股東充任執(zhí)行董事+獨立董事”的內(nèi)控機制，節(jié)約遵守董事會人數(shù)5—19人、設(shè)立獨立董事和監(jiān)事會雙重監(jiān)督機關(guān)的制度成本。由于目前我國股份公司絕大多數(shù)是中小型股份公司(24)沈朝暉：《公司類型與公司法體系效益》，《清華法學(xué)》2022年第2期。，此類小規(guī)模公司選擇“封閉股份公司”類型下控股股東+單層制的治理規(guī)則可謂有的放矢之“標配”。(2)針對上市公司治理規(guī)范改進而言，應(yīng)覺悟到我國A股市場實施注冊制改革替代核準制后，市場化治理與強制性監(jiān)管的平衡設(shè)計提上了緊要日程：一方面包容雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)、取締了三年盈利門檻，降低了融資上市制度成本；另一方面公司信息披露監(jiān)管及董監(jiān)高義務(wù)責(zé)任日趨嚴格，合規(guī)成本有所增加(25)我國新修《證券法》加大了證券欺詐的的違法成本，將行政處罰的力度空前大幅提高至2000萬元。，加之境外公司法提升公司治理現(xiàn)代化的“可持續(xù)發(fā)展”標準方面已有明鑒(26)如經(jīng)合組織(OECD)2015年版《公司治理原則》第4章強調(diào)“公司治理框架應(yīng)確認法律或協(xié)議創(chuàng)設(shè)的利益相關(guān)者權(quán)利?！钡聡滦抻喌摹豆煞莨痉ā返?7條規(guī)定：“就上市公司而言，薪酬結(jié)構(gòu)的確定應(yīng)定位于促進公司可持續(xù)發(fā)展?！庇鴩鴷?020年通過了《公司支付不能與治理法》，旨在減緩新冠疫情給公司經(jīng)營持續(xù)發(fā)展帶來的壓力。返觀我國，隨著“碳達峰、碳中和”目標規(guī)劃落地和“ESG”的可持續(xù)發(fā)展理念實施，上市公司ESG信息披露責(zé)任遠遠大于非上市公司。為此理應(yīng)根據(jù)不同公司類型作出不同要求。。從一審稿第19條適用于所有公司類型的“公布社會責(zé)任報告”的倡導(dǎo)性規(guī)定來看，應(yīng)總結(jié)國內(nèi)外社會責(zé)任委員會作為董事會下屬委員會的示范經(jīng)驗(27)2012年中國石化董事會專門設(shè)立了董事會社會責(zé)任管理委員會，成為設(shè)立社會責(zé)任管理委員會的首家中央企業(yè)。東方財富網(wǎng)， http://finance.eastmoney.com/a/20120515205644214.html， 訪問日期：2022年9月6日。，上市企業(yè)財務(wù)指標之外強化對“ESG”信息披露監(jiān)管要求，明文規(guī)定上市公司董事會應(yīng)設(shè)立社會責(zé)任/ESG專業(yè)委員會，為踐行“ESG”提供治理職能機構(gòu)。(3)應(yīng)揚長(控股集中決策效率高)避短(抑制“內(nèi)控人”負效應(yīng))，針對國企上市公司及民營上市公司控股股東治理之難(28)中國社科院2020年調(diào)查報告顯示我國民營上市公司中家族企業(yè)占87.4%，參見北京證監(jiān)局課題組：《上市公司控股股東和實際控制人違法行為的原因探析與制度完善》，《財務(wù)與會計》2021年第11期。，用強行性規(guī)范思維打造控股股東信義義務(wù)及責(zé)任制度“鏈條”。一審稿新增規(guī)定控股股東、董監(jiān)高在行使權(quán)利、履職過程中因其自身故意或者重大過失(比如不當?shù)年P(guān)聯(lián)交易)應(yīng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但“行百里者半九十”，為形成“公司民事、行政、刑事法律責(zé)任的統(tǒng)一完整制度體系”(29)2021年3月1日施行的刑法修正案(十一)新增了“控股股東、實際控制人違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。，還應(yīng)填補行政責(zé)任的規(guī)范缺漏(30)如我國臺灣地區(qū)所謂“公司法”第8條第3項中規(guī)定，公開發(fā)行股票之公司之非董事，而實質(zhì)上執(zhí)行董事業(yè)務(wù)或?qū)嵸|(zhì)控制公司之人事、財務(wù)或業(yè)務(wù)而實質(zhì)指揮董事執(zhí)行業(yè)務(wù)者，與本法董事共擔(dān)民事、刑事及行政罰之責(zé)任。，以作為民事責(zé)任和刑事責(zé)任之間的緩沖帶，既利于強化行政監(jiān)管又避免問刑過苛。

