周密 王常春

在自身利益受到政府過錯或有意行為的侵害時，企業(yè)往往面臨較大的維權(quán)成本。一般而言，當企業(yè)對他國政府行為存疑時，可以選擇三個渠道中的一個或多個解決之道：一是在該國政府行政框架下，通過行政復議渠道；二是通過該國的司法渠道；三是通過政府加入的國際公約（如投資爭端國際中心，ICSID）。

作為來自發(fā)展中經(jīng)濟體的中國企業(yè)，在開展對美投資或?qū)γ肋M出口時，往往較為弱勢。近年來，越來越多的中國企業(yè)積極尋求開展對美經(jīng)貿(mào)合作，同時也更多受到美國政府行政行為的更大影響。在面臨美國政府的損害時，一些中國企業(yè)選擇積極尋求利用美國的司法渠道，以法律訴訟的方式爭取改變美國政府的行為并保護自身利益。

但打官司從來不是簡單的。中國公司在針對美國政府行政行為采取法律訴訟方式時，基本的依據(jù)變得更為明確，即美國的國內(nèi)法律。中國公司需要證明，美國政府的行政行為違反了美國的法律或超出了其授權(quán)范圍。

按照美國憲法規(guī)定，國會有權(quán)規(guī)范州際和國際貿(mào)易，并通過立法將部分行政權(quán)授權(quán)給行政機構(gòu)，而白宮往往以總統(tǒng)行政令的方式對貿(mào)易和投資活動施加干預。

美國的貿(mào)易法律體系龐雜，《1916年反傾銷法》《1930年關(guān)稅法》《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》《2002年貿(mào)易法》等內(nèi)容豐富，從不同角度針對相應(yīng)時代的特點做出法律規(guī)定。2018年以來，特朗普政府正是利用《1962貿(mào)易擴展法》的第232條，以影響國家安全為由對進口鋼鋁產(chǎn)品加征關(guān)稅，更針對中國，通過《1974年貿(mào)易法》第301條加征關(guān)稅，引起了規(guī)模和影響空前的中美經(jīng)貿(mào)摩擦。

中國企業(yè)在利益受到損害時，能否找到正確且合適的美國法律依據(jù)，尋找恰當?shù)姆绞桨l(fā)起訴訟，是能否贏得訴訟的重要條件。例如，在應(yīng)對特朗普301關(guān)稅時，3700余家美國進口商向美國國際貿(mào)易法庭提出訴訟，供應(yīng)鏈下游伙伴的集體行動有助于減少美國政府政策對中國企業(yè)的損害。

近年來針對美國政府的訴訟案中，有3個案例值得關(guān)注，發(fā)起的中國企業(yè)分別是三一、華為和TikTok。

傳統(tǒng)制造業(yè)是中美雙方通過投資合作獲得各自優(yōu)勢的重要領(lǐng)域，中國企業(yè)具備生產(chǎn)制造優(yōu)勢，希望增強產(chǎn)業(yè)鏈上游研發(fā)環(huán)節(jié)的競爭力。中國工程機械制造企業(yè)三一集團在國際化進程中選擇了對美投資，在美國設(shè)立了羅爾斯公司，并于2012年3月收購了美國智能風能（IWE）公司。

當年6月，羅爾斯公司按照美國法律要求，向外國投資審查委員會（CFIUS）提交收購項目的安全審查申請。由于IWE擁有的4個風力發(fā)電項目與美國海軍空中限制區(qū)有所重疊，CFIUS于7月30日下發(fā)禁令，此后時任美國總統(tǒng)奧巴馬以總統(tǒng)禁令方式取代了CFIUS的禁令，要求暫停交易，羅爾斯公司放棄收購權(quán)益并移走機器設(shè)備。

面對美國總統(tǒng)親自叫停的外資并購案，羅爾斯公司認為CFIUS和美國總統(tǒng)均違反了美國憲法的程序正當和財產(chǎn)平等保護條款。但初審法院駁回了羅爾斯公司的所有訴求。經(jīng)過上訴，法院認為美國行政部門未經(jīng)正當程序而非法剝奪了羅爾斯公司受保護的私有財產(chǎn)，但并未對美國家安全審查機制本身提出疑義。原被告于2015年11月達成和解，羅爾斯公司撤銷訴訟，美國政府撤銷強制羅爾斯公司出售4個風電項目的總統(tǒng)令。