三、實體VS程序：從偏重實體性規(guī)則轉(zhuǎn)向補強程序性規(guī)則，“求同存異”賦能其程序正義性

不同公司類型的規(guī)范結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)設(shè)計還應(yīng)關(guān)注實體性與程序性規(guī)則的統(tǒng)一。前者表現(xiàn)為主體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任規(guī)范內(nèi)容，后者乃指權(quán)益、責(zé)任主體行使權(quán)利、問責(zé)的路徑保障，包括公司設(shè)立、資本認繳、治理運行、解散清算、派生訴訟等系列公司運行程序。我國初版公司法受“重實體輕程序的傳統(tǒng)觀念”影響至深，2005年修訂《公司法》在程序治理方面增強了公司法可訴性(包括公司司法解散、股東派生訴訟)成分，針對公司為股東/實際控制人提供擔(dān)保，董事、高管從事競業(yè)、關(guān)聯(lián)交易等事項，從實體性的禁止變?yōu)橥ㄟ^濾凈程序作出法律評判。爾后陸續(xù)出臺的《公司法》司法解釋及相關(guān)文件為中小股東權(quán)益保護(31)主要涉及股東知情權(quán)、訴請公司解散清算、股權(quán)優(yōu)先認購權(quán)、股東代表訴訟等問題。、完善相應(yīng)公司治理規(guī)則打了不少“程序”補丁(32)最高人民法院于2019年11月14日頒發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第18條在《公司法》第16條基礎(chǔ)上增設(shè)了第三人對公司章程和決議文件形式審查程序。，但未根本扭轉(zhuǎn)公司法實體性與程序性規(guī)范失衡格局。舉要言之：(1)雖規(guī)定了股東系列權(quán)利(查賬權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)和分紅權(quán))，但對股東行權(quán)機制、方式和時限缺乏細則規(guī)定，如何提供權(quán)利救濟或限制權(quán)利濫用需待配套完善。譬如股東查賬權(quán)邊界在哪，與公司商業(yè)秘密保護如何平衡仍乏善可陳。(2)偏向關(guān)注股東主體治理，對其他公司債權(quán)人等其他利益相關(guān)者權(quán)利行使程序規(guī)則供給不足。(3)2005年《公司法》修訂增加了公司法可訴性，鋪設(shè)了許多“制度接口”(如公司僵局的打破、股東派生訴訟)，但在引入公司非訴機制/ADR方面有待吸收司法經(jīng)驗進行制度創(chuàng)新。(4)局限于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)不太普及成熟，公司法IT化立法付諸闕如。

若將公司法比喻為一座摩天大廈，公司類型架構(gòu)及次類型的實體規(guī)則設(shè)計好比大廈的樓層及房間設(shè)計，程序規(guī)則仿如通往房間的連廊、過道。程序規(guī)則成本的低廉化既為創(chuàng)業(yè)者投合注冊理想的公司類型開辟了捷徑，亦對公司治理深具重要意義，“對外是彰顯公司獨立人格和維護交易安全的重要機制，為公司糾紛的解決提供相對公正的裁判標準，對內(nèi)提供公司制度演化的開放結(jié)構(gòu)，為公司決策注入確定性和合法性”(33)龔浩川：《〈公司法〉程序轉(zhuǎn)向論——以股東(大)會制度完善為例》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。。

從境外公司程序規(guī)則立法看，既有對公司設(shè)立程序“簡易化”改革(如牛津大學(xué)普林蒂斯教授指出，公司成立的簡易與低成本是英國公司法的主要特點(34)丹·普林蒂斯：《英國公司治理與小股東保護》，趙旭東主編：《國際視野下公司法改革——中國與世界:公司法改革國際峰會論文集》，第203頁。)；亦有對影響公司治理行為后果的決策程序正當性規(guī)制競相互鑒(如美國商業(yè)判斷準則適用的公司高管問責(zé)標準主要環(huán)繞安全港程序、信息搜集、公平交易等程序?qū)彶檎归_，并為澳大利亞、日本、德國等國立法移植改造(35)如德國《股份法》第93條第1款第2句。)；還有對公司治理多元化主體參與程序的效率機制與時革新(36)日本、法國、德國先后對公司債權(quán)持有人會議程序作了較細致規(guī)定。如日本《公司法》第四編對公司債券持有人會議規(guī)則(第715—742條)關(guān)于債券持有人會議的召集、表決效力、異議等規(guī)則應(yīng)由作為組織法的公司法予以落實。法國基于債券持有人集體保護模式，在2009年再法典化了的《法國商法典》中運用了45個條文(第L22 8—45條—第L22 8—90條)詳細規(guī)定了債券持有人代表制度(可以債券持有人群體名義提起旨在保護債券持有人共同利益的任何訴訟)及債券持有人全體大會召集、議事等規(guī)則。德國2009年對《債券法》進行現(xiàn)代化改造，引入以《股份法》為導(dǎo)向的債券持有人會議規(guī)則，來保障債券持有人自治的實現(xiàn)。，其制度改革背后均有根深蒂固的經(jīng)濟效率觀念支撐。比如，行為法律經(jīng)濟學(xué)揭示了商業(yè)判斷準則在高管問責(zé)審查中大行其道的商業(yè)邏輯在于，公司管理者的商業(yè)決策出于善意達到程序上的合理注意(process due care)即可豁免決策失誤之責(zé)，若一味適用產(chǎn)品質(zhì)量事故中的“嚴格責(zé)任標準”可能會產(chǎn)生過度預(yù)防激勵，對公司管理者基本職能造成的損害遠遠大于對其他職業(yè)人士(醫(yī)生、律師、會計人員)造成的損害。投資者通過多樣化手段控制了他們的整體投資風(fēng)險，希望公司管理者作出風(fēng)險中立的商業(yè)決策，保證財富最大化的實現(xiàn)(37)凱斯·R.桑斯坦主編：《行為法律經(jīng)濟學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第126頁。。再如，公司社會責(zé)任思潮推動下股東至上主義倍受質(zhì)疑(38)馮果、李安安：《金融創(chuàng)新視域下公司治理理論的法律重釋》，《法制與社會發(fā)展》2013年第6期。，代之以債券投資者參與公司治理運動興起的經(jīng)濟學(xué)理據(jù)在于，債券持有人作為債券權(quán)利變更或處分后果的承擔(dān)者最能作出符合其利益最大化的正確決定，其積極參與債券事務(wù)管理和決策有利于減少代理成本和債券受托人的機會主義行為，提升公司治理效率。德國債券持有人會議的組織法改造堪為著例：具有“與股份公司股東大會的結(jié)構(gòu)上的相似性”(39)鄒青松：《德國債券組織法的理念、構(gòu)造及啟示》，《民商法論叢》第72卷，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2022年，第161頁。，所推選的債券持有人“共同代表”為貫徹團體意志和利益提供了可靠機制，且在修訂《債券法》立法理由書中補充規(guī)定,“在發(fā)生難以避免的錯誤判斷的情況下,共同代表可以依據(jù)《股份法》商業(yè)判斷規(guī)則規(guī)定的標準,免于承擔(dān)責(zé)任”。

按比較法學(xué)教授薩科的“法律共振峰”，公司治理程序規(guī)則趨同的立法改革反映了公司世界里講究經(jīng)營效率、減輕合規(guī)成本的通用語法，但受經(jīng)濟背景、政治、文化土壤影響，規(guī)范淵源的模式選擇和具體的適用路徑又有其不同的法律韻致。因此，公司法修訂應(yīng)增強程序設(shè)計改革的理論自覺，既要“能同求同”為不同類型公司治理程序事項作出統(tǒng)一規(guī)范(40)如公司設(shè)立運作程序方面的股東出資繳納制度、關(guān)聯(lián)交易公平審查的過濾程序裝置、公司在線創(chuàng)設(shè)登記、變更登記或者停業(yè)事項公告、公司會議決議的其他形式電子通訊會議效力等程序性治理規(guī)范，等等。，又要尊重公司類型差異性剛需，嵌入不同公司類型中的特殊性程序規(guī)則，避免各類公司“一刀切”治理成本，此所謂“宜異則異”(41)如認可一人公司對外擔(dān)保符合法律要求的其他非紙版形式的決議效力，既是提升決策效率之舉亦是風(fēng)險自擔(dān)的交易安全要求。。

從一審稿對公司程序性規(guī)則的創(chuàng)新來看，可圈可點的在所不少，如：引入公司登記IT化，明確電子營業(yè)執(zhí)照、采用電子通訊方式作出決議的法律效力，體現(xiàn)了與科技創(chuàng)新偕行貫徹ESG的先進理念；明確出資認繳制的期限利益享有以公司可持續(xù)運營為前提，將第46條關(guān)于有限責(zé)任公司股款繳納核查、催繳出資的規(guī)定亦適用于股份有限公司；引入公司簡易注銷程序(一審稿第19條和第235條)，以便與《市場主體登記管理條例》協(xié)同適用。但見賢思齊，針對不同類型公司程序性規(guī)則還可作如下探索與完善：