雖然和解并未改變羅爾斯不能擁有4個風電項目的事實，但對美國行政部門的行動產(chǎn)生了一定約束，使其在做出行政決定時更為慎重。應(yīng)該看到，三一的“勝利”具有特定的背景，不一定具有可復制性。羅爾斯作為三一在美設(shè)立的企業(yè)，享受其國民待遇，其財產(chǎn)也受到美國憲法保護。而且已有的重要判例對英美法系的美國后續(xù)司法判決有著重要的影響。三一案件再次說明，當外國主體進入美國領(lǐng)土并與美國建立“實質(zhì)性聯(lián)系”后，就應(yīng)該受到美國憲法正當程序的保護。相比而言，采用其他方式的對美投資者可能無法獲得同樣的條件。

難以改變基于競爭的有罪推定

相比傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，高新技術(shù)領(lǐng)域的中美競爭引發(fā)的沖突更為激烈。在試圖收購3Com等美國公司多次受阻后，華為并未遠離美國市場。面對美國政府的頻頻出手，華為希望通過司法程序糾正錯誤的政府行為，在2019年三次對美國政府提起訴訟。

當年3月，華為指控《2019國防授權(quán)法》禁止華為設(shè)備和服務(wù)銷售違背美國憲法剝奪公權(quán)法案條款和正當法律程序條款；9月，華為起訴美國商務(wù)部及其下屬的工業(yè)安全局和出口執(zhí)法辦公室以出口檢查為名扣押華為電信設(shè)備導致貨物滯留；12月，華為要求法院認定美國聯(lián)邦通信委員會禁止華為參加聯(lián)邦補貼項目的決定違反了美國憲法和《行政訴訟法》。

面對華為的第二項訴訟，美國商務(wù)部歸還了扣押的設(shè)備，華為遂撤訴。但受理第一項訴訟的得克薩斯東區(qū)地方法院法官認為，《2019國防授權(quán)法》的相關(guān)限制是對美國所受威脅的適當回應(yīng)，從而駁回了華為的違憲訴訟。美國法院認為，與政府簽訂合同屬于特權(quán)而非權(quán)利，不屬于受美國憲法保護的權(quán)利。

這兩年來，面對華為在5G基礎(chǔ)設(shè)施與服務(wù)等領(lǐng)域所取得的優(yōu)勢，美國政府在行動上更加主動和強勢，不僅以出口管制方式對華為全球供應(yīng)鏈網(wǎng)絡(luò)進行限制，更聯(lián)合盟友共同試圖將華為擠出市場。相比而言，2019年被華為訴訟的美國政府行為對華為造成的損失和影響要小得多。面對美國政府的打壓，華為在2019年選擇以訴訟方式應(yīng)對，不僅是為了尋求公平和正義，更是表達對美國政府濫用國家安全、干預市場做法的不滿，希望在美國的相關(guān)利益方能夠在改變美國政府決策方面與華為站在一起。

華為就《2019國防授權(quán)法》的訴訟與三一案有一點明顯差別。華為提起訴訟是為了糾正美國立法部門國會（以及勞工部長等行政官員）的行為，三一則是針對美國行政部門白宮。在三權(quán)分立的美國政府框架下，以司法權(quán)對抗立法權(quán)，需要以美國憲法為依據(jù)，而司法權(quán)對抗行政權(quán)則有相當多的案例是以國會立法為依據(jù)，相應(yīng)的難度通常低很多。

不僅如此，由于司法本身的裁量需要由法官做出，近年來美國對華的態(tài)度強硬和輿論塑造也在很多美國人心中構(gòu)建出華為的“有罪形象”，把對華為的施壓作為美國維護國家安全的重要事項。

除華為外，一些具有較強競爭力的中國公司也受到了美國政府的限制或打壓，對其全球發(fā)展造成不小影響。當然，盡管未獲得美國司法體系的支持，但以對簿公堂的方式將雙方的觀點、事實交由法官審查的做法本身就展示出華為的自信。對更優(yōu)秀競爭對手濫用行政權(quán)進行打壓，即便短時間內(nèi)不會受到司法權(quán)的制約，也會長期影響各國與美國開展協(xié)同合作的意愿。