1.健全公司治理主體行權(quán)及免責(zé)程序機制。一審稿將信義義務(wù)主體擴至“監(jiān)事”(明確其負有競業(yè)禁止義務(wù))，連帶責(zé)任主體擴至控股股東，但相應(yīng)配套的高效行權(quán)及免責(zé)程序機制亦須健全。如針對規(guī)模小的有限責(zé)任公司、封閉股份公司，可優(yōu)先考慮以“少數(shù)授權(quán)”式集中決策替代全體股東參與的“同意”式?jīng)Q策，賦能控股股東代行股東會職權(quán)(42)趙旭東：《公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制》，《法學(xué)研究》2020年第4期。，即允許公司章程定設(shè)程序(如獲得股東會授權(quán)/獨立董事簽字同意)，由控股股東獲得股東會或董事會授權(quán)徑直決定公司事務(wù)或經(jīng)營業(yè)務(wù)，與控股股東責(zé)任強化保持均衡規(guī)制。又如，為優(yōu)化商業(yè)創(chuàng)新法律環(huán)境，公司董、監(jiān)、高善意決策失誤的責(zé)任減免程序設(shè)計應(yīng)予以補足。不妨創(chuàng)設(shè)中國版商業(yè)判斷規(guī)則，規(guī)定“為了公司可持續(xù)性發(fā)展(包括充分考慮非股東利益)，依法或按章程規(guī)定程序作出的善意決策致公司利益受損，可酌情減免責(zé)任”，以維持問責(zé)張弛平衡。

2.非股東身份的主體介入公司治理呼聲日漲，應(yīng)對公司債券持有人參與治理規(guī)則作出系統(tǒng)性安排。公司債券持有人糾紛滋生的社會成本需要完善債券持有人會議制度以期為投資者風(fēng)險預(yù)警和強化契約管控。雖然2019年修訂《證券法》第15條、第92條對債券持有人會議和債券受托管理人制度有所規(guī)定，2021年證監(jiān)會新修訂了《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》予以細化，增加了召集公司債券持有人會議情形，擴大了決議約束力范圍，但仍缺乏會議的構(gòu)成、權(quán)限、召集、決議、執(zhí)行、異議持有人救濟等內(nèi)容(43)最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》明確提出法院應(yīng)尊重當事人自行制定的債券持有人會議規(guī)則?！渡辖凰?guī)則》對于異議債券持有人維權(quán)問題作了“可以提起訴訟或申請仲裁”初步規(guī)定。。基此，一審稿第九章“公司債券”中可及時凝練并升華有關(guān)規(guī)章及《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》精神，規(guī)定“債券持有人會議”規(guī)則、程序與決議內(nèi)容瑕瑕疵救濟規(guī)則。在第九章“公司債券”中及時填補“債券持有人會議”規(guī)則、程序與決議內(nèi)容瑕疵救濟規(guī)則，消弭與證券法“債權(quán)人持有人會議”制度之間縫隙(44)不妨擬制如是條規(guī)：第×條發(fā)行公司債之公司，公司債券持有人之受托人，或有同次公司債總數(shù)百分之十以上之公司債券持有人，為公司債券持有人之共同利害關(guān)系事項，召集同次公司債券持有人會議。第×條公司債券持有人會議之決議，有下列情形者，不予認可其效力：召集公司債持有人會議之手續(xù)或其決議方法，違反法律或公司債券募集辦法之必要記載事項，減損、讓渡債券持有人利益，違反國家利益或公共利益，等等。第×條對于涉及債券持有人重大權(quán)益的事項，經(jīng)全體有表決權(quán)的債券持有人所持表決權(quán)的三分之二以上同意，一般事項經(jīng)超過出席會議且有表決權(quán)的持有人所持表決權(quán)的二分之一同意；達到一定比例的持有人對會議決議存有異議時，可以直接向法院提起訴訟，請求法院撤銷持有人會議決議。。

3.針對公司解散程序，《公司法》第182條主要針對有限公司僵局而創(chuàng)設(shè)司法解散制度，是否適用股份有限公司仍有疑慮，又因“其他途徑”等不確定性概念增加了適用彈性空間，滋生裁判標準如何統(tǒng)一問題。司法實踐中針對“其他途徑”的解釋不盡一致(45)如按北京市第一中級人民法院《公司類糾紛案件審判白皮書(2010—2019)》提供的類案裁判規(guī)則，乃指“窮盡公司內(nèi)部救濟途徑”，即股東提起解散訴訟之前，需請求董事會、監(jiān)事會采取必要措施，惟當公司對股東請求明確拒絕或置之不理時，股東才能向法院提起公司解散之訴。而依最高人民法院2020年最新修訂的《公司法》司法解釋第5條規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當注重調(diào)解”規(guī)則，調(diào)解程序似為司法判決解散的“其他途徑”當選之項。。因此一審稿第227條沿用第182條的“其他途徑”的立法模糊表述似不太可取?；诠緢F體法的自治性優(yōu)先規(guī)則，可考慮將股東提請司法解散之訴嵌入前置程序(如股東派生訴訟)，如需先請求董事會、監(jiān)事會采取必要措施遭拒絕后方可為之，將“法院調(diào)解”規(guī)定為必要環(huán)節(jié)，列明為“其他途徑”的必需選項，以便簡明適用；另應(yīng)明確一審稿第227條亦可適用不上市的有限責(zé)任和股份有限責(zé)任公司(46)如我國臺灣地區(qū)所謂“公司法”第11條于此規(guī)定，“公司之經(jīng)營，有顯著困難或重大損害時，法院得據(jù)股東之聲請……裁定解散。前項聲請，在股份有限公司，應(yīng)有繼續(xù)六個月以上持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之十以上股份之股東提出之”。。

4.重視電子通訊化及AI技術(shù)在公司治理程序中的運用，積極應(yīng)對數(shù)字技術(shù)、區(qū)塊鏈和人工智能等技術(shù)革新給公司治理帶來的挑戰(zhàn)?？擅鞔_允許董事會、監(jiān)事會舉行視頻會議，但公司章程規(guī)定“財務(wù)年度報告等重要事項作出限制的除外”。針對未來高度智能化(集合了智能合約、算法及確定性代碼)的公司治理問題(47)2014年，香港風(fēng)險投資公司深度知識(Deep Knowledge Ventures)任命智能分析軟件維塔爾(VITAL)為董事會成員，芬蘭科技公司疊拓(Tieto)任命人工智能系統(tǒng)作為數(shù)據(jù)驅(qū)動業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)團隊成員。，自然人組成的董事會可被設(shè)計代碼取代(48)參見Press Release, “Tieto the First Nordic Company to Appoint Artificial Intelligence to the Leadership Team of the New Data-driven Businesses Unit”, https: //www. tieto. com/news/tieto-the-first-nordic-company-to- appoint-artificial- intelligence-to-the-leadership-teamof-the-new, 訪問日期：2020年4月20日。，在發(fā)揮人工智能董事強大數(shù)據(jù)分析能力、提升勤勉忠實精準度和決策客觀優(yōu)勢同時，可自動抑制傳統(tǒng)公司治理道德風(fēng)險、逆向選擇的代理難題，但亦產(chǎn)生程序合規(guī)嵌入及“智能董事”規(guī)制的新議題，值得理論與實踐研究跟進。

四、體內(nèi)VS體外：從側(cè)重公司類型的內(nèi)部立法體系轉(zhuǎn)向外部體系的多元化，維持公司法的開放性

新一輪《公司法》修訂在《民法典》實施、新《證券法》注冊制改革背景下展開，牽一發(fā)動全身，需要導(dǎo)入“動態(tài)系統(tǒng)”思維(49)奧地利學(xué)者維爾伯格(Walter Wilburg)于20世紀40年代提出，其主要觀點是：調(diào)整特定領(lǐng)域法律關(guān)系的法律規(guī)范包含諸多構(gòu)成因素，在具體的法律關(guān)系中相應(yīng)規(guī)范所需因素的數(shù)量和強度有所不同。筆者籍此表達公司法修訂既需要關(guān)注公司法內(nèi)部體系，也需要注意銜接、與外部體系協(xié)調(diào)適用。有的屬于外部系統(tǒng)的非正式規(guī)范(軟法)要素在法律適用中轉(zhuǎn)成正式規(guī)范(硬法)。。即應(yīng)從偏重于公司法內(nèi)部體系(小系統(tǒng))完善轉(zhuǎn)向兼顧公司法外部體系(大系統(tǒng))建設(shè)。既要統(tǒng)籌兼顧好公司法與民法典、證券法、外商投資法、國有企業(yè)資產(chǎn)法以及企業(yè)破產(chǎn)法等部門法的協(xié)調(diào)適用關(guān)系，又應(yīng)處理好公司法司法解釋、部門規(guī)章、自治規(guī)范(統(tǒng)稱“公司軟法”)等多元化制度安排問題。