相對實體經(jīng)濟領(lǐng)域較為成熟的規(guī)則，數(shù)字經(jīng)濟時代的新問題對各方關(guān)系和規(guī)則提出了更多更新的要求，簡單復制原有做法可能無法解決問題。

字節(jié)跳動2017年收購了美國音樂短視頻應(yīng)用Musical.ly，并以TikTok全新界面推向市場，該應(yīng)用不僅在美國煥發(fā)新生，而且在全球范圍廣泛流行起來，迅速贏得了廣大用戶。TikTok的美國用戶規(guī)模在2019年就增長了97.5%，成為美國最重要的社交軟件之一。

樹大招風，在經(jīng)歷近一年的國家安全調(diào)查后，在CFIUS的建議下，特朗普于2020年8月發(fā)布總統(tǒng)令，禁止字節(jié)跳動跟任何美國個人或企業(yè)進行任何交易。8月14日，特朗普再發(fā)總統(tǒng)令，要求字節(jié)跳動于11月12日前必須出售或剝離TikTok的美國業(yè)務(wù)，否則由總檢察長予以強制關(guān)?；蚺馁u。

隨即，TikTok公司、員工、視頻內(nèi)容創(chuàng)作者等發(fā)起了多次訴訟，其中TikTok公司分別就兩道總統(tǒng)令在美國哥倫比亞特區(qū)法院和上訴法院提起4次訴訟。哥倫比亞特區(qū)法庭叫停了部分禁令，暫停在蘋果和谷歌應(yīng)用商店下架和停止更新TikTok。賓夕法尼亞地區(qū)法院法官于2020年10月30日裁決暫停了第二道總統(tǒng)令的實施。

與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同，數(shù)字經(jīng)濟時代的關(guān)鍵要素發(fā)生了變化，數(shù)據(jù)安全已成為各國國家安全的重要內(nèi)容，人工智能的快速發(fā)展又使得信息處理的效率和對一國經(jīng)濟的影響變得越來越大。事實上，在數(shù)字經(jīng)濟時代，政府監(jiān)管的難度極大，對頭部企業(yè)的監(jiān)管更為重要。但是，采取基于公司國籍的一刀切方式并不能解決安全關(guān)切。

TikTok在接受CFIUS審查的一年中，提出的全面數(shù)據(jù)隱私與安全框架并未獲得CFIUS任何實質(zhì)性反饋。CFIUS采取一賣了之的方式，不僅會損害TikTok的利益，而且將造成依賴于TikTok生態(tài)系統(tǒng)的廣大用戶利益的不小損害。

TikTok面對美國政府的打壓，選擇了以法律訴訟保護自身利益，很大程度上可能屬于被迫應(yīng)對。如果真按照總統(tǒng)令要求，在短短不到3個月的時間內(nèi)完成出售，企業(yè)將不僅因為難以找到合適的買家或合理評估價格而可能被迫低價出售，而且?guī)缀鯚o法完成對北美用戶數(shù)據(jù)、算法和服務(wù)體系的準確剝離，甚至可能出現(xiàn)安全漏洞和用戶體驗的急劇下降，即便完成交易也會造成企業(yè)品牌和商譽的嚴重受損，進一步影響其全球市場。采取訴訟方式，為保護個人的權(quán)利和利益，美國司法體系的運轉(zhuǎn)效率明顯加快，從而可為企業(yè)爭取到緩口氣的時間。2021年6月，拜登政府撤銷了對TikTok的禁令。

在美國的分權(quán)體系中，政治問題由總統(tǒng)決定，美國法院無權(quán)予以審查。特朗普將中國問題標簽化，拜登則以競爭之名行打壓之實，對華舉措意識形態(tài)化和政治化的傾向更為明顯。但是，中美的雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系正變得越來越重要，對中國如此，對美國也是。有經(jīng)貿(mào)聯(lián)系就會有矛盾和摩擦，伴隨經(jīng)貿(mào)往來的加強，中國企業(yè)受到美國政府的行政干預可能會更多。中國企業(yè)應(yīng)熟悉美國的法律環(huán)境，借鑒已有的重要案例，結(jié)合外部條件的變化學習靈活運用美國的法律武器，以子之矛攻子之盾，為保護自身的利益尋求更好的保障。（作者單位：商務(wù)部研究院）

（摘自《環(huán)球》2021年第20期）