統(tǒng)一法秩序原理告訴我們，提升公司現(xiàn)代化治理能力的重任僅靠公司法部門法單打獨奏還難以全部完成，需大力優(yōu)化公司運作系統(tǒng)包括公司軟法在內(nèi)的法律生態(tài)環(huán)境，謀取1+1大于2的法律適用系統(tǒng)效能。投射在公司類型立法上，于公司法體系內(nèi)部而言，要設(shè)置若干公司具體的法定類型基礎(chǔ)上發(fā)揮立法前瞻性功能，從本土商業(yè)、組織慣例、市場創(chuàng)新的需求出發(fā)，運用一般條款立法技術(shù)合理設(shè)置公司類型的概括規(guī)定，為創(chuàng)設(shè)“合同公司”、出臺公司集團單行法預(yù)留空間；于公司法體系外部而言，可適當將有關(guān)公司法司法解釋的裁判規(guī)范(如股東查賬權(quán)行使規(guī)則)轉(zhuǎn)化、提升為公司法立法規(guī)范上；注意與部門規(guī)章、自治規(guī)范(或稱“公司非正式規(guī)范/公司軟法”)上既有的非上市公眾公司/掛牌公司類型及治理準則呼應(yīng)銜接，以促進公司法體系的開放與包容。

申言之，法隨事移，隨著商業(yè)實踐發(fā)展公司類型的法定形態(tài)在不斷進化，有的形態(tài)如我國臺灣地區(qū)“股份兩合公司”曾“曇花一現(xiàn)”終被淘汰，也有的新公司形態(tài)如歐洲一人公司、美國的“LLC”、日本的“合同公司”涌現(xiàn)出來。我國公司類型立法應(yīng)遵守商主體法定主義原則、滿足產(chǎn)業(yè)商業(yè)組織標準化管制需要毋庸置疑，但商主體類型過于嚴格法定化，充滿強制性規(guī)范的一體適用方式會限制創(chuàng)意思維和商業(yè)創(chuàng)新形態(tài)的發(fā)揮。商事司法實踐中嚴格的商主體法定主義已經(jīng)有所緩和(50)陳彥晶：《商事司法對商主體法定原則的突破》，《法學(xué)論壇》2017年第6期。，在商事組織立法上亦出現(xiàn)突破法定類型桎梏打開缺口的先例。如《合伙企業(yè)法》實施第二年即出現(xiàn)了風(fēng)險投資高潮，實踐倒逼《合伙企業(yè)法》進行相應(yīng)修訂增加“有限合伙企業(yè)”的制度供給，以為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的“有限合伙”立法正名。

具體對公司類型立法而言，適當配置公司類型概括性規(guī)定，可為市場主體嘗試設(shè)計新型公司形態(tài)提供更多選擇和保障。所謂概括條款，又稱一般條款，是指公司成文立法上法律構(gòu)成要件抽象、需要法律適用者予以價值補充的開放性條款，對外打開導(dǎo)入社會價值的有效窗口和制度接口，基于社會規(guī)范(接收功能)，基于價值觀的轉(zhuǎn)化(轉(zhuǎn)換功能)以及將規(guī)范形成完全授權(quán)給法官(授權(quán)功能)完成具體化適用(51)劉亞東：《民法概括條款適用的方法論》，《政治與法律》2019年第12期。。值得進階深思的是，為可能產(chǎn)生的公司新類型留下足夠空間，在公司類型的法定化方面可運用概括條款立法技術(shù)對其作出調(diào)和規(guī)制，有利于我國公司法在保持公司組織類型自由變更規(guī)范(轉(zhuǎn)換制度障礙最小)的世界領(lǐng)先基礎(chǔ)上，緩和商主體嚴格法定主義，為公司類型的制度開放提供高質(zhì)量發(fā)展平臺，提升公司法對變幻多姿的商業(yè)法律關(guān)系的涵攝力，增強公司法的市場包容性。如境外美國、日本“合同公司”之新型公司形式已風(fēng)行商業(yè)實踐和付諸立法，合同公司以公司成員管理為基礎(chǔ)，同時兼容經(jīng)理管理模式，除法定事項外，其他事項均由經(jīng)理決策，且可采自由程度更高的非會議形式。我國外商投資領(lǐng)域VIE的協(xié)議控制運用較多，但“合同公司”尚未出現(xiàn)。公司法修訂中不一定要預(yù)設(shè)“合同公司”類型，但不妨斟酌在一審稿第二條關(guān)于調(diào)整對象的規(guī)定基礎(chǔ)上(“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司”)，增加“以及依照法律、行政法規(guī)、商業(yè)習(xí)慣規(guī)定(52)如我國商業(yè)創(chuàng)新業(yè)態(tài)中已涌現(xiàn)出、且存續(xù)發(fā)展時期相當長的SPV架構(gòu)，只要不予法律、法規(guī)強制性規(guī)定抵觸，其商主體資格即應(yīng)予以合法性確認。的其他公司”之條款，以給公司類型適當擴容提供更多制度平臺，為未來公司集團立法和合同公司預(yù)留立法空間，為創(chuàng)業(yè)者提供更多菜單選擇，這樣使公司法的適用與商業(yè)模式的日新月異同頻調(diào)適，從而維持公司立法生態(tài)的開放性。

至于我國在多層次資本市場監(jiān)管規(guī)章以及證券交易所/全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)/區(qū)域性股權(quán)交易中心等制定的自治軟法(如《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司治理規(guī)則》)中設(shè)定的“非上市公眾公司”(53)早在2008年，證監(jiān)會為加大對中小企業(yè)等薄弱領(lǐng)域的金融支持和投融體制機制建設(shè)即設(shè)立了非上市公眾公司監(jiān)管部。2012年頒布、2013年施行的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法第2條對非上市公眾公司作了具體定義和監(jiān)管安排。包括公開發(fā)行股票但不在證券交易所上市的股份有限公司，以及非公開募集(向特定對象發(fā)行股票)使股東人數(shù)超過200人的股份有限公司。、掛牌公司(指股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)/基礎(chǔ)層、創(chuàng)新層掛牌公開轉(zhuǎn)讓的公司)等公司類型，其主要是基于配合《證券法》監(jiān)管需要所作的分類(54)劉斌：《公眾公司的公司法地位再審視》，《法學(xué)雜志》2021年第7期。。我國股份轉(zhuǎn)讓代辦系統(tǒng)建設(shè)擴容、升級為新三板市場后，新修《證券法》正式確立其為“國務(wù)院批準的其他全國性證券交易場所”，作為非上市股份有限公司股權(quán)交易平臺，為不在證券交易所內(nèi)上市交易的公司提供融資、股份流通服務(wù)，此種“非上市公眾公司”、掛牌公司既與不發(fā)行股份的“有限責(zé)任公司”不同，又與公開募集股份的“上市公司”有別，其監(jiān)管強度亦介于有限公司與上市公司之間，應(yīng)允許其根據(jù)自身實際選擇適恰的控制權(quán)模式、治理機制及信息披露規(guī)則，不需要將其類型融入到公司法的國家立法范疇，也不必將公司軟法上的治理規(guī)則都全盤吸收到《公司法》中，這樣便于公司法、證券法及軟法調(diào)整各有分工，形成硬法(國家立法)+軟法(市場監(jiān)管規(guī)章及自治規(guī)范)的系統(tǒng)合力，實現(xiàn)公司制度性交易成本最小化、治理效率最大化。

從發(fā)達市場國家公司治理實踐看，由非官方的自律性組織制定并實施的公司治理軟法大行其道，美國法律協(xié)會(ALI)的《公司治理準則》、荷蘭雇主協(xié)會與證券交易協(xié)會等共同制定的《荷蘭公司治理法》(2003年)、德國《公司治理法典》，以及《二十國集團/經(jīng)合組織公司治理原則》(2004年制定、2015年修訂發(fā)布)《經(jīng)合組織國有企業(yè)公司治理指引》(2005年)等得到多國認可并適用“遵守或解釋”規(guī)則(允許公司選擇要么遵守規(guī)則，要么作出偏離清單約束的解釋和說明)。因為公司治理軟法出于公司自身的確信和遵守，靠市場信用、聲譽成本、非政府部門的第三方評價機制、自律組織的懲戒機制付諸實施，這對填補國家立法漏洞，減少改制創(chuàng)新阻力(軟法伺機成熟可轉(zhuǎn)換為硬法)等方面具有獨特價值(55)譬如，日本公司法在證券交易所的軟法性規(guī)范變通運行多年后，最終將獨立董事的強制設(shè)立規(guī)定全面納入了2019公司法，《德國股份法》直接導(dǎo)入軟法“遵守或解釋”原則并將遵守與否的說明義務(wù)法定化。。荷蘭還出現(xiàn)最高法院運用公司軟法與荷蘭民法典規(guī)定的“合理性與公平性”協(xié)同適用的著名判決(56)溫福瑞得·凡·登·馬森伯格：《荷蘭公司法的合理性與公正性：實踐中的“軟法”問題》，轉(zhuǎn)引自王蘭：《公司軟法定位及其與公司法的銜接》，《中國法學(xué)》2021年第5期。。我國《民法典》第10條確立了習(xí)慣的補充性法源地位，為適用公司法非正式規(guī)范/商事慣例打開綠燈。而目前公司治理準則/公司軟法的應(yīng)用價值在我國逐步倍受重視，作為商業(yè)社會所接受的非正式行為規(guī)范可轉(zhuǎn)化為組織慣例的制度安排。如上市公司ESG披露規(guī)范仰賴證券交易所自律性規(guī)范落地實施，在虛假陳述責(zé)任、公司決議撤銷、信息披露義務(wù)等糾紛審判中也出現(xiàn)法官引用《上市公司章程指引》《上市公司治理準則》等公司軟法作為審判說理或事實認定的依據(jù)(57)曹興權(quán)：《公司治理準則的司法適用》，《投資者》2019年第2輯。。為此，通過公司治理軟法供給對非上市公眾公司、掛牌公司的董事會構(gòu)造(如人數(shù)規(guī)模、專門委員會的設(shè)置)等事項作出差異化和個性化配置堪為適得其所，可填充公司硬法留下的空隙(如關(guān)于封閉股份公司的硬法規(guī)范好比建筑物系統(tǒng)設(shè)計中的房間構(gòu)造布局，軟法負責(zé)室內(nèi)裝修，可依投資者選擇，設(shè)計成非上市公眾公司、掛牌公司的風(fēng)格)，這樣有利于減小企業(yè)合規(guī)成本，提高公司法系統(tǒng)運行的總體效益。

總之，運用“動態(tài)系統(tǒng)設(shè)計思維”，從公司法律形態(tài)國家立法的一維供給定式，拓展到多元化的立法安排，做好公司法內(nèi)外的銜接適用，可更好滿足多層次資本市場服務(wù)要求。

五、結(jié)語

每一輪《公司法》修改有其聚焦重心，基于公司用戶體驗的立場洞悉法律市場需求變化，是驅(qū)動公司法持續(xù)完善的不竭源泉。我們固然要繼續(xù)關(guān)注完善公司治理、股東權(quán)益保護、注冊資本等問題，但對公司類型改革亦不能疏忽，應(yīng)立足市場國情和放眼國際，按實質(zhì)性高標準創(chuàng)制“市場主體規(guī)則”；并從過去注重打造普通公司法規(guī)范轉(zhuǎn)向兼容并蓄國企特殊制度安排，從過去注重公司類型的形式區(qū)分轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)意義的不同法律構(gòu)造(加強不同公司類型的治理規(guī)則差異化設(shè)計，即“一把鑰匙開一把鎖”)，注重實體性制度設(shè)計轉(zhuǎn)向統(tǒng)籌兼顧程序性規(guī)則補強，從固守公司法體內(nèi)規(guī)范供給轉(zhuǎn)向體外“動態(tài)系統(tǒng)”的協(xié)調(diào)規(guī)制等，此為持續(xù)優(yōu)化法治化的營商環(huán)境、鏖戰(zhàn)世界經(jīng)濟舞臺的題中之義。質(zhì)言之，順應(yīng)科技治理、綠色治理、多邊治理潮流，踐行公司社會責(zé)任及ESG理念、提高公司治理透明度、強制性規(guī)范辨識度、增強抗風(fēng)險能力，“優(yōu)化存量、適當增量”為當下公司類型立法改革之現(xiàn)實選擇?！皟?yōu)化存量”主要指優(yōu)化既有公司類型的治理規(guī)則供給(優(yōu)化國企特殊治理制度)，“適當增量”指《公司法》體系內(nèi)僅酌量增加一人股份公司、封閉股份公司、國有出資公司等類型，但為長遠發(fā)展大計應(yīng)運用一般條款立法技術(shù)為未來可能出現(xiàn)的集團公司、合同公司等形態(tài)留下制度接口。至于新三板、四板市場(區(qū)域股權(quán)交易中心)出現(xiàn)的掛牌公司/非上市公眾公司，其基本法律結(jié)構(gòu)仍建立于封閉股份公司基礎(chǔ)之上，應(yīng)發(fā)揮公司軟法靈活而及時回應(yīng)實踐的規(guī)范優(yōu)勢，獲得創(chuàng)新優(yōu)化動能